BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 384/12 v om 16. Juli 2013 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. Juli 2013 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterinnen Dr. Milger und Dr. Hessel , den Richter Dr. Sch neider und die Richterin Dr. Fetzer beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 20. November 2012 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben als hinsichtlich des Klagantrags Ziffer 1 in Höhe eines Teilbetrags von 0,05 % Zinsen pro Tag M Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsb e- schwerdeverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Die weitergehende Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird zurückgewiesen. Der Streitwert für das Beschwerdev erfahren wird auf festgesetzt ( h- - 3 - Gründe: I. Die Klägerin, ein e in Tschechien ansässige Herstellerin von Büroartikeln , und die Beklagte , eine Großhändlerin mit Si tz in der Bundesrepublik Deutsc h- land , standen ab dem Jahr 2008 i n ständiger Geschäftsbeziehung. Dabei beli e- ferte die Klägerin bis zum Abbruch der Geschäftsbeziehung im Jahr 2010 auf Bestellung der Beklagten deren Kunden mit von ihr gefertigten Büroordnern. Grundlage der Bestellungen und Lieferungen war zunächst eine am 28. April 2008 abgeschlossene Vereinbarung, die von einem am 13. November 2008 getroffenen Rahmenvertrag abgelöst wurde . Mit Schreiben vom 28. Mai 2010 kündigte die Klägerin den Rahmenve r- t rag unter Verweis auf offene Kaufpreisf orderung en in Höhe von 130.241,90 und unter Berufung auf § 4 Ziffer 4.3 des Rahmenvertrags, der ein sofortiges Kündigungsrecht der Klägerin bei Verzug der Beklagten mit einem Betrag von Diese Kündigung wiederholte sie mit Anwalt s- schreiben vom 11. Juni 2010 ; zu diesem Zeitpunkt hatten sich die offenen Kaufpreisf orderungen der Klägerin auf rund 200.000 Die Beklagte lehnte den Ausgleich dieser Forderungen im Hinblick auf von ihr re klamierte Gegenforderungen ab, die sie auf Nicht - und Schlechtleistungen der Klägerin , auf fehlerhafte Abwicklung von Kundenreklamationen und auf die Verletzung von im Rahmenvertrag getroffene n Kundenschutzregelungen stützte . Mit ihrer Klage hat die Klä gerin die Beklagte auf Kaufpreiszahlung in H ö- erstattung auf jeweils nebst Zinsen, in Anspruch genommen. Die Beklagte, die das Bestehen der Kaufpreisforderung und des Rü ckzahlungsanspruchs nicht bestritten hat, 1 2 3 - 4 - hat hiergegen im Wege der Primäraufrechnung mit sieben - gestaffelt geltend gemachten - Gegenforderungen in Höhe von insgesamt 258.178,32 d von Der Gegenforderung Nr. 1 n- der Sachverhalt zugrunde: Die Klägerin sollte unter Geltung der Vereinbarung vom 28. April 2008 in der zweiten Jahreshälfte 2008 für den Kunden S . sogenannte PP - Ordner aus Kunststoff mit einer Rückenschildtasche liefern. Dazu war sie nicht in der Lage, weil sie eine solche Tasche nicht oder jedenfalls nicht in der gewünschten Größe auf die Ordnerrücken schweißen konnte. Dies war erst mögli ch, nachdem die Beklagte der Klägerin eine gebrauchte Schweißmaschine zur Verfügung gestellt hatte. Zum Ausgleich de s durch die Nichtlieferung der PP - Ordner entstandenen Schadens einigte sich die Beklagte mit dem Kunden S . auf Erstattung eines Bet rags von 55.000 Summe sollte gemäß einer von den Parteien am 7. April/24. Juni 2009 getroff e- nen Vereinbarung hälftig von beiden Parteien getragen werden, wobei die B e- klagte den Verzicht auf hälftige Erstattung des von ihr an den Kunden ausg e- kehrte der Parteien bis zum 31. Dezember 2010 abhängig machte. Im Hinblick auf die von der Klägerin ausgesprochene Kündigung des Vertragsverhältnisses hat die Klägerin die Beklagte auf vollständige Erstattung des an den Kunden S . geflossenen Geldbetrags a bzüglich unstreitig von der Beklagten geleisteter in Anspruch genommen und mit dieser Forderung die Aufrechnung e r- klärt. Zusätzlich zu der genannten Gegenforderung macht die Beklagte aus d er Nichtlieferung der PP - r- 4 5 - 5 - Ordner) geltend. Mit diesem als Gegenforderung Nr. 2 bezeichneten Anspruch hat sie - nach Klageerhebung - mit Anwaltsschriftsatz vom 31. Januar 2011 die Aufrechnung erklärt. Das Bestehen dieser Gegenforderung hat das Berufung s- gericht mit der Begründung verneint, die Beklagte habe die von der Klägerin bestrittene Schadenshöhe nicht substantiiert dargelegt. Di e weiteren Gegenforderungen der Beklagten beruhen auf anderen Sachverhalten, deren Einzelheiten hier nicht von Interesse sind. Das Landgericht hat die Aufrechnung der Beklagten nur in Höhe von durchgreifen lassen und die Beklagte zur Zahlung von 2 10.626,86 r- teilt. Die weitergehende Klage hat es abgewiesen. Die hiergegen gerichtete B e- rufung der Beklagten ist vor dem Oberlandesgericht mit Ausnahme des Zin s- geblieben. Mit ihrer Nichtzulassungsbeschwerde verfolgt die Beklagte ihr Begehr en auf vollständige Klageabweisung weiter. Sie wendet sich dagegen, dass die Vorinstanzen von der Gegenforderung Nr. 1 nur ein en Teilbetrag in Höhe von berücksichtigt und das Bestehen der weiteren Gegenforderungen Nr. 2, 5, 6 und 7 sowie d er hilf sweise geltend gemachte n Gegenforderung Nr. 8 in vollem Umfang verneint haben. II. Die zulässige Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten ist nur teilweise begründet. Sie hat lediglich insoweit Erfolg , als das Berufungsgericht die G e- genforderung Nr. 2 de r Beklagte n auf Ersatz entgangenen Gewinns in Höhe erung von Kunststoffordnern mit Rückschildt a- 6 7 8 9 - 6 - sche n (PP - Ordner) an den Kunden S . in der zweiten Jahreshälfte 2008 nicht anspruchsmindernd berücksichtigt hat. Insoweit ist eine Entsc heidung des Revisionsgerichts zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung gefordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2, § 544 Abs. 7 ZPO). Denn das Berufungsg e- richt hat hier bei den Anspruch der Beklagten auf Gewährung rechtlichen G e- hörs (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt. Soweit sich die Nichtzulassungsbeschwerde gegen die Nichtberücksichtigung weiterer Gegenforderungen richtet, liegen keine Zulassungsgründe nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO vor. Von einer weitergehenden Begründu ng wird insoweit gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 ZPO abgesehen. 1. Das Berufungsgericht hat das unter Beweis gestellte Vorbringen der Beklagten zu dem infolge der Nichtbelieferung ihres Kunden S . mit PP - Ordnern entstandenen Gewinnausfall (Diff erenz von Einkaufs - und Verkauf s- preis x 352.000 Stück ) deswegen als unsubstantiiert bewertet, weil die Beklagte die Stückzahl von 352.000 Ordnern den der Klägerin übermittelten " forecasts " entnommen, aber keine konkreten Bestellungen des Kunden vorgelegt h abe. Die der Klägerin übermittelten " forecasts " beanspruchten als solche keine Ve r- bindlichkeit, sondern hätten nur den Zweck gehabt, der Klägerin eine Vorste l- lung von der ungefähren Größenordnung der noch zu erteilenden Bestellung zu geben. Dem Vorbringen der Beklagten fehle damit jegliche Substan z ; ihr B e- weisantritt sei auf einen unzulässigen und nicht zu erhebenden Ausforschung s- beweis gerichtet. Daran ändere auch das Schreiben der Klägerin vom 11. Juni 2008 (Anlage B 19) nichts. Diesem sei zwar zu entnehm en, dass für den Ku n- den S . insgesamt 367.500 Ordner mit Rückenschilder n bestellt gew e- sen seien; das Schreiben gebe aber keinen Aufschluss über die maßgeblichen Preise und Margen der Beklagten. 10 - 7 - 2. Mit Erfolg macht die Nichtzulassungsbesch werde geltend, dass das Berufungsgericht hierbei die Substantiierungsanforderungen an die Darlegung entgangenen Gewinns offenkundig überspannt und es dadurch versäumt hat, den entscheidungserheblichen Sachvortrag der Beklagten in der nach Art. 103 Abs. 1 G G gebotenen Weise zur Kenntnis zu nehmen und die angebotenen Beweise zu erheben (vgl. BGH, Beschlüsse vom 20. Mai 2010 - V ZR 201/09, juris Rn. 6; vom 25. Oktober 2011 - VIII ZR 125/11, NJW 2012, 382 Rn. 13; vom 28. Februar 2012 - VIII ZR 124/11, WuM 2012, 311 Rn. 5; vom 22. August 2012 - VII ZR 2/11, BauR 2012, 18 2 2 Rn. 14). a) Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderl ich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind ( BGH, Urteile vom 12. Juli 1984 - VII ZR 123/83, NJW 1984, 2888 unter II 1 a; vom 21. Januar 1999 - VII ZR 398/97, NJW 1999, 1859 unter II 2 a mwN; vom 29. Februar 2012 - VIII ZR 155/11, NJW 2012, 1647 Rn. 16; BGH, Beschlüsse vom 1. Juni 2005 - XII ZR 275/02, NJW 2005, 2710 unter II 2 a; vom 21. Mai 2007 II ZR 266/04, NJW - RR 2007, 1409 Rn. 8; vom 12. Juni 2008 - V ZR 223/07, juris Rn. 6 f. mwN; vom 25. Oktober 2011 - VIII ZR 125/11, aaO Rn. 14; vom 28. Februar 2012 - VIII ZR 124/11, aaO Rn. 6) . Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, a ufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Best e- hen des geltend gemachten Rechts vorliegen (Senatsbeschlüsse vom 25. O k- tober 2011 - VIII Z R 125/11, aaO; vom 28. Februar 2012 - VIII ZR 124/11 , aaO; BGH, Urteile vom 12. Juli 1984 - VII ZR 123/83, aaO mwN; vom 13. Dezember 2002 - V ZR 359/01, NJW - RR 2003, 491 unter II 2 a; vom 29. Februar 2012 - VIII ZR 155/11, aaO). Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des 11 12 - 8 - Tatrichters, in die Beweisau fnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten ( BGH, Urteile vom 12. Juli 1984 - VII ZR 1 23/83, aaO unter II 1 b; vom 21. Januar 1999 - VII ZR 398/97, aaO unter II 2 b; vom 29. Februar 2012 - VIII ZR 155/11, aaO; BGH, Beschlüsse vom 21. Mai 2007 - II ZR 266/04, aaO; vom 12. Juni 2008 - V ZR 223/07, aaO Rn. 7; vom 25. Oktober 2011 - VIII ZR 12 5/11, aaO; vom 28. Februar 2012 - VIII ZR 124/11, aaO). b) Den beschriebenen Anforderungen wird der Vortrag der Beklagten zur Höhe des ihr aus der Nichtlieferung von PP - Ordnern an den Kunden S . e rwachsenen Gewinnausfalls gerecht. Die Beklagte macht eine n schaden s- rechtlichen Anspruch auf Ersatz entgangenen Gewinns nach Art. 45 Abs. 1 Buchst. b, Art. 74 CISG geltend. Diese Bestimmung en sind gemäß Art. 1 Abs. 1 Buchst. a CISG anwendbar, weil die Parteien ihre Niederlassung in zwei ve r- schiedenen Vertragsstaa ten haben. Anders als das Berufungsgericht meint, ist zweifelhaft, ob sich der - mittelbar auch für den Umfang der Darle gungslast b e- deutsame - Grad der richterlichen Überzeugung bei Gewinneinbußen nach e i- nem autonom dem UN - Kaufrecht zu entnehmenden Maßsta b der " reasona b- leness " (vernünftiger Grad an Sicherheit) und nicht nach nationalem Prozes s- recht - hier § 287 ZPO - richtet . Diese höchstrichterlich noch nicht geklärt e Fr a- ge ist in Rechtsprechung und im Schrifttum umstritten . Für die Anwendung de r l ex fori spr e ch en sich neben amerikanischen und schweizerischen Gerichten (vgl. Nachweise bei Schlechtriem/Schwenzer, CISG, 5. Aufl., Art. 74 Fn. 165) vor allem das Oberlandesgericht Koblenz ( IHR 2010, 255 ff. ), das Oberlandesgericht München ( OLGR München 2 008, 519 ), das Landgericht H amburg ( IPRax 1991, 400, 403 ) und der überwiegende Anteil des Schrifttums aus ( Saenger in Ferrari/Kieninger/Mankowski/Otte/Saenger/ 13 14 - 9 - Schulze/Staudinger, Internationales Vertragsrecht, 2. Aufl., Art. 74 CISG Rn. 18 mwN; Bamberger/ Saenger, BGB, 3. Aufl., Art. 74 CISG Rn. 7; Soergel/ Lüderitz/Dettmeiner, BGB, 13. Aufl., Vor Art. 74 CISG Rn. 12; Art. 74 CISG Rn. 22; Herber/C z erwenka , In ternationales Kaufrecht, 1991, Art. 74 Rn. 13; Brunner, CISG, Art. 74 Rn. 56 f. ) . Andere Stimmen fordern die Anw endung des autonomen Standards " reasonableness " , weil ansonsten die einheitliche Ausl e- gung und Anwendung des CI S G unterlaufen werde (so Schlechtriem/ Schwenzer, aaO Rn. 65 mwN ; vgl. MünchKommBGB/Huber, 6. Aufl., Art. 74 Rn. 58 mwN; vgl. auch Staudinger/Magnus, BGB, Neubearb. 2013, Art. 74 CISG Rn. 61). Diese Auffassung, de r auch das Berufungsgericht folgt, kann letztlich nur Zweckmäßigkeitserwägungen für die von ihr befürwortete Verdrä n- gung des nationalen Prozessrechts durch die materiellen R egelungen des UN - Kaufrechts anführen. Die Frage, ob für die Gewinneinbußen der Beklagten der in § 287 ZPO vorausgesetzte Grad der Wahrscheinlichkeit genügt oder ein " vernünftiger Grad an Sicherheit " zu fordern ist, kann jedoch offen bleiben. Sie ist im Str eitfall nicht entscheidungserheblich, weil die von der Beklagten darg e- legte Tatsachengrundlage - wenn sie sich im Rahmen der Beweisaufnahme bestätigen sollte - nicht nur eine Schätzung nach § 287 Abs. 1 ZPO erlaubt, sondern auch einen vernünftigen Grad an Gewissheit dafür liefert, dass der ge l- tend gemachte Gewinnausfall entstanden ist. aa ) Die Beklagte hat zum einen unter Berufung auf den Mitarbeiter P . des Kunden S . dargelegt, dass S . bei der Beklagten eine Bestellung übe r 352.000 PP - Ordner aufgegeben und die Beklagte der Kläge rin dieses Budget für das zweite Halbjahr 2008 per Telefax vom 31. Mai 2008 übermittelt habe . Weiter hat sie unter Antritt von Zeugen beweis (Mitarbeiter von S . ; Steuerberater der Beklag ten) vorgetragen, dieses Budget ( " for e- cast " ) sei nicht überhöht gewesen, sondern habe den tatsächlichen Bedürfni s- 15 - 10 - sen entsprochen; bei S . hätten sich die Verkaufszahlen im Verlaufe der Geschäftsbeziehung zudem immer nach oben und nicht nach unten en twickelt. bb) Dass es sich bei der nach dem Vorbringen der Beklagten bestellten A nzahl an Kunststoffordner n mit Rückenschildtasche nicht nur um unverbindl i- che Bestella ussichten handelte, wird indiziell durch mehrere Umstände best ä- tigt. So hat die Kläge rin mit an die Beklagte gerichtetem Schreiben vom 6. N o- vember 2008 (Anlage B 19) um Bestätigung der Herstellung von 388.500 PP - Ordnern in verschiedenen Stückelungen und Größen für den Kunden S . gebeten. Weiter hat die Beklagte zum Ausgleich des durch die N ichtlieferung dieser Ordner dem Kunden S . entstandenen Schaden s einen Betrag von zur Verfügung ge stellt, der gemäß der Vereinbarung der Parteien vom 7. April/24. Juni 2009 unter bestimmten Voraussetzungen hälftig unter ihnen aufgeteilt werden sollte. Damit ist die von S . bestellte Stückzahl nicht nur ausreichend dar ge tan , sondern wird sogar ansatzweise belegt . cc) Ihre Einkaufs - und Verkaufspreis e hat die Beklagte ebenfalls hinre i- chend vorgetragen und unter Beweis gestellt . Sie hat unter Berufung auf das Zeugnis des Mitarbeiters P . von S . und ihres Steuerberaters sowie unter Vorlage einer von ihr an S . g erichteten Auftragsbestätigung vom 3. Juli 2008 ( Anlage B 22 ) dargelegt , der von S . für PP - Ordner zu za h- lende Stückpreis habe g e- legen . Weiter hat sie vorgetragen , sie hätte für den Bezug der PP - Ordner an die , und hat hierfür Beweis durch das Zeugnis ihres Buchha lters und durch Einholung eines Sachverständigengutachtens angeboten. 3. D as Berufungsgericht hat den geltend gemachten Anspruch allein an der vermeintlich unzureichenden Darlegung eines ersatzfähigen Schadens 16 17 18 - 11 - scheitern lassen und keine Feststellungen zu den übrigen Anspruchsvorausse t- zungen getroffen . Deren Vorliegen ist zugunsten der Beklagten revisionsrech t- lich zu unterstellen . Es kann folglich n icht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht bei der gebotenen Berücksichtigung des unter Beweis gestel l- ten Vorbringens der Beklagten zur Höhe der Gewinneinbußen zu der Überze u- gung gelangt wäre , der Beklagten stehe die Gegenforderung Nr. 2 ganz oder teilweise zu. Das Berufungsu rteil ist daher insoweit aufzuheben, als es die zur Aufrechnun s- sen. Ball Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Schneider Dr. Fetzer Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 02.11.2011 - 3 - 13 O 93/10 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 20.11.2012 - 5 U 129/11 -
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