VIII ZR 38/15 - VIII. Zivilsenat

ECLI:DE:BGH:2016:240216UVIIIZR38.15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 38/15 Verkündet am: 24. Februar 2016 Ermel Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle i n dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja HGB § 377 Abs. 1 Die Anforderun gen an die Untersuchungs - und Rügeobliegenheit eines Käufers im Rahmen eines beiderseitigen Handelsgeschäfts sind letztlich durch eine A b wägung der Interessen des Verkäufers und des Käufers zu ermitteln (im Anschluss an BGH, Urteil vom 17. September 2002 - X ZR 248/00, BGHReport 2003, 285 unter II 1 b). Dabei ist einerseits das Interesse des Verkäufers zu berücksichtigen, sich nicht längere Zeit nach der Ablief e- rung der Sache dann nur schwer feststellbaren Gewährleistungsrechten ausgesetzt zu s e- hen. Anderer seits dürfen die Anforderungen an eine ordnungsg e mäße Untersuchung nicht überspannt werden (Bestätigung der Senatsurteile vom 14. Oktober 1970 - VIII ZR 156/68, WM 1970, 1400 unter 3; vom 16. März 1977 - VIII ZR 194/75, NJW 1977, 1150 unter II 2 b; vgl. au ch Senatsurteil vom 24. Januar 1990 - VIII ZR 22/89, BGHZ 110, 130, 138). BGB § 438 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b, Nr. 3 Der Schuldner, der sich auf den Eintritt der Verjährung als rechtsvernichtenden U m stand beruft, ist darlegungs - und beweisbelastet dafür, d ass die Voraussetzungen der von ihm in Anspruch genommenen Verjährungsvorschrift vorliegen. Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn das Gesetz für einen bestimmten Anspruch je nach Fallgesta l tung verschieden lange Verjährungsfristen vorsieht (im Anschluss an BGH, Urteile vom 19. Januar 2006 - III ZR 105/05, BGHZ 166, 29, 33 ff.; vom 20. Mai 2003 - X ZR 57/02, NJW - RR 2003, 1320 unter 2 b mwN). Daher trägt der Verkäufer einer Sache, der sich auf den Ablauf der zweijä h- rigen Verjährungsfrist des § 438 Abs. 1 Nr . 3 BGB beruft, die primäre Darlegungslast und die Beweislast dafür, dass kein Verjä h rungstatbestand vorliegt (hier: § 438 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b BGB), der eine längere Verjährungsfrist vo r sieht. BGH, Urteil vom 24. Februar 2016 - VIII ZR 38/15 - OLG Dre sden LG Dresden - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. Februar 201 6 durch d ie Vorsitzende Richter in Dr. Milger, die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider, die Richterin Dr. Fetzer und den Richter Dr. B ünger für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil de s 10. Zivilsenats des Oberlandes gerichts Dresden vom 15. Januar 2015 im Ko s- tenpunkt und insoweit aufgehoben, als darin hinsichtlich des auf Sachmängelgewährleistung gestützten Freis tellungsantrags auf E r- stattung außergerichtlicher Anwaltskosten gerichteten Za h- lungsantrags h- teil der Klägerin erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wi rd d ie Sache zur neuen Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzula s- sungsbeschwerde - und des Revisionsverfahrens, an das Ber u- fungsgericht zurück ver wiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: D ie Klägerin macht gegen die Beklagte Schaden sersatzansprüche w e- gen behaupteter Mängel an mittels eines Reibschweißverfahren s zusammeng e- fügten und an die Klägerin aus gelieferten Ronden und Achsstummeln geltend, die für Spann walzen bestimmt waren. Dem Unternehmen H . (im Folgenden: H . ) war im Jahr 2008 ein Großauftrag zum Bau einer Trocknungsanlage für Klärschlamm in China erteilt worden, bei der Klärschlamm auf Transportbändern befördert we r- den sollte. Für die Transportbänder wurden nach ursprünglicher Planung j e- weils 20 Antrie bs - und 20 Spannwalzen benötigt, mit deren Anfertigung H . die Klägerin beauftragte . Bei den Walzen handelt es sich um beschichtete Metallrohre, die seitlich mit Ronden verschlossen werden, in die wiederum Achsstummel eingeschweißt sind. Diesbezügli ch e rhielt die Beklagte am 6. Mai 2008 von der Klägerin den Auftrag, für jede Walze zwei - aus Stahl zu fertige n- de - Ronden und zwei - aus Edelstahl herzustellende - Achsstummel zu fertigen und diese im Reibschweißverfahren jeweils zu sogenannten Walzenzap fen z u- sammenzufügen. Die Beklagte lieferte am 3. Juni 2008 die von ihr im Rei b- schweißverfahren gefertigten 80 Walzenzapfen (Ronden mit Achsstummel) an die Klägerin aus. Diese stellte unter Verwendung von 64 Walzenzapfen jeweils 16 Antriebs - und 16 Spannwal zen her und lieferte diese an H . , die sie längere Zeit später in China in die Trocknungsanlage für Klärschlamm einbaute. Mit Schreiben vom 5. Dezember 2008 teilte die Klägerin der Beklagten mit, sie habe die für China benötigten Walzen hergest ellt und ausgeliefert und nun unter Verwendung überzählige r Zapfen eine weitere Rolle (Walze) herg e- stellt, bei der ohne jegliche mechanische Beanspruchung ein Zapfenbruch au f- getreten sei. Die von der Beklagte n daraufhin veranlasste Untersuchung ergab, 1 2 3 - 4 - dass durch das Reibschweißen eine sichere Bauteilverbindung gewährleistet sei und der aufgetretene Zapfenbruch andere Ursachen, etwa eine nicht ausre i- chend entfernte Oxidschicht, habe. Vom Untersuchungsergebnis wurde die Klägerin am 6. Februar 2009 unterricht et. Am 4. Februar 2010 kam es im Rahmen eines Probebetriebs in der A n- lage in China zu einem Zapfenbruch an einer Spannwalze. Bei einer Bespr e- chung bei H . am 10. Februar 2010 kamen die Parteien und H . überein, dass die Ursache für den B ruc h untersucht werden, die Klägerin aber in der Zwischenzeit gegen erneute Vergütung 16 neue Spannwalzen liefern und die Beklagte ihrerseits - auf Kosten der Klägerin - die hierfür benötigten 32 Walzenzapfen herstellen sollte. Im März 2010 brachen an den in China ei n- gebauten Spannwalzen weitere drei Walzenzapfen. Nach anschließender Fertigung von 32 neuen reibgeschweißten Wa l- zenzapfen durch die Beklagte, die diese vor der Auslieferung einer Ultraschal l- untersuchung durch eine n Fachbetrieb unterziehen ließ , s tell te die Klägerin 16 neue Spannwalzen her und lieferte sie an H . . Diese tauschte in der Trocknungsanlage die bisherigen Spannwalzen durch die neu gelieferten Wa l- zen aus. H . , die der Klägerin die Neulieferung vergütet hatte, verlangte von der Klägerin unter anderem Ersatz der für die Neulieferung und den Austausch de Die Klägerin nimmt mit der vorliegenden Klage die Beklagte auf Freistellung von dieser Forderung und auf Erstattung außergerichtlicher Anwaltskosten, jeweils nebst Zinsen , in Anspruch. D ie Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg g e- blieben. Mit der vom Senat beschränkt zugelassenen Revision verfolgt die Kl ä- gerin ihr Schadensersatzbegehren weiter, stützt ihren Freistellungsantrag nun 4 5 6 - 5 - aber ausschließlich auf eine Sachmängelhaftung und nich t mehr - wie in den Vorinstanzen - auch auf Beratungsfehler. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg . I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt: D er Klägerin stehe der geltend gemachte Freistellungsanspruch schon deswegen nicht zu, weil ein möglicher Anspruch der Klägerin auf Schadense r- satz statt der Leistung verjährt sei. Die Beklagte habe zu Recht die Einrede der Verjährung erhoben. Nach § 651 Satz 1, § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB belaufe sich die Verjährungsfrist für Sachmängelansprüche vorliegend auf zwei Jahre und beginne mit der Ablief e- rung der Sache (§ 438 Abs. 2 BGB). Da n ach dem Vorbringen der Parteien die letzten Werkstücke am 3. Juni 2008 bei der Klägerin angeliefert worden seien, sei die Verjährungsfrist regulär spätestens am 3. Juni 2010 abgelaufen gew e- sen. Die Klageschrift sei indes erst am 1. März 2012 bei Gericht eingegangen. Entgegen der Auffassung der Klägerin unterl ie ge der str eitgegenständl i- che Schadensersatzanspruch nicht der für Sachen, die entsprechend ihrer übl i- chen Verwendung für ein Bauwerk verwendet worden sind, geltenden fünfjähr i- gen Verjährung nach § 438 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b BGB. Die zweijährige Verjä h- 7 8 9 10 11 - 6 - rungsfrist des § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB bilde die Regel. D aher trage d er Käufer, der sich auf eine längere Verjährungsfrist berufe, hierfür die Darlegungs - und Beweislast. Dieser Darlegungs - und Beweislast sei die Klägerin nicht nachg e- kommen . Sie habe schriftsätzlich ledig lich pauschal vorgetragen, bei der Troc k- nungsanlage in China handele es sich um ein Bauwerk, was nicht näher ausg e- führt werden müsse . Die von der Beklagten gelieferten und von der Klägerin in Antriebs - und Spannwalzen eingebauten Ronden mit Achsstummel n se ien dazu bestimmt gewesen, in eine Trocknungsanlage für Klärschlamm eingebaut zu werden , und seien deshalb entsprechend ihrer üblichen Verwendungsweise für ein Bauwerk verwendet worden . Dem sei die Beklagte indes entgegengetreten. In der mündlichen Berufun gsverhandlung habe die Klägerin schließlich erklärt, die Ronden mit Achsstummel seien ihrer Dimension nach ausschließlich für den Einbau in ortsfeste, mit dem Boden verbundene Transportanlagen bestimmt gewesen; insoweit seien aber keine erläuternde Angaben zur genauen B e- scha f fenheit der in China errichteten Trocknungsanlage gemacht worden . A u- ßerdem habe die Beklagte auch dieses Vorbringen bestritten. Die danach maßgebliche Verjährungsfrist von zwei Jahren (§ 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB) sei nicht ausreichend ge hemmt (§ 209 BGB) und auch nicht neu in Gang gesetzt (§ 212 BGB) worden. Zwar sei a ufgrund der Anzeige eines Za p- fenbruchs mit Schreiben vom 5. Dezember 2008 und d er anschließend von der Beklagten veranlasste n Untersuchung der Lauf der Verjährung bis zur Mi tte i- lung des Untersuchungsergebnisses am 6. Februar 2009 gehemmt worden. Eine weitere Hemmung sei nach dem Bruch eines weiteren Zapfens am 4. Februar 2010 in China aufgrund der am 10. Februar 2010 ein berufenen B e- sprechung e ingetreten, die dann aber spätest ens mit der endgültigen Able h- nung einer Regulierung durch das Schreiben des Haftpflichtversicherers der Beklagten vom 20. September 2010 geendet habe . Durch die beschriebenen Hemmungszeiträume sei die zweijährige Verjährung um höchstens 293 Tage 12 - 7 - bis zum 22 . März 2011 verlängert worden. Eine weitere Hemmung sei vor Ve r- jährungsablauf dagegen nicht erfolgt. Auch ein Neubeginn der Verjährung habe nicht stattgefunden. Die Ne u- lieferung von 32 Ronden und Achsstummeln für 16 neue Spannwalzen habe die Verjährung deswegen nicht neu in Gang gesetzt , weil es sich hierbei nich t um eine Nacherfüllung durch Ersatzlieferung (§ 439 BGB) gehandelt habe . Vie l- mehr habe die Klägerin eingeräumt, der Beklagten diese Nachbestellung g e- sondert vergütet zu haben. Abgesehen von der eingetretenen Verjährung scheide ein Anspruch der Klägerin auf Schadensersatz statt der Leistung auch deswegen aus, weil die von der Beklagten gelieferten Werkstücke gemäß § 377 Abs. 2, 3, § 381 Abs. 2 HGB als genehmigt anzusehen seien. Die Klägerin, d ie mit der Beklagten ein Handelsgeschäft (§ 343 Abs. 1 HGB) abgeschlossen habe, habe die Obliege n- heit getroffen, die Ware unverzüglich nach Ablieferung zu untersuchen, soweit dies nach ordnungsgemäße m Geschäftsgang tunlich sei, und einen sich dabei zeigend en Mangel unverzüglich anzuzeigen. Die Vorschriften über die Mänge l- rüge beim Handelskauf trügen in erster Linie den Belangen des Verkäufers Rechnung, der davor bewahrt werden solle, sich noch längere Zeit nach der Ablieferung Ansprüchen wegen etwaiger dann nur schwer feststellbarer Mängel ausgesetzt zu sehen, wodurch zugleich dem allgemeinen Interesse an einer raschen Abwicklung des Rechtsverkehrs im Handelsverkehr entsprochen we r- de. Ihrer danach bestehende n Rügeobliegenheit sei die Klägerin nicht au s- re ichend nachgekommen. Nach der Auslieferung der Werkstücke am 6. Juni 2008 habe sie erstmals mit Schreiben vom 5. Dezember 2008 einen Mangel (Zapfenbruch) angezeigt, den sie bei der Kontrolle eines der nicht an H . 13 14 15 - 8 - gelieferten Werkstück e festgestellt habe. Unter diesen Umständen sei davon auszugehen, dass die Klägerin die Ware nach deren Anlieferung nicht unve r- züglich gemäß § 377 Abs. 1 HGB untersucht und damit den mit Schreiben vom 5. Dezember 2008 gerügten Mangel nicht mehr rechtzeitig angezeigt hab e. Sie habe sich nach eigene m Vorbringen bei Eingang der Ware mit einer reinen Sichtprüfung begnügt und sich auf den Standpunkt gestellt, von ihr sei keine aufwendig e Materialprüfung zu verlangen gewesen . Der von ihr behauptete Mangel sei aber, wie bei der im Schreiben vom 5. Dezember 2008 beschrieb e- nen Kontrolle geschehen, ohne aufwendig e Materialprüfung durch einen Sac h- verständigen feststellbar gewesen. Zum anderen hätte die Klägerin - wie nach dem Bruch des Werkstücks in China am 4. Februar 2010 von der Beklagten hinsichtlich der Neulieferung von 32 Walzenzapfen veranlasst - eine Ultr a- schallprüfung durch einen Fachbetrieb in Auftrag geben können. Eine solche über eine bloße (Eingangs - )Sichtprüfung hinausgehende Untersuchung sei hi n- sichtlich der Erstliefer ung bereits deswegen geboten gewesen, weil die A n- triebs - und Spannwalzen Teil eines Auftrags zum Bau eine s überregional b e- deutsamen Prestige - und Pilotprojekts gewesen seien. Wenn man gleichwohl eine Sichtprüfung als Eingangsuntersuchung au s- reichen la ssen wollte, hätte die Ware ebenfalls als genehmigt zu gelten, weil die Klägerin nicht hinreichend dargetan habe, dass sie die schriftliche Mitteilung vom 5. Dezember 2008 unverzüglich nach Entdeckung des behaupteten Ma n- gels (§ 377 Abs. 3 HGB) abgesandt ha be. Sie habe weder vorgetragen, wann sie die Rolle (Walze) mit den bei ihr verbliebenen Zapfen hergestellt habe, noch zu welchem Zeitpunkt der Zapfenbruch aufgetreten sei. 16 - 9 - II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand . Mit der vom Beru fungsgericht gegebenen Begründung kann ein Anspruch der Klägerin g e- mäß §§ 651, 434 Abs. 1, § 437 Nr. 3, § 280 Abs. 3, §§ 281, 249 Abs. 1 BGB auf Freistellung von de r Schadensersatzforderung der H . in Höhe von und ein aus § 280 Abs. 2, § 286 Abs. 1, § 288 Abs. 4 BGB folgender Anspruch auf Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten jeweils nebst Zinsen, nicht verneint werden. Das Berufungsgericht hat - wie die Revision zu Recht rügt - bei seinen Erwägungen zu Art und A usmaß der von der Klägerin nach § 377 HGB zu verlangenden Untersuchung w esentliche G e- sichtspunkte im Klägervortrag unberücksichtigt gelassen. Weiter hat es unter Verkennung allgemeiner Rechtsgrundsätze der Klägerin die Darlegungs - und Beweislast dafür aufg ebürdet, dass der geltend gemachte Schadensersatza n- spruch nicht der zweijährigen Verjährungsfrist nach § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB, sondern der - zum Zeitpunkt der Klageeinreichung (§ 167 ZPO, § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB) noch nicht verstrichenen - fünfjährigen Verj ährungsfrist nach § 438 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b BGB unterliegt. 1. D as Berufungsgericht hat bislang nicht geklärt, ob die von der Bekla g- ten gelieferten Walzenzapfen (Ronden und Achsstummel) bei Übergabe mit einem von der Beklagten zu vertretenden Mangel behaftet waren. Für das R e- visionsverfahren ist daher vom Vorliegen eines solchen Mangels auszugehen. 2. Anders als das Berufungsgericht - der Beklagten folgend - meint, kann auf der Grundlage der von ihm getroffenen Feststellungen nicht angenommen wer den, die Klägerin habe gegen ihre Untersuchungs - und Rügeobliegenheiten nach § 377 Abs. 1 , 3 HGB verstoßen mit der Folge, dass die zuerst gelieferten Walzenzapfen als genehmigt zu gelten hätten. Zwar findet § 377 HGB im Strei t- 17 18 19 - 10 - fall grundsätzlich Anwendung, weil es sich bei dem Vertragsverhältnis zwischen den Parteien um ein beiderseitiges Handelsgeschäft (§§ 343, 344 HGB) handelt und die Vorschrift des § 377 HGB auch für einen Werklieferungsvertrag gilt (§ 381 Abs. 2 BGB; vgl. auch Senatsurteil vom 14. Juli 1993 - VIII ZR 147/92, NJW 1993, 2436 unter II 2 b aa (2) , zum Werkvertrag). Das Berufungsgericht hat aber die nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung für die Auslegung des § 377 Abs. 1 HGB maßgeblichen Grundsätze nicht hinreichend erfasst und s eine An nahme, die Klägerin habe sich nicht mit einer reinen Sichtprüfung b e- gnügen dürfen, auf eine unzureichende Tatsachengrundlage gestützt, weil es teilweise in sich widersprüchliche Feststellungen getroffen und wesentliches Vorbringen der Klägerin zu Art und U mfang der Untersuchungspflicht überga n- gen hat . a) Gemäß § 377 Abs. 1 HGB hat eine Untersuchung zu erfolgen, soweit dies nach ordnungsgemäßem Geschäftsgang tunlich ist. Welche Anforderu n- gen an die Art und Weise der Untersuchung zu stellen sind, lässt si ch nicht al l- gemein festlegen (Senatsurteile vom 14. Oktober 1970 - VIII ZR 156/68, WM 1970, 1400 unter 3; vom 16. März 1977 - VIII ZR 194/75, NJW 1977, 1150 unter II 2 b). Es ist vielmehr darauf abzustellen, welche in den Rahmen eines or d- nungsgemäßen Gesch äftsgangs fallenden Maßnahmen einem ordentlichen Kaufmann im konkreten Einzelfall unter Berücksichtigung auch der schutzwü r- digen Interessen des Verkäufers zur Erhaltung seiner Gewährleistungsrechte zugemutet werden können (Senatsurteil vom 14. Oktober 1970 - VIII ZR 156/68, aaO). Dabei kommt es auf die objektive Sachlage und auf die allgeme i- ne Verkehrsanschauung an , wie sie sich hinsichtlich eines Betriebs vergleichb a- rer Art herausgebildet hat (Senatsurteil vom 14. Oktober 1970 - VIII ZR 156/68, aaO). Die A nforderungen an eine Untersuchung sind letztlich durch eine Int e- ressenabwägung zu ermitteln (BGH, Urteil e vom 20. April 1977 - VIII ZR 141/75, WM 1977, 821 unter II 3 c; vom 17. September 2002 - X ZR 248/00, 20 - 11 - BGHReport 2003, 285 unter II 1 b), die in erster Linie dem Tatrichter obliegt (vgl. Senatsurteil vom 14. Oktober 1970 - VIII ZR 156/68, aaO). b) Dabei ist einerseits zu berücksichtigen, dass die Vorschriften über die Mängelrüge in erster Linie den Interessen des Verkäufers oder Werklieferanten dienen . Er soll, was auch dem allgemeinen Interesse an einer raschen Abwic k- lung der Geschäfte im Handelsverkehr entspricht, nach Möglichkeit davor g e- schützt werden, sich längere Zeit nach der Lieferung oder nach der Abnahme der Sache etwaigen, dann nur schwer fe ststellbaren Gewährleistungsanspr ü- chen ausgesetzt zu sehen (Senatsurteile vom 14. Oktober 1970 - VIII ZR 156/68, aaO; vom 16. März 1977 - VIII ZR 194/75, aaO; vom 24. Januar 1990 - VIII ZR 22/89, BGHZ 110, 130, 138). E in schutzwürdiges Interesse des Ve r- kä ufers an einer alsbaldigen Untersuchung durch den Käufer kann dann b e- sonders groß sein, wenn er bei bestimmungsgemäßer Weiterverarbeitung der Kaufsache zu wertvollen Objekten mit hohen Mangelfolgeschäden rechnen muss und nur der K äufer das Ausmaß der drohe nden Schäden übersehen kann (Senatsurteil vom 14. Oktober 1970 - VIII ZR 156/68, aaO). Andererseits dürfen im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung zwischen Verkäufer /Werklieferanten und Käufer die Anforderungen an eine ordnungs gemäße Untersuchung ni cht überspannt werden (Senatsurteile vom 14. Oktober 1970 - VIII ZR 156/68, aaO; vom 16. März 1977 - VIII ZR 194/75, aaO). Denn ansonsten könnte der Verkäufer, aus dessen Ei nflussbereich der Mangel kommt, in die Lage versetzt werden, das aus seinen eigenen fehlerha f- ten Leistungen herrührende Risiko auf dem Wege über die Mängelrüge auf den Käufer abzuwälzen (Senatsurteil vom 20. April 1977 - VIII ZR 141/75, aaO unter II 3 a). Anhaltspunkte für die Grenzen der Zumutbarkeit bilden vor allem der für eine Überpr üfung erforderliche Kosten - und Zeitaufwand, die dem Käufer zur Verfügung stehenden technischen Prüfungsmöglichkeiten, das Erfordernis e i- 21 22 - 12 - gener technischer Kenntnisse für die Durchführung der Untersuchung b ezi e- hungsweise die Notwendigkeit, die Prüfung von D ritten vornehmen zu lassen (Senatsurteile vom 20. April 1977 - VIII ZR 141/75 , aaO ; vom 16. März 1977 - VIII ZR 194/75, aaO; vom 14. Oktober 1970 - VIII ZR 156/68, aaO). c) Ob im Einzelfall verschärfte Untersuchungsanforderungen zum Tragen kommen, häng t von der Natur der Ware, von den Branchengepflogenheiten sowie von dem Gewicht der zu erwartenden Mangelfolgen und von etwaigen Auffälligkeiten der gelieferten Ware oder früheren, nach wie vor als Verdacht fortwirkenden Mangelfällen ab ( vgl. BGH, Urteil v om 17. September 2002 - X ZR 248/00, aaO). Dem Käufer aus früheren Lieferungen bekannte Schwachstellen der Ware müssen eher geprüft werden als das Vorliegen von Eigenschaften, die bislang nie gefehlt haben (BGH, Urteile vom 17. September 2002 - X ZR 248/0 0, aaO; vom 14. Oktober 1970 - VIII ZR 156/68, aaO ). d) D ie vorstehenden Rechtsgrundsätze hat das Berufungsgericht nicht hinreichend beachtet; zudem hat es seine Überzeugung auf einer nicht tragf ä- higen Tatsachengrundlage gebildet, weil seine Feststellu ngen in sich wide r- sprüchlich sind und es entscheidungserhebliches Vorbringen der Klägerin zu Art und Umfang der Untersuchungs obliegenheit übergangen hat. aa) Es hat zwar gesehen, dass § 377 Abs. 1 HGB in erster Linie den I n- teressen des Verkäufers dient , hat sich aber nicht damit befasst, welche Gre n- zen der Untersuchungs - und Rügeobliegenheit gezogen sind . Dadurch hat es sich den Blick dafür verschlossen, dass es für die Bestimmung der Art und des Umfangs der Untersuchungsobliegenheit des Käufers auf die beiderseitige Int e- ressenlage a nkommt , wobei alle Umstände des Einzelfalls zu würdigen sind. Das Berufungsgericht hat sich lediglich auf zwei - aus seiner Sicht für eine über eine bloße Sichtprüfung hinausgehende Untersuchung sobliegenheit spreche n- 23 24 25 - 13 - de - Aspe kte beschränkt. Es hat zum einen von dem ohne Hinzuziehung eines Sachverständigen erkennbaren, im Dezember 2008 gerügten Zapfenbruch auf eine unzureichende Untersuchung der Werkstücke unmittelbar nach deren A n- lieferung geschlossen. Weiter hat es dem Umstan d, dass die Lieferung der A n- triebs - und Spannwalzen Teil eines Großauftrags zum Bau einer neuartigen Trocknungsanlage in China - eines überregional bedeutsamen Prestige - und Pilotprojekts - gewesen sei, entnommen, von der Klägerin sei nicht nur eine Sichtp rüfung, sondern , wie von der Beklagten vor Auslieferung der von der Kl ä- gerin bestellten Neu lieferung veranlasst , eine Ultraschallprüfung zu verlangen gewesen. Gegenteilige Anhaltspunkte - etwa das Vorbringen der Klägerin, Mängel der Werkstücke seien erst n ach deren Zerstörung (Bruch) im Rahmen einer aufw e ndigen Materialienprüfung durch einen Sachverständigen feststel l- bar gewesen - hat es dagegen für unbeachtlich gehalten. Die Frage, ob eine Mangelhaftigkeit nur im Falle der Zerstörung der Ware sichtbar wird , ist für die Reichweite der Untersuchungsobliegenheit aber ein zu berücksichtigender (g e- wichtiger) Gesichtspunkt. bb) Weiter beru h en die vom Berufungsgericht für maßgeblich erachteten Aspekte auf verfahrensfehlerhaft getroffenen, nicht tragfähigen Fest stellungen, denn das Berufungsgericht hat hierbei wesentliches Vorbringen der Klägerin außer Acht gelassen. ( 1 ) Dies gilt zum einen, soweit das Berufungsgericht aus dem im Dezember 2008 gerügten Zapfenbruch und dem Umstand, dass die Klägerin zu diesem Zeitpunkt ohne aufwendige Materialprüfungen durch einen Sachve r- ständigen einen Bruch des Werkstücks und damit einen Mangel hat feststellen können, geschlossen hat, einen solchen Mangel hätte sie auch bei einer Ko n- trolle nach Anlieferung der Ware erkennen k önnen . Dabei hat das Berufungsg e- richt aufgrund einer unzureichenden Erfassung des Klägervortrags verkannt , 26 27 - 14 - dass die Klägerin gerade nicht vorgetragen hat, sie habe den Bruch anlässlich einer Kontrolle des Werkstücks bemerkt. Vielmehr hat sie von Anfang an unter Vorlage der Mängelanzeige vom 5. Dezember 2008 geltend gemacht, sie habe unter Verwendung von der Beklagten gelieferte r und bei ihr verbliebene r Wer k- stücke am 5. Dezember 2008 eine weite re Walze (Rolle) hergestellt, bei der es ohne jede mechanische B eanspruchung zu einem Bruch im Bereich des Wa l- zenzapfens gekommen sei. Dies hat sie i n dem genannten Schreiben näher dahin präzisiert, dass zum Zeitpunkt des Zapfenbruchs die geschweißte Rolle (Walze) noch auf der Drehbank aufgebaut gewesen sei und sich le diglich g e- dreht habe, also keiner Beanspruchung durch den Drehstahl ausgesetzt gew e- sen sei. Im Berufungsverfahren hat sie dies auch unter Beweis gestellt. Nach dem Vorbringen der Klägerin ist der festgestellte Mangel (Zapfe n- b ruch ) also erst im Rahmen d es Weiterverarbeitungsprozesses und nicht bei einer (nachgeholten) Kontrolle der gelieferten Werkstücke aufgetreten. Dies hat das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang, nämlich im Rahmen der E r- örterung einer Rüge obliegenheit nach § 377 Abs. 3 HGB, auch erkannt, so dass es sich bei seiner tatrichterlichen Würdigung zugleich in Widersprüche verw i- ckelt hat . Dass die Klägerin nach ihrem unter Beweis gestellten Vorbringen den im Dezember 2008 gerügten Zapfenbruch bei der Herstellung einer weiteren Wa l- ze o hne Einschaltung eines Sachverständigen fest stellen konnte , lässt nach alledem nicht den Schluss zu, ein solcher Mangel hätte schon bei einer unve r- züglichen Überprüfung der Walzenzapfen nach Anlieferung ohne weiteren Au f- wand, insbesondere ohne Hinzuziehung eines Sachverständigen, erkannt we r- den können. Die Untersuchungsobliegenheit nach § 377 Abs. 1 HGB erstreckt sich nicht darauf, sofort mit der Weiterverarbeitung zu beginnen. Zudem war (selbst) beim Herstellungsprozess eine Aufdeckung möglicher Mängel nic ht 28 29 - 15 - gewährleistet. Denn es kam nach dem unter Beweis gestellten Vortrag der Kl ä- gerin nur einmal, nämlich am 8. Dezember 2008, während des Herstellungspr o- zesses zu einem Zapfenbruch. Bei der zuvor erfolgten Herstellung der 32 nach China gelieferten Antriebs - und Spannwalzen ist dagegen ein solcher Mangel (unstreitig) nicht aufgetreten; erst in China kam es bei einem Probebetrieb am 4. Februar 2010 und anschließend an drei Tagen im März 2010 zu insgesamt vier (weiteren) Zapfenbrüchen. ( 2 ) Auch soweit das B erufungsgericht der Klägerin eine Obliegenheit zur Durchführung einer Ultraschalluntersuchung auferlegt, hat es maßgeblichen Vortrag der Klägerin übergangen. Nach dem unter Beweis gestellten Vorbri n- gen der Klägerin hätte eine Ultraschalluntersuchung keine gesicherten Erkenn t- nisse erbracht. Die Revisionserwiderung w endet diesbezüglich zwar ein, mit einer Ultraschalluntersuchung hätte zumindest - wie von der Beklagten bei der Neul ieferung unter Beweis gestellt - die Verbindungsfestigkeit überprüft werden könn en. Dies ändert aber nichts daran, dass die Frage der Zuverlässigkeit e i- nes Ultraschallverfahrens offen ist und deshalb nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Sachverhalt auch insoweit nicht von einer Verletzung der U n- tersuchungsobliegenheit auszug ehen ist . Weiter hat die Klägerin unter Beweisantritt vorgetragen, dass eine solche Untersuchung im Maschinenbau völlig unüblich sei und nicht für erforderlich gehalten werde, um den Anforderungen an die Untersuchungs - und Rügeobli e- genheiten zu genügen . Im Übrigen könnten - so das weitere unter Beweis g e- stellte Vorbringen der Klägerin - nur wenige externe Prüflabore eine Ultraschal l- untersuchung durchführen; eine von diesen Unternehmen durchgeführte Unte r- suchung sei zudem mit Kosten in Höhe von etwa 10 % des Materialwerts und einem erheblichen Zeitverlust verbunden. Schließlich macht die Klägerin unter Beweisantritt geltend, die Konstruktion der Walzen und die dabei verwendete 30 31 - 16 - Technologie entsprächen dem Stand der Technik und seien ausgiebig praxise r- probt , so dass sich hieraus keine besonderen Anforderungen und Gefahren ergäben. Mit all diesen Gesichtspunkten, die für den durch Interessenabwägung zu bestimmenden Umfang der Untersuchungsobliegenheit nach § 377 Abs. 1 HGB von Bedeutung sein können, hat sich das Berufungsgericht verfahrensfe h- lerhaft nicht befasst. cc ) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat die Klägerin auch nicht gegen ihre Rügeobliegenheit nach Auftreten eines zunächst ve r- dec k ten Mangels (§ 377 Abs. 3 HGB) verstoßen . Das Berufu ngsgericht hat zu Unrecht Sachvortrag der Klägerin dazu vermisst, wann es zu dem am 5. D e- zember 2008 gerügten Zapfenbruch gekommen ist. Hierbei hat es übergangen, dass die Klägerin schon in erster Instanz vorgetragen hat, der " Achsenbruch " sei Anfang Dezem ber 2008 erfolgt, und dies im Berufungsverfahren unter B e- weisantritt dahin präzisiert hat, dass der " Achsenbruch " am 5. Dezember 2008 aufgetreten und am selben Tag gerügt worden sei. dd ) Anders als die Revisionserwiderung meint, stellt sich das Urteil des Berufungsgerichts hinsichtlich der von ihm angenommenen Genehmigungsfikt i- on (§ 377 Abs. 2, 3 HGB) auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Sie macht geltend, selbst wenn eine Genehmigungsfiktion nicht eingetr e- ten wäre, wären Gewährle istungsansprüche der Klägerin jedenfalls gemäß § 242 BGB aufgrund des Rechtsgedankens der § 651 S atz 3, § 645 BGB au s- geschlossen, weil die Klägerin nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts die Stahlqualität vorgegeben habe und ein Unte rnehmer nicht für Mängel verantwortlich sei, die auf verbindliche Vorgaben des Beste l- lers zurückzuführen seien, sofern der Unternehmer seine Untersuchungs - und Hinweispflicht erfüllt habe (BGH, Urteil vom 8. November 2007 - VII ZR 183/05, BGHZ 174, 110 Rn. 21 mwN). Dabei lässt die Revisionserwiderung aber außer 32 33 - 17 - Acht, dass es schon nicht feststeht, ob d ie gerügten Mängel (Zapfenbrüche) auf der fehlerhaften Vorgabe einer bestimmten Stahlqualität, auf der Lieferung von Stahl minderer Qua lität durch das von der Beklagten beauftragte Stahlwerk oder auf einem fehler anfälligen Schweißverfahren beruh en . Hierzu haben die Vorinstanzen keine Feststellungen getrof fen; insbesondere haben sie von der Einholung eines Sachverständigengutachten s abgesehen. 3. Entgegen de r Auffassung des Berufungsgerichts kann mit den von ihm angestellten Erwägungen ein e Verjährung eines mögliche n Schadensersatza n- spruch s nach §§ 651, 434 Abs. 1 , 437 Nr. 3, § 280 Abs. 3, §§ 281, 249 Abs. 1 BGB nicht bejaht werden. a) Zwar wäre entgegen d er Auffassung der Revision der geltend g e- machte Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung verjährt, wenn im Streitfall die zweijährige Frist des § 438 Nr. 3 BGB gelten würde. Die Revision nimmt hin, dass der Lauf der Verjährungsfrist gemäß § 203 BGB n ur hinsichtlich der vom Berufungsgericht darlegten Zeiträume gehemmt worden ist, meint aber, das Berufungsgericht habe entscheidungserhebliches Vorbringen der Klägerin zu einem Neubeginn der Verjährung nach § 212 Abs. 1 BGB überga n- gen. Dies trifft nicht zu . Die unter Beweis gestellte Behauptung der Klägerin, der Geschäftsführer der Beklagten habe dem nicht bei der Klägerin tätigen Zeugen Hi . gegenüber eingeräumt, er habe ungeeignetes Material verwendet und wolle zudem die Schweißvorbereitung veränder n, stellt schon deswegen kein tatsächliches A n- erkenntnis im Sinne von § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB dar, weil sie nicht dem Gläub i- ger gegenüber abgegeben worden ist. Gegenüber der Klägerin hat die Beklagte eine Verantwortlichkeit abgelehnt, so dass diese gezwunge n war, auf eigene Kosten eine Nachbestellung in Auftrag zu geben. Zudem würde durch die Ei n- 34 35 36 - 1 8 - räumung einer Fehlerhaftigkeit des verwendeten Materials noch nicht - wie erforderlich - das Bewusstsein vom Bestehen eines Schadensersatza n- spruchs der Klägerin unz weideutig zum Ausdruck gebracht. Denn zum einen würde damit noch nicht eingeräumt, dass die Beklagte für die Fehlerhaftigkeit des Materials die Verantwortung übernimmt. Zum anderen hat sich die Beklagte darauf berufen, auch für einen möglicherweise von ihr zu vertretenden Mangel nicht eintrittspflichtig zu sein, weil die Klägerin ihrer Untersuchungs - und Rüg e- obliegenheit nach § 377 Abs. 1 HGB nicht rechtzeitig nachgekommen sei. b ) Jedoch ist da s Berufungsgericht rechtsfehlerhaft zur Anwendung der zweijäh rigen Verjährungsfrist des § 438 A b s. 1 Nr. 3 BGB gelangt. Es hat unter Verkennung allgemeiner Rechtsgrundsätze der Klägerin die primäre Darl e- gungs last und die Beweislast für die Umstände auferlegt, nach denen vorli e- gend anstelle der zweijährige n Verjährun gsfrist des § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB die fünfjährige Verjährungsfrist des § 438 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b BGB (Bau stoffe und Bau materialien) zum Tragen käme. aa) Die Darlegungs - und Beweislastverteilung hinsichtlich der Frage, welche der in § 438 Abs. 1 BGB aufgeführten Verjährungsfristen eingreift, ist höchstrichterlich noch nicht geklärt. Im Schrifttum wird die Auffassung vertreten, dass die zweijährige Frist des § 438 Abs. 1 Nr. 3 den Regelfall bilde (Staudi n- ger/Matusche - Beckmann, BGB, Neubearb. 201 3 , § 4 3 8 Rn. 119; Münc h- KommBGB/Westermann, 7 . Aufl., § 438 Rn. 11 [Grundfall]; Pammler in jurisPK - BGB , 7. Aufl., § 438 Rn. 15 [Normalfall]; ähnlich Erman/Grunewald, BGB, 14. Aufl., § 438 Rn. 13 [Nr. 3 erfasse weit überwiegende Zahl der Fälle] ) , wä h- rend die Tatbe stände des § 438 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 BGB hiervon Ausna h- men normierten (MünchKommBGB/Westermann, aaO; Pammler in jurisPK - BGB , aaO). Hieraus wird vereinzelt abgeleitet, dass den Käufer die Beweislast für das Eingreifen einer längeren Verjährungsfrist tref fe (Staudinger/Matusche - 37 38 - 19 - Beckmann, aaO). Dies solle auch für das Verhältnis der Verjährungsfristen von § 438 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b BGB ( Baustoffe und Baumaterialien) und § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB gelten (Becker in Baumgärtel/Laumen/Prütting, Handbuch der Bewe islast, 3. Aufl., § 43 8 BGB Rn. 3). Diese Ansicht wird vom Berufungsgericht geteilt. Es hat daher der Kläg e- rin die primäre Darlegungs last und die Beweislast dafür aufgebürdet, dass vo r- liegend die fünfjährige Verjährungsfrist des § 438 Abs. 1 Nr. 2 Buch st. b BGB gilt. b b) Die Auffassung des Berufungsgerichts steht jedoch in Widerspruch zu dem allgemeinen Grundsatz, dass rechtsvernichtende Einwendungen von der Partei da r zulegen und zu beweisen sind, die sich darauf beruft (vgl. S e- nat su rteil vom 17. Ja nuar 2007 - VIII ZR 135/04, NJW - RR 2007, 705 Rn. 19). Daher ist der Schuldner, der sich auf den Eintritt der Verjährung als rechtsve r- nichtenden Umstand beruft, darlegungs - und beweisbelastet dafür, dass die Voraussetzungen der von ihm in Anspruch genommene n Verjährungsvorschrift vorliegen (BGH, Urteile vom 20. Mai 2003 - X ZR 57/02, NJW - RR 2003, 1320 unter 2 b mwN; vom 19. Januar 2006 - III ZR 105/05, BGHZ 166, 29 Rn. 13 ff. ). ( 1 ) Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn das Gesetz für einen b e- stimmten A nspruch je nach Fallgestaltung verschieden lange Verjährungsfristen vorsieht (BGH, Urteil vom 20. Mai 2003 - X ZR 57/02, aaO [zur Beweislast bei § 638 Abs. 1 BGB aF]). Dementsprechend hat der X. Zivilsenat des Bundesg e- richtshofs entschieden, dass zugunsten eines Unternehmers, der sich auf eine kürzere der in § 638 Abs. 1 BGB aF alternativ geregelten Verjährungsfristen (sechs Monate ; bei Arbeiten an einem Grundstück ein Jahr ; bei Bauwerken fünf Jahre) beruft, ein früherer Ablauf der Verjährungsfrist nur dann anzunehmen ist, wenn auszuschließen ist, dass das vom Unternehmer zu erstellende Werk der 39 40 41 - 20 - Herstellung eines Bauwerks diente (BGH, Urteil vom 20. Mai 2003 - X ZR 57/02, aaO). ( 2 ) Nichts anderes hat für die kaufrechtlichen Verjährungsregelungen des § 43 8 Abs. 1 BGB zu gelten . Sieht das Gesetz verschiedene Verjährungsfristen für einen G ewährleistungs anspruch des Käufers vor, so hat der Verkäufer, der sich auf den Eintritt der Verjährung beruft (§ 214 Abs. 1 BGB), darzulegen und zu beweisen, dass keiner de r vom Gesetzgeber als vorrangig aufgeführten Ta t- bestände einer längere n Verjährungsfrist (§ 438 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 2 BGB) vo r- liegt . Der Gesetzgeber hat im Rahmen des § 438 Abs. 1 BGB eine Rangfolge von Verjährungsfristen aufgestellt. Die zweijährige Verjähr ungsfrist des § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB soll nach dem im Gesetzeswortlaut zum Ausdruck gekomm e- nen Willen des Gesetzgebers nur " im Übrigen " eingreifen, also nur dann, wenn kein vorrangiger Verjährungstatbestand Geltung beansprucht (vgl. auch BT - Drucks. 14/6040 , S. 228). c c) Daher hat d ie Beklagte, die sich auf den Ablauf der kürzere n Frist des § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB beruft, dar zu leg en und zu be weis en , dass die vorrang i- ge Verjährungsregelung des § 438 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b BGB nicht zum Zuge komm t, also die Walzenzapfen entweder nicht in einem Bauwerk verwendet wurden oder sie entgegen ihrer üblichen Verwendungsweise hierfür verwendet wurden. Hinsichtlich der Tatbestandsvoraussetzungen der vor genannten Vo r- schrift sind die nachfolgenden Grundsätze zu beachten . (1 ) Nach der Gesetzesbegründung zu § 438 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b BGB kann hinsichtlich der Frage, ob die Kaufsache " für ein Bauwerk " verwendet worden ist, auf die zu § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB aF (jetzt § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB) entwickelten Kriterien zur ückgegriffen werden (Senatsurteil vom 9. Okt o- ber 2013 - VIII ZR 318/12, NJW 2014, 845 Rn. 19). Danach ist ein Bauwerk e i- 42 43 44 - 21 - ne unbewegliche, durch Verbindung mit dem Erdboden hergestellte Sache. Von der Vorschrift erfasst sind nicht nur Neuerrichtungen von Bau werken, sondern auch Erneuerungs - und Umbauarbeiten an einem errichteten Gebäude, wenn sie für Konstruktion, Bestand, Erhaltung oder Benutzbarkeit des Gebäudes von wesentlicher Bedeutung sind und wenn die eingebauten Teile mit dem Gebä u- de fest verbunden si nd (BT - Drucks. 14/6040, S. 227 ; Senatsurteil vom 9. Okt o- ber 2013 - VIII ZR 318/12, aaO; vgl. auch BGH, Urteil vom 20. D ezember 2012 - VII ZR 182/10, NJW 2013, 601 Rn. 17 f. ). Der Ausdruck " Bauwerk " beschreibt dabei nach der Auslegung, die er durch die h öchstrichterliche Rechtsprechung zu § 638 Abs. 1 BGB aF erfahren hat, nicht nur die Ausführung des Baus als Ganze m , sondern auch die Herste l- lung der einzelnen Bauteile und Bauglieder, und zwar unabhängig davon, ob sie äußerlich als hervortretende, körperli ch abgesetzte Teile in Erscheinung treten (BGH, Urteil vom 20. Mai 2003 - X ZR 57/02, aaO unter 2 a mwN ; vgl. auch BGH, Urteil vom 15. Mai 1997 - VII ZR 287/95, NJW - RR 1998, 89 unter II ). D a- raus folgt, dass eine Kaufsache aus verschiedenen Gründen als " für ein Ba u- werk verwendet " angesehen werden kann, nämlich dann, wenn sie selbst als Bauwerk einzustufen ist, oder wenn sie Bauteil oder Bauglied einer Sache ist, die ihrerseits die Kriterien eines Bauwerks erfüllt, und schließlich, wenn die S a- che, deren Teil oder Glied die Kaufsache ist, zwar selbst kein Bauwerk ist, j e- doch ihrerseits Bauteil oder Bauglied eines Bauwerks ist (vgl. BGH, Urteil vom 20. Mai 2003 - X ZR 57/02, aaO mwN; vgl. auch BGH, Urteil vom 15. Mai 1997 - VII ZR 287/95, aaO ). Im Streitfall kom men nach dem Vortrag der Klägerin die Alternativen zwei und drei in Betracht (Trocknungsanlage für Klärschlamm als eigenständiges Bauwerk oder als Teil des Bauwerks " Kläranlage " ). (2 ) Soweit die Revisionserwiderung geltend macht , die gelieferten Wa l- zen zapfen seien keine Sachen, welche üblicherweise für ein Bauwerk verwe n- 45 46 - 22 - det würden , kann sie insoweit nicht auf V ortrag der Beklagten in den Tats a- che n instanzen verweisen. Auch ist der Anwendungsbereich des § 438 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b BGB entgegen der Auffas sung der Revisionserwiderung nicht auf herkömmliche Baustoffe und Baumaterialien wie Beton, Zement, Bauholz, Fenster, Dachplatten oder ähnliche Materialien beschränkt. Ohne Erfolg erhebt die Revisionserwiderung ferner den Einwand, Einzelteile, die erst dur ch einen zusätzlichen Verarbeitungsschritt zu einem in eine Anlage einzusetzenden Ba u- teil (Walze) zusammengesetzt werden , seien nicht von § 438 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b BGB erfasst . Den n den Gesetzesmaterialien sind solche Einschränkung en nicht zu entneh men . Vielmehr war der Gesetzgeber bestrebt, im Interesse eines Gleic h- laufs mit § 634a A b s.1 Nr. 2 BGB grundsätzlich sämtliche von einem Käufer für ein Bauwerk eingesetzten Materialien und Stoffe unter den Tatbestand des § 438 Abs. 1 Nr. 2 Buch s t. b BGB zu fassen , und zwar unabhängig davon, ob sie zu den " klassischen " Baumaterialien zählen und unabhängig davon, ob sie noch weiteren Verarbeitungsschritten zu unterziehen sind . Nicht erfasst werden sollen nach dem Willen des Gesetzgebers nur solche Sachen, dere n bauliche Verwendung außerhalb des Üblichen liegt, " etwa wenn ein Künstler extravaga n- te Sachen verwendet, um einem Gebäude eine künstlerische Note zu geben " (BT - Drucks. 14/6040, S. 227). Damit hat sich der Gesetzgeber b ezüglich der üblichen Verwendungswei se für eine objektive Betrachtungsweise entschieden; es soll nicht darauf ankommen , ob der Lieferant im Einzelfall von der konkreten Verwendungsweise Kenntnis hatte (BT - Drucks. aaO). 47 - 23 - I II. Nach alledem hat das Urteil im angefochtenen Umfang keinen Best and ; es ist daher insoweit a ufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist an das B e- rufungsgericht zurückzuverweisen, da sie nicht zur Ende ntscheidung reif ist. Denn das Berufungsgericht hat bislang zum Vorliegen der Voraussetzungen eines Schadensersatzanspru chs nach § § 651, 434 Abs. 1, § 437 Nr. 3, § 280 Abs. 3, § § 281 , 249 Abs. 1 BGB , insbesondere eines von der Beklagten zu ve r- tretenden Sachmangels, keine und zum Eintritt der Genehmigungsfiktion nach § 377 Abs. 2, 3 HGB sowie zum Eintritt der Verjährung nur unzureichende Feststellungen getroffen . Für das weitere Berufungsverfahren weist der Senat auf folgendes hin: 1. D em Berufungsurteil ist nicht zu entnehmen, ob die Klägerin der B e- klagten eine Frist zur Nacherfüllung (§ § 439 , 281 Abs. 1 Satz 1 BGB) g esetzt hat oder ob eine solche Fristsetzung entbehrlich war. An einer fehlenden Fris t- setzung würde ein möglicher Schadensersatzanspruch der Klägerin jedoch nicht scheitern. Denn die Parteien haben die Nacherfüllungsobliegenheit der Beklagten zumindest konk ludent abbedungen , was, wenn - wie hier - kein Ve r- brauchsgüterkauf vorliegt, uneingeschränkt möglich ist (vgl. § 475 Abs. 1 BGB). Die Parteien und H . haben sich nach den insoweit verfahrensfehlerfre i- en Feststellungen des Berufungsgerichts am 10 . Februar 2010 dahin verstä n- digt, es solle ohne weiteres Zuwarten eine Neulieferung von Spannwalzen e r- folgen, wobei H . der Klägerin hierfür eine Vergütung zahlen und die Kl ä- gerin ihrerseits hierfür von der Beklagten gegen Bezahlung 32 neue Walze n- zapfen beziehen sollte. Bei der Besprechung am 10. Februar 2010 war allen Beteiligten bewusst, dass H . später Schadensersatzansprüc he geltend 48 49 50 - 24 - machen würde, die schon anlässlich der Besprechung überschlägig beziffert und im Besprechungsprotokoll auf geführt w urden . 2. Bei der Frage, ob die von der Beklagten bezogenen Walzenzapfen gemäß § 377 Abs. 2, 3 HGB als genehmigt zu gelten haben, wird das Ber u- fungsgericht auch - gegebenenfalls nach weiterem Vortrag der Parteien - zu erwägen haben, ob der Ver ständigung der Parteien und H . am 10. Febru ar 2010 nicht ein nachträglicher konkludenter Verzicht der Beklagten auf die Folgen einer etwaig verspäteten Mängelrüge zu entnehmen ist . 3. Hinsichtlich der p rimäre n Darlegungslast der Beklagten zu m Nichtei n- greifen des Verjährungstatbestands des § 438 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b BGB dü r- fen keine überspannt e n Anforderungen gestellt werden. Ein Sachvortrag zur Begründung eines rechtsvernichtenden Umstands ist dann schlüssig und e r- he b lich, wenn die Partei T atsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, den geltend gemachten Einwand als bestehend e r- scheinen zu lassen. Dabei ist es unerheblich, wie wahrscheinlich die Darste l- lung ist und ob sie auf eigenem Wissen oder auf einer Schluss folgerung aus Indizien beruht (Senat sb eschluss vom 11. Mai 2010 - VIII ZR 212/07, NJW - RR 2010, 1217 Rn. 11). Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, s o- weit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind (st. Rspr.; vgl. S e- natsurteil vo m 29. Februar 2012 - VIII ZR 155/11, NJW 2012, 1647 Rn. 16 mwN). Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des ta t- sächlichen Vorbringens der Beklagten zu entscheiden, ob die gesetzlichen V o- raussetzungen für die erhobene Verjährungseinrede (§ 214 Abs. 1 BGB) vorli e- gen (vgl. Senatsurteil vom 29. Februar 2012 - VIII ZR 155/11, aaO mwN). Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es, sofern ein Beweisantritt erfolgt ist, Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme ei nzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einze l- 51 52 - 25 - heiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Strei t- fragen zu unterbreiten (Senatsurteil vom 29. Februar 2012 - VIII ZR 155/11 , aaO mwN). Falls die Beklagte nicht in der Lage sein sollte, die beschriebenen (geri n- gen) Darlegungsa nforderungen bezüglich der Ausräumung der Tatbestands - voraussetzungen des § 438 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b BGB zu erfüllen, wird das Berufungsgericht zu prüfen haben , ob und inwieweit die Klägerin eine sekund ä- re Darlegungslast trifft . Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Fetzer Dr. Bünger Vorinstanzen: LG Dresden, Entscheidung vom 01.11.2012 - 9 O 549/12 - OLG Dresden, Entscheidung vom 15.01.20 15 - 10 U 1793/12 - 53

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