ECLI:DE:BGH:2016:050716BVIZR384.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VI Z R 3 84 /1 5 vom 5 . Ju l i 201 6 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5 . Ju l i 2 0 1 6 durch den Vorsitzenden Richter Galke, de n Richter Wellner , de n Richter Offenloch und die Richterin nen Dr . Oehler und Dr. Roloff beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde de r Kläger wird das Urteil des 5 . Zivilsenats des Schleswig - Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 4 . Juni 201 5 im Kostenpunkt und insoweit aufg e- ho ben, als die Berufung hin sichtlich der Berufungsanträge zu 1 bis 5 , 8 und 9 zurückgewiesen worden ist. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsb e- schwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwie sen. Der Gegenstandswert für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfa h- ren wird auf bis 6 5 . 000 festgesetzt. Gründe: I. D ie Kläger verlang en von den Beklagten Schadensersatz wegen ange b- licher Falschberatung bezüglic h des Erwerbs von Wertpapieren. 1 - 3 - Die Beklagten waren alleinige Vorstände der zwischenzeitlich insolve n- ten A. AG, die unter ander em im Bereich der Anlageberatung tätig war und ihre Erträge insbesondere durch Provisionen der Emittenten der empfohlenen Anl a- gen e rwirtschaftete. D ie Kläger erwarben jeweils nach telefonischer Beratung und auf Empfehlung eines für die A. AG tätigen Kunden beraters verschiedene Wertpapiere , darunter Genussscheine, zum Preis von insgesamt 50 . 623 , 93 . D i e Kläger ha ben unter anderem behauptet, sie seien nicht hinreichend über die mit den Anlagen verbundenen Risiken - insbesondere das Teil - und Totalv erlustrisiko - aufgeklärt worden. Dafür seien die Beklagten verantwortlich, da sie ihre Kundenberater systematisch zu einer fehlerhaften Anlageberatung veranlasst hätten. Soweit sie Gegenstand des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens ist, ha ben d i e Kläger mit ihrer Klage Schadensersatz in Höhe der für die Wer t papi e- re gezahlten Kaufpreise Zug um Zug gege n Abtretung der Ansprüche aus den Wertpapieren sowie Ersatz entgangener Anlagezinsen und außergerichtlicher Rechtsverfolgungskosten jeweils nebst Verzugszinsen verlangt. Ferner haben sie die Feststellung begehrt, dass sich die Beklagten mit den Gegenleistu ngen in Annahmeverzug befinden. D as Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht die dagegen geführte Berufung de r Kläger zurückgewiesen. Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen. Hiergegen wende n sich d i e Kläger mit ihrer Nich tzulassungsbeschwerde. 2 3 4 - 4 - II. Die Nichtzulassungsbeschwerde de r Kläger hat Erfolg und führt im U m- fang der Anfechtung gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angegriff e- nen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsg e- richt. D i e Kläg er rüg en zu Recht, das Berufungsgericht habe ihren Anspruch aus Art. 103 Abs. 1 GG auf Gewährung rechtlichen Gehörs in entscheidungse r- heblicher Weise verletzt. 1. Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch de r Kläger verneint. Zur Begründung d er Klageabweisung hat es , soweit für das Nichtz u- lassungsbeschwerdeverfahren von Interesse, ausgeführt, die Beklagten haft e- ten de n Kläger n nicht nach § 826 BGB. Zwar seien die Voraussetzungen einer sittenwidrigen Schädigung bei einer strukturell von den Bek lagten als Vorstände der A. AG zu verantwortenden nicht anlegergerechten Beratung erfüllt . D i e Kl ä- ger behaupte ten insoweit , im Rahmen einer von der Wirtschaftsprüfungsgesel l- schaft K. genommenen Stichprobe hätten sich in den Depots sämtlicher 1.111 von der Stichprobe erfasster Anleger Genussscheine der Risikoklassen 3 und 4 befunden, obwohl die Anleger den Risikoklassen 1 und 2 zuzuordnen gewesen seien. Wenn aus einer Stichprobe von 1.111 Anlegern mit Genussscheinen im Depot sämtliche dieser Anleger nicht an legergerecht beraten worden sein sol l- ten, trage dies zur Überzeugung des Berufungsgerichts den Schluss auf fl ä- chendeckende nicht anlegergerechte Beratung und sittenwidriges Handeln der Beklag ten. Der Vortrag de r Kläger zur Stichprobe sei aber widersprüc hlich und damit unbeachtlich. Denn d i e Kläger tr ü ge n einander widersprechende Indizien vor: So behaupte ten sie einerseits, im Rahmen einer von der Wirtschaftsprüfung s- gesellschaft K. genommenen Stichprobe, Prüfungszeitraum 31. Dezember 2005 5 6 7 - 5 - bis 14. Mai 2007 , hätten sich in den Depots sämtlicher 1.111 in der Stichprobe erhobene r Anleger Genussscheine der Risikoklassen 3 und 4 befunden, obwohl die Anleger den Risikoklassen 1 und 2 zuzuordnen gewesen seien. Andere r- seits tr ü ge n sie vor, die Regelprüfung der A. A G nach § 36 WpHG für den Zei t- raum 1. Mai 2006 bis 30. September 2007 habe ergeben, dass von insgesamt 40.470 Kunden (nur) 658 Kunden Wertpapierbestände in ihrem Depot gehabt hätten, die nicht zu ihrer Anlageklasse, sprich zu ihrer Risikoeinstufung passten. Zudem sei es d e n Kläger n nicht gelungen, ihre Behauptung zu beweisen. Die von ih nen insoweit benannten Zeugen B. und T. seien nicht zu vernehmen gewesen . Zwar wiesen die Kläger zu Recht darauf hin, dass die Zeugen B. und T. als von der Bundesanstalt fü r Finanzdienstleistungsaufsicht (im Folgenden: BaFin) nach § 4 Abs. 3 FinDAG beauftragte Wirtschaftsprüfer keine " Personen des öffentlichen Dienstes " im Sinne des § 376 Abs. 1 ZPO seien und nicht der Amtsverschwiegenheit unterlägen. Ihr Zeugnisverweigerung srecht richte sich deshalb nach § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO. Eine Vernehmung der Zeugen scheide aber nach § 383 Abs. 3 ZPO aus. Denn die Befragung der Zeugen zur inhaltl i- chen Richtigkeit des Berichts der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft K. könne sich zwangsläufi g nicht auf eine bloße Bestätigung der Ergebnisse ohne nähere E r- läuterungen, auch zu Kundendaten, beschränken und sei damit von vornherein ausschließlich auf offensichtlich unter die Verschwiegenheitspflicht der Zeugen nach § 8 WpHG und § 9 KWG fallende Ta tsachen gerichtet. 2. Dies e Ausführungen verletzen d i e Kläger in entscheidung serheblicher Weise in ihrem Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs. a) Im rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass ein sittenwidriges Handeln der Beklagten nach dem Sachvo r- trag de r Kläger zu bejahen wäre. Nach der Rechtsprechung des Bundesg e- 8 9 10 - 6 - richtshofs ist ein Anlageberater, der vorsätzlich eine anleger - und objektwidrige Empfehlung abgibt und die Schädigung des um Rat fragenden Anlegers zumi n- dest billigend in Kauf nimmt, dem Anleger wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung zum Schadensersatz verpflichtet ( Urteil vom 19. Februar 2008 - XI ZR 170/07, BGHZ 175, 276 Rn. 29). Dementsprechend handelt auch si t- tenwidrig, wer - wie vo n de n Kläger n in Bez ug auf die Beklagten behauptet - als Leiter eines mit Anlageberatung befassten Unternehmens ein System etabliert, das darauf gerichtet ist, den Kunden unter planmäßiger Falschberatung ihren Interessen und ihrer Risikobereitschaft nicht entspr echende risikobehaftete A n- lagen zu empfehlen (Senatsbeschluss vom 18. August 2015 - VI ZR 302/14, juris Rn. 13; vgl. auch Senatsurteil vom 14. Juli 2015 - VI ZR 463/14, VersR 2015, 1574 Rn. 24). b) In ihrem Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehör s verl etzt (Art. 103 Abs. 1 GG) hat das Berufungsgericht d i e Kläger dadurch, dass es die von ih nen benannten Zeugen B. und T. nicht vernommen ha t . a a) Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung verpflichtet Art. 103 Abs. 1 GG in Verbindung mit den Gru ndsätzen der Zivilprozessordnung die Gerichte, erheblichen Beweisanträgen nachzugehen. Die Nichtberücksicht i- gung eines erheblichen Beweisangebots, die im Prozessrecht keine Stütze fi n- det, verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG (Senatsbeschluss vom 16. September 2014 - VI ZR 118/13, VersR 2015, 338 Rn. 4; BGH, Beschluss vom 23. April 2015 - V ZR 200/14, juris Rn. 7; BVerfGE 69, 141, 143 f.; BVerfG, WM 2012, 492, 493; NJW 1993, 254; teilweise mwN). Davon ist im Streitfall auszugehen. bb) Die vo n de n Kläger n unt er Beweis gestellte Behauptung, bei einer von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft K. für den Zeitraum vom 31. Dezember 2005 bis 14. Mai 2007 durchgeführten Stichprobe von 1.111 Anlegern mit G e- 11 12 13 - 7 - nussscheinen im Depot hätten sämtliche Anleger Genussscheine der Ris i- koklassen 3 und 4 im Depot gehabt, obwohl sie den Risikoklassen 1 und 2 z u- zuordnen gewesen wären, war aus der insoweit maßgeblichen Sicht des Ber u- fungsgerichts erheblich. Denn das Berufungsgericht hat selbst aus geführt , dass ein solches Stichprobenerg ebnis zu seiner Überzeugung den Schluss auf fl ä- chendeckend nicht anlegergerechte Beratung und sittenwidriges Handeln der Beklagten getragen hätte . cc ) Auch ist d ie unter Beweis gestellte Behauptung de r Kläger e ntgegen der Auffassung des Berufungsgerich ts nicht deshalb unbeachtlich, weil d i e Kl ä- ger den tatbestandlichen Feststellungen im Berufungs urteil zufolge auch b e- hauptet ha ben , die Regelprüfung der A. AG nach § 36 WpHG für den Zeitraum vom 1. Mai 2006 bis 30. September 2007 habe ergeben, dass von ins gesamt 40.470 Kunden (nur) 658 Kunden Wertpapierbestände in ihrem Depot gehabt hätten, die nicht zu ihrer Anlageklasse, sprich zu ihrer Risikoeinstufung passten. Zwar kann es an einem ordnungsgemäßen Beweisantritt fehlen, wenn der Vo r- trag der beweisbelaste ten Partei in Bezug auf die unter Beweis gestellte B e- hauptung widersprüchlich ist (vgl. Senatsurteil vom 14. Juli 1987 - VI ZR 199/86, VersR 1988, 158 ). Ein solcher Widerspruch findet sich im Vortrag de r Kläger aber nicht. Denn die Ergebnisse der Stichprob e der Wirtschaftspr ü- fungsgesellschaft K. können auch dann zutreffend sein, wenn eine anderweitig durchgeführte Prüfung zu einem anderen Ergebnis gelangt ist. Ob - wie vo n de n Kläger n behauptet - die Ergebnisse der von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft K . durchgeführten Stichprobe zutreffen, ist im Rahmen der Beweiswürdigung zu beurteilen, bei der etwa widersprechende Ergebnisse einer anderen Prüfung zwar von Relevanz sein können, die aber unter Beachtung des Verbots der vorweggenommenen Beweiswürdigung er st dann abschließend durchgeführt werden darf, wenn alle n erheblichen Beweisantritte n nachgegangen worden ist . 14 - 8 - dd ) § 376 Abs. 1 ZPO steht der Vernehmung der Zeugen B. und T. nicht entgegen . Die Zeugen unterliegen als aufgrund einer Beauftragung nach § 4 Abs. 3 FinDAG für die BaFin tätige Wirtschaftsprüfer der Wirtschaftsprüfung s- gesellschaft K . bereits nicht der Pflicht zur Amtsverschwiegenheit , die § 376 ZPO voraussetzt (vgl. Senatsurteil vom 16. Februar 2016 - VI ZR 441/14, VersR 2016, 617 Rn. 9 ff.). ee ) Anders als das Berufungsgericht meint, war es an der Vernehmung der Zeugen B. und T. auch nicht nach § 383 Abs. 1 Nr. 6, Abs. 3 ZPO gehindert (vgl . Senatsurteil vom 16. Februar 2016 - VI ZR 441/14, VersR 2016, 617 Rn. 19 ff.). Nach § 383 Abs. 1 Nr . 6 ZPO sind Personen, denen kraft ihres Amtes, Standes oder Gewerbes Tatsachen anvertraut sind, deren Geheimhaltung durch ihre Natur oder durch gesetzliche Vorschrift geboten ist, in Betreff der Tatsachen, auf welche sich die Verpflichtung zur Verschwiege nheit bezieht, zur Verweigerung des Zeugnisses berechtigt. Dass sie von ihrem Zeugnisverweig e- rungsrecht , dessen Bestehen und Reichweite im konkreten Fall der vollen ta t- richterlichen Prüfung unterliegt (vgl. § 387 Abs. 1 ZPO), Gebrauch machen wo l- len, haben B. und T. bislang nicht erklärt. Schon deshalb wären sie grundsät z- lich zu vernehmen gewesen (vgl. § 386 Abs. 3 ZPO). Anderes ergibt sich auch nicht aus § 383 Abs. 3 ZPO. Nach dieser Vo r- schrift soll das Gericht selbst dann, wenn ein nach § 383 Abs. 1 Nr. 4 bis 6 ZPO zeugnisverweigerungsberechtigter Zeuge zur Aussage bereit ist, nur solche Fragen stellen bzw. zulassen, durch deren Beantwortung der Zeuge nicht e r- kennbar gegen Verschwiegenheitspflichten verstößt (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 31. Auflage, § 383 R n. 22). Regelmäßig beschränkt die Vorschrift mithin allein den Kreis der im Rahmen einer Vernehmung zulässigen Fragen, macht aber 15 1 6 17 18 - 9 - die Vernehmung des angebotenen Zeugen als solche weder unzulässig noch entbehrlich (vgl. MüKoZPO /Damrau, 4. Aufl., § 383 Rn. 4 2). Ob - ausnahms - weise - anderes gelten kann, wenn von vornherein offensichtlich ist, dass der Zeuge mit jeder Aussage zum Beweisthema gegen seine Verschwiegenheit s- pflicht verstieße, kann offenbleiben. Denn eine solche Konstellation ist im Strei t- fall wede r hinsichtlich der sich aus § 8 Abs. 1 Satz 1 WpHG, § 9 Abs. 1 Satz 1 KWG ergebenden Verschwiegenheitspflicht ( 1 ) noch hinsichtlich derjenigen aus § 43 Abs. 1 Satz 1 WPO ( 2 ) gegeben. (1 ) Die sich aus § 8 WpHG und § 9 KWG ergebende und von § 383 Abs. 1 N r. 6 ZPO geschützte Verschwiegenheitspflicht der Zeugen B. und T. ist nicht allumfassend. Sie greift ihrem Schutzzweck entsprechend nur, wenn G e- heimhaltungsinteressen der beaufsichtigten Marktteilnehmer oder sonstiger Dritter betroffen sind (Schlette/Bouch on in Fuchs, WpHG, § 8 Rn. 8). ( a ) Ob und inwieweit durch eine Aussage der Zeugen B. und T. Gehei m- haltungsinteressen der A. AG betroffen wären und ob sich eine daraus ggf. e r- gebende Verschwiegenheitspflicht der Zeugen B. und T. auch im Streitfall dadurc h ausräumen l ässt , dass der Insolvenzverwalter der A. AG , wozu er grundsätzlich befugt ist (vgl. Sen a t s urteil vom 16. Februar 2016 - VI ZR 441/14, VersR 2016, 617 Rn. 23 ) , die Zeugen von dieser Verpflichtung entbindet oder sogar - wie die Nichtzulassungsbe schwerde behauptet - bereits entbunden hat , vermag der Senat auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht abschließend zu beurteilen. ( b ) Auch kann entgegen der Annahme des Berufungsgerichts nicht d a- von ausgegangen werden, dass von § 8 WpHG und § 9 KWG geschützte G e- heimhaltungsinteressen sonstiger Dritter einer Aussage der Zeugen B. und T. in vollem Umfang entgegenstehen. Zwar begründet allein das Interesse an der 19 20 21 - 10 - Durchsetzung eines zivilrechtlichen Anspruchs im Allgemeinen keine Befugnis zur Offenbarung von Tatsachen im Sinne des § 8 Abs. 1 Satz 1 WpHG oder des § 9 Abs. 1 Satz 1 KWG. Dies folgt daraus, dass § 8 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 WpHG und § 9 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 KWG eine Weitergabe von Tatsachen an Strafverfolgungsbehörden oder an für Straf - und Bußgeldsachen zuständige Gerichte ausdrücklich gestatten, dass es aber in Bezug auf Zivilprozesse an einer entsprechenden Regelung fehlt (vgl. Hess. VGH, NVwZ 2010, 1036, 1044; VG Minden, WM 2011, 1130, 1134 f.; KK - WpHG/Möllers/Wenn inger, 2. Aufl., § 8 WpHG Rn. 48; Beck in Schwark/Zimmer, WpHG, 4. Aufl., § 8 Rn. 24; Schlette/Bouchon in Fuchs, WpHG, § 8 Rn. 21; Bruchwitz in Just/Voß/Ritz/Becker, WpHG, § 8 Rn. 12; Lindemann in Boos/Fischer/Schulte - Mattler, KWG, 4. Aufl., § 9 Rn. 20; Br ocker in Schwennicke/Auerba ch, KWG, 2. Aufl., § 9 Rn. 16). Das Gesetz misst damit dem staatlichen Strafverfolgung s- interesse in der Abwägung mit den von § 8 WpHG und § 9 KWG geschützten Geheimhaltungsinteressen ein höheres Gewicht bei als dem Interesse an d er Durchsetzung zivilrechtlicher Ansprüche. Über Tatsachen, deren Geheimha l- tung nicht nur im Interesse der A. AG, sondern auch im Interesse eines Dritten liegt, insbesondere über dessen personenbezogene Daten (§ 8 Abs. 1 Satz 1 WpHG), dürfen die Zeugen des halb nur aussagen, wenn und soweit der Dritte in die Offenbarung eingewilligt hat. Das gilt insbesondere für identifizierende Angaben über einzelne von der Stichprobe erfasste ehemalige Kunden der A. AG, einschließlich der Tatsache, dass überhaupt eine Kun denbeziehung b e- stand (vgl. BT - Drucks. 12/6679 S. 42; KK - WpHG/Möllers/Wenninger, 2. Aufl., § 8 WpHG Rn. 22, 27; Beck in Schwark/Zimmer, WpHG, 4. Aufl., § 8 Rn. 8; Lindemann in Boos/Fischer/Schulte - Mattler, KWG, 4. Aufl., § 9 Rn. 8, 10; Br o- cker in Schwennick e/Auerbach, KWG, 2. Aufl., § 9 Rn. 1, 11). Den Zeugen ist es dadurch aber insbesondere nicht verwehrt, in anonymisierter Weise über die Zusammensetzung der von ihnen geprüften Depots sowie ihr Vorgehen bei der - 11 - Prüfung selbst zu berichten. Dass dem Berufung sgericht entsprechende Ang a- ben der Zeugen genügt hätten, sich davon zu überzeugen, dass die unter B e- weis gestellten Behauptungen de r Kläger zutreffen, ist jedenfalls nicht von vornherein ausgeschlossen und kann ohne Verstoß gegen das Verbot der vo r- weggenom menen Beweiswürdigung erst dann beurteilt werden, wenn die Ze u- gen im zulässigen Rahmen vernommen worden sind. (2 ) Schließlich ergibt sich eine das Beweisthema erschöpfende Schwe i- gepflicht der Zeugen B. und T. auch nicht aus § 43 Abs. 1 Satz 1 WPO. Zwar unterliegen die Zeugen als Wirtschaftsprüfer auch der allgemeinen berufsrech t- lichen Pflicht zur Verschwiegenheit. Diese schützt regelmäßig aber nur den Au f- traggeber (vgl. Maxl in Hense/Ulrich, WPO, 2. Aufl., § 43 Rn. 119, 140). An der Weitergabe von Tatsac hen, die allein Dritte betreffen, zu denen kein Mandat s- verhältnis besteht, ist der Wirtschaftsprüfer durch § 43 Abs. 1 Satz 1 WPO grundsätzlich nicht gehindert (vgl. Maxl, aaO 140; zu § 57 StBG auch Kos - lowski, StBG, 7. Aufl., § 57 Rn. 62). Die Erkenntniss e, die die Zeugen bei der von der Bundesanstalt beauftragten Prüfung der A. AG gewonnen haben und die sie offenbaren sollen, betreffen nicht die Verhältnisse der Bundesanstalt. Ein schutzwürdiges Eigeninteresse der Bundesanstalt an der Geheimhaltung dieser Erkenntnisse ist nicht ersichtlich. ff ) Die angefochtene Entscheidung beruht auf der gehörswidrig unterbli e- benen Vernehmung der Zeugen B. und T. Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht auf der Grundlage einer - ggf. eingeschränkten - Aus sage der Zeugen den Klägervortrag auch unter Berücksichtigung des Vortrags zur R e- gelprüfung als erwiesen angesehen hätte, wonach sich in den Depots von säm t lichen 1.111 Anlegern, die die Zeugen stichprobenhaft überprüft haben, Ge nussscheine der Risikoklassen 3 und 4 befanden, obwohl die Anleger den Risikoklassen 1 und 2 zuzuordnen waren. Aus einem solchen Beweisergebnis 22 23 - 12 - hätte das Berufungsgericht nach seinen eigenen Ausführungen auf eine fl ä- chendeckende nicht anlegergerechte Berat ung und ein sittenwidriges Ha ndeln der Beklagten geschlossen. Galke Wellner Offenloch Oehler Roloff Vorinstanzen: LG Itzehoe, Entscheidung vom 16.01.2015 - 3 O 416/11 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 04.06.2015 - 5 U 23/15 -
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