BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 386/11 Verkündet am: 8. Januar 201 3 Böhringer - Mangold Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 823 Abs. 2 Be; StGB § 264a Abs. 1 Nr. 1 Zu den Voraussetzungen der Haftung wegen Kapitalanlagebetrugs nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 264a Abs. 1 Nr. 1 StGB. BGH, Urteil vom 8. Januar 2013 - VI ZR 386/11 - OLG Frank furt/Main LG Frankfurt/Main - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 8. Januar 2013 durch den Vorsitzenden Richter Galke, die Richter Zoll und Wellner, die Richterin Diederichsen und den Richter Stöhr für Rech t erkannt: Auf die Revision des Beklagten zu 2 wird das Urteil des 5. Zivils e- nats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 8. Juli 2011 aufgehoben . Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kläger verfolgen Schadensersatzansprüche a ufgrund d es Erwerbs von Inhaber - Teil schuldverschreibungen der W. AG, eines Wohnungsbauunte r- nehmens, über dessen Vermögen am 1. September 2 006 das Insolvenzverfa h- ren eröffnet worden ist. Der Beklagte zu 2 (im F olgenden: Beklagter) war unter der Firma J. S. e.K. zu 73 % Mehrheitsaktionär der W. AG und auf der Grundlage ei nes G e- winnabführungs - und Beherrschungsvertrag s herrschender Unternehmer . Au f- grund von Einzelweisungen des Beklagten im Rahmen des Liquiditätsmanag e- ments für den Konzern erfolgten hohe Einzelzahlungen von der W. AG an den 1 2 - 3 - Beklag ten, über dessen Vermögen die Eröffnung ein es Insolvenz verfahren s beantragt wurde . In den Jahren 1 999 bis 2006 legte die W. AG verschiedene Inhaber - Teilschuldverschrei bungen ohne Börsenzulassung auf. Eine solche Inhaber - Teilschuldverschreibung mit einer Laufzeit von fünf Jahren bei 6,75 % Jahre s- zins en wurde mit ein em im Oktober 2003 veröffentlich t en Ve rkaufsprospekt "Ein Meisterstück" beworben. Der Prospekt wies unter anderem auf den Gewinna b- führungs - und Beherrschungsvertrag mit dem Beklagten als Einzel kaufmann sowie auf das Risiko eines Totalverlusts der Anlage im Fall der Insolvenz der Gesellschaft h in. Die finanzielle Lage des Beklagten beziehungsweise des Ko n- zerns wurde im Prospekt nicht dargestellt. Die Kläger verlangen von dem Beklagten Ersatz von insgesamt 42.500 jeweils Zug um Zug gegen Übertragung ihrer Rechte im Insolvenzverfahren über das Vermögen der W. AG . Sie tragen vor , im Jahre 2004 auf der Grundl a- ge des Prospekts Inhaber - Teilschuldverschreibungen der W. AG erworben und entsprechende Rückzahlungsansprüch e in der Insolvenz der W. AG unter He r- ausgabe der Wertpapiere an den Insolvenzverwalter angemeldet zu haben. Die gegen den Beklagten gerichtete Klage ist vom Landgericht abgewi e- sen worden; das Berufungsgericht hat ihr auf die Berufung der Kläger stattg e- g eben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt der B e- klagte die Wiederherstellung des erstinstanz lichen Urteils. 3 4 5 - 4 - Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht , dessen Urteil in juris veröffentlicht ist (OLG Fran k- furt am Main, Urteil vo m 8. Juli 2011 - 5 U 122/10) , meint, die Klage sei zulä s- sig . Die Kläger seien aus eigenem Recht klage befugt; w eder § 309 Abs. 4 Satz 3 AktG noch § 93 InsO seien vorliegend anwendbar. In der Sache hat das Berufungsgericht die Klage gegen den Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 264a Abs. 1 Nr. 1 StGB für begrü n- det gehalten. Die Kläger seien durch den Prospekt unrichtig und u nvollständig informiert worden. Die darin erteilten Risikohinweise hätten nicht genügt , weil sie das im Konzern bestehen de besondere Risiko nicht in verständlicher Weise offengelegt hätten, das sich aus dem Gewinnabführungs - und Beherrschung s- vertrag mit dem Beklagten ergeben habe. Ein besonderes Risiko für die Rüc k- zahlung der Anleihe habe sich daraus ergeben, dass durch den Beher r- schungsvertrag der W. AG gemäß § 308 Abs. 1 Satz 2 AktG Liquidität und Vermögen habe entzogen werden können und die Rückzahlung der Anleihe von der im Prospekt nicht dargelegten Fähigkeit des Beklagten abhängen wü r- de, die am Stichtag des jeweiligen fälligen Jahresabschlusses bestehenden Fehlbeträge gemäß § 302 Abs. 1 AktG auszugleichen. Dem zwar aufmerks a- men, nicht aber fachlich gebildeten Anleger hätten die rechtlichen und wir t- schaftlichen Auswirkungen des Beherrschungsvertrags nicht geläufig sein m ü s- sen. Der Beklagte habe täterschaftlich gehandelt, denn er habe den Prospekt veranlasst , der mit seiner Kenntnis in Verkehr gebracht worden sei . Sein Vo r- satz folge aus seinem Wissen um den Inhalt des Prospekts, wie er sich für ihn aus seiner Befassung m it der Prospektkonzipierung ergebe; ferner sei ihm die 6 7 8 - 5 - Besonderheit der auf ihn ausgerichteten Konzernbildung und die sich aus der Beherrschung ergebenden Auswirkungen für die Vermögenslage der W. AG bekannt gewesen. Der Beklagte habe erkennen müssen und d eshalb auch d a- mit gerechnet, dass die Anleger das Konstrukt nicht durchschauen und zutre f- fend im Hinblick auf ihre Anlageentscheidung einschätzen würden. Zudem habe er eine Fehlinformation der Anleger gebilligt, was sich der den Eindruck von Sicherheit ver mittelnden Prospektgestaltung und der gezielten Ansprache von Kleinanlegern durch Handzettel und Postwurfsendungen entnehmen lasse. Ein etwaiger Subsumtionsirrtum führe mangels Unvermeidbarkeit nicht zum Au s- schluss der Schuld gemäß § 17 StGB, weil der Bekl agte sich hinsichtlich des Prospekts durch einen Wirtschafts prüfer hätte beraten lassen müssen. Der Schaden der Kläger liege in der Wertminderung ihrer Rückzahlung s- ansprüche aufgrund der Insolvenz der W. AG. Die Ursächlichkeit der Schutzg e- setzverletzung für den Schaden folge aus einem Anscheinsbeweis, weil sich eine typische Gefahr verwirklicht habe . A uch ohne Vorlage eines Belegs für die Einlieferung der Papiere bei dem Insolvenzverwalter bestehe die Ü berze ugung , dass die Kläger diese nicht vor der Insol venz der W. AG anderweitig veräußert hät ten . II. Die Beurteilung des Berufungsgerichts hält revisionsrechtlicher Nachpr ü- fung nicht stand. 1. Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass weder § 309 Abs. 4 Satz 3 AktG noch § 93 Ins O in entsprechender Anwendung einem Erfolg der Klage entgegensteh en . Die Auffassung der Revision, die Kl a- gebefugnis hinsichtlich der streitgegenständlichen Ansprüche sei auf den Inso l- 9 10 11 - 6 - venzverwalter nach § 309 Abs. 4 Satz 5 AktG übergegangen , lässt außer B e- t racht, dass es hier nicht um Ansprüche der W. AG gegen den Beklagten aus einem Missbrauch der Beherrschungsmacht geht, sondern um davon wesen s- verschiedene eigene Ansprüche wegen der Verantwortlichkeit des Beklagten für den Prospekt "Ein Meisterstück" (vgl. BGH, Urteil vom 18. Sept ember 2012 - XI ZR 344/11, WM 2012, 2147 Rn. 17). 2. Nach den bisherigen Feststellungen d e s Berufungsgericht s kann j e- doch ei n Anspruch der Kläger gegen den Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 264a Abs . 1 Nr. 1 StG B nicht bejaht werden . a) D as Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass § 264a StGB Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB ist (vgl. Senat, Beschluss vom 2. Februar 2010 - VI ZR 254/08, juris Rn. 2; Urteil vom 20. Dezember 2011 - VI Z R 309/10, VersR 2012, 454 Rn. 7 f.; BGH, Urteil vom 1. März 2010 - II ZR 213/08, VersR 2010, 1333 Rn. 23 f. mwN ). Nach § 264a StGB macht sich stra f- bar, wer im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Wertpapieren in Prospekten hinsichtlich der für die Entscheidun g über den Erwerb erheblichen Umstände gegenüber einem größeren Kreis von Personen unrichtige vorteilhafte Angaben macht oder nachteilige Tatsachen verschweigt. b ) Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen rechtfertigen b e- reits nicht die Beurt eilung, dass der Beklagte den objektiven Tatbestand des § 264a Abs. 1 StGB erfüllt hat. aa) B ei der Auslegung des § 264a StGB ist zu berücksichtigen, dass Art . 103 Abs. 2 GG eine Begründung von Straftatbeständen im Wege der An a- logie verbietet, weswegen der aus der Sicht des Bürgers zu bestimmende Wortsinn die Grenze jeder Auslegung bildet (vgl. BVerfG, NJW 2008, 1726 Rn. 17). Deshalb sind d ie vom Berufungsgericht zur Auslegung hinsichtlich der 12 13 14 15 - 7 - Anforderungen an die Risikodarstellung in dem Prospekt herang ezogenen, e r- heblich weiter gefassten Normen des Wertpapier - Verkaufsprospektgesetzes und der ohnehin erst am 1. Juli 2005 - mithin nach Veröffentlichung des strei t- gegenständlichen Prospekts - in Kraft getretenen Verordnung über Vermögen s- anlagen - Verkaufspros pekte (Vermögensanlagen - Verkaufsprospektverordnung - VermVerkProspV) vom 16. Dezember 2004 (BGBl. I S. 3464) im Rahmen des § 264a StGB als Auslegungshilfe nur insoweit von Bedeutung, als die dort ve r- langten Prospektangaben als erheblich im Sinne des § 2 64 a StGB angesehen werden (vgl. LK - StGB/Tiedemann/Vogel, 12. Aufl., § 264a Rn. 68; Joecks in Achenbach/Ransiek, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 3. Aufl., 10. Teil 1. Kap. Rn. 65 ff.; Schmid in Müller - Gugenberger/Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht, 5. Aufl., § 27 Rn. 202 f.; Schröder, Handbuch Kapitalmarktstrafrecht, 2. Aufl., 1. Kap. Rn. 79). Dasselbe gilt für die vom Berufungsgericht herangezogenen IDW - Standards (vgl. Schmid in Müller - Gugenberger/Bieneck, aaO). Ein über das Tatbestandsmerkmal der Erheblichkeit h inausgehendes Kriterium für die Erfüllung des strafrechtlichen Tatbestands vermögen diese aber nicht zu bilden. bb ) Nach diesen Grundsätzen kann d er objektive Tatbestand des § 264a Abs. 1 Nr. 1 StGB nicht mit der vom Berufungsge richt gegebenen Begründun g bejaht werden , in dem Prospekt hätten die sich aus dem mit dem Beklagten geschlossenen Gewinnabführungs - und Beherrschungsvertrag ergebenden R i- siken des Abzugs von Liquidität gemäß § 308 Abs. 1 Satz 2 AktG und der No t- wendigkeit des Ausgleichs des Jahresf ehlbetrags gemäß § 302 Abs. 1 AktG in verständlicher Weise offengelegt w e rden müssen . (1) Das Berufungsgericht bezieht sich damit nicht auf das Vorhandensein wa hrheitswidriger Angaben über die Tatsache, dass ein Gewinnabführungs - und Beherrschungsvertr ag zwischen der W. AG und dem Beklagten bestand , auf den im Prospekt ausdrücklich hingewiesen wird, sondern auf die Tatb e- 16 17 - 8 - standsalternative des Verschweigens nachteiliger Tatsachen , weil auf die da r- aus folgenden Risiken nicht ausreichend hingewiesen worden sei (vgl. BT - Drucks. 10/318, S. 24; NK - StGB/Hellmann, 3. Aufl., § 264a Rn. 35; Münc h- KommStGB/Wohlers, 2006, § 264a Rn. 34; Cramer/Perron in Schön ke/Schrö - der, StGB, 28. Aufl., § 264a Rn. 24; Schmid in Müller - Gugenberger/Bieneck, aaO Rn. 205; Cerny, MDR 198 7, 271, 276; Grotherr, DB 1986, 2584, 2588; a.A. LK - StGB/Tiedemann/Vogel, aaO Rn. 80). (2) D ie Tatbestandsalternative des Verschweigens nachteiliger Tats a- chen ist vorliegend jedoch nicht gegeben, weil es sich bei den nach Auffassung des Berufungsgericht s verschwiegenen Umständen - Befugnis des Beklagten zu für die W. AG nachteiligen Weisungen (§ 308 Abs. 1 Satz 2 AktG) - nicht um Tatsachen im Sinne des § 264a StGB , sondern um Rechtsfolgen des im Pro s- pekt erwähnten Gewinnabführungs - und Beherrschungsvertr ag s handelt. Im Rahmen des § 264a StGB gilt uneingeschränkt der Tatsachenbegriff des § 263 StGB ( vgl. LK - StGB/Tiedemann/Vogel, aaO Rn. 86; Park/Park, Kapitalmark t- strafrecht, 3. Aufl., § 264a StGB Rn. 189 ; Cramer/Perron in Schönke/Schröder, aaO Rn. 27 ; SK - S tGB/Hoyer, § 264a Rn. 17 (Stand: September 2007); Joecks in Achenbach/Ransiek, aaO Rn. 46 ). Nach allgemeiner Ansicht stellen reine Rechtsausführungen ohne Behauptung anspruchsbegründender Umstände im Rahmen des § 263 StGB keine Tatsachen, sondern Werturtei le dar (vgl. BGH, Urteil vom 12. November 1957 - 5 StR 447/57, JR 1958, 106; OLG Karlsruh e, NStZ 1996, 282; JZ 2004, 101, 102 ; OLG Zweibrücken, JR 1989, 390, 391 ; OLG Frankfurt am Main, NJW 1996, 2172, 2173; OLG Stuttgart, NJW 1979, 2573; OLG Koblenz, NJW 2001, 1364; Fischer, StGB , 59. Aufl., § 263 Rn. 11; BeckOK von Heintschel - Heinegg/Beukelmann, StGB § 26 3 Rn. 6 (Stand: Se p- tember 2012); LK - StGB/Tiedemann, aaO, § 263 Rn. 19; NK - StGB/Kindhäuser, aaO, § 263 Rn. 89; MünchKommStGB/Hefendehl, aaO, § 263 Rn. 70; Cr a- mer/Perron in Schönke/Schröder, aaO, § 263 Rn. 9 ; SK - StGB/Hoyer, aaO, 18 - 9 - § 263 Rn. 19 (Stand: Februar 2004 ) ). Das Unterlassen eines Hinweises auf di e- rechtlichen Auswirkungen des Gewinnabführungs - und Beherrschungsvertrag s erfüll t somit nicht d ie zweit e Ta tbestandsalternative des § 264a Abs. 1 Nr. 1 StGB , weil sich ein solches Verschweigen nicht auf Tatsachen bezieht . (3) Soweit das Berufungsgericht außerdem einen Hinweis auf die wir t- schaftlichen Auswirkungen des Gewinnabführungs - und Beherrschungsvertra g s d ahingehend für erforderlich hält, dass die Rückzahlung der Anleihe von der im Prospekt nicht dargelegten Fähigkeit des Beklagten zum Verlustausgleich a b- hänge , betrifft dies ebenfalls keine Tatsache im Sinne des § 263 StGB. Zwar hätte als Folge unterbli ebener Verlustausgleichszahlungen wegen fehlender Bonität de s Beklagten eine termingerechte Rückzahlung der Anleihe bei Fälli g- keit - im Streitfall fünf Jahre nach ihrem Erwerb durch die Kläger - in Frage g e- stellt sein können . Diese Umstände betreffen aber die zukünftige Zahlungsf ä- higkeit der W. AG und/oder des Beklagten, die als in der Zukunft liegend keine Tatsache im Sinne des § 263 StGB darstellt (vgl. BGH, Beschluss vom 24. April 2007 - 4 StR 558/06, NStZ - RR 2007, 236, 237; OLG Stuttgart, NJW 1958, 1833 ; OLG Braunschweig, NJW 1959, 2175, 2 176; Kühl in Lackner/Kühl, StGB, 27. Aufl., § 263 Rn. 4). Dass sich der Beklagte bereits zum Zeitpunkt der Verö f- fentlichung des Verkaufspros pekts in Zahlungsschwierigkeiten befunden und deswegen die - gegenwärtige - Erw artung der künftigen Zahlungsfähigkeit i n- frage gestanden hätte, ist den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht zu entneh men. 3. Ein Verschweigen von Tatsachen im Sinne der zweiten Tatbestandsa l- ternative des § 264a Abs. 1 Nr. 1 StGB liegt damit nach den bisher vom Ber u- fungsgericht getroffenen Feststellungen nicht vor, so dass mit der vom Ber u- fungsgericht gegebenen Begründung k e ine Haftung des Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 264a Abs. 1 Nr. 1 StG B bejaht werden kann . 19 20 - 10 - III. Eine Haf tung des Beklagten gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 264a Abs. 1 Nr. 1 StGB könnte allerdings in Betracht kommen, wenn in dem Prospekt im Hinblick auf die Ertragssituation und die Finanzlage der W. AG u n- richtige vorteilhafte Angaben gemacht oder n achteilige Tatsachen verschwi e- gen worden wären, die im Zusammenhang mit dem Gewinnabführungs - und Beherrschungsvertrag mit dem Beklag ten stand en. Hierzu haben die Kläger bereits in erster Instanz umfangreichen Sachvortrag gehalten und insbesondere behaupte t, an den Beklagten seien ab dem Jahr 2001 seitens der W. AG - un - abhängig von deren Ertragssituation - aufgrund des Gewinnabführungs - und Beherrschungsvertrags Zahlungen in Höhe von ca. 86 Millionen Euro geflossen. Sollte das über Teilschuldverschreibunge n der W. AG eingeworbene Kapital in erheblichem Umfang anderen Zwecken außerhalb der Geschäftstätigkeit dieser Gesellschaf t zufließen, so wäre dies ei ne für die Anlageentscheidung erhebl i- che Tatsache gewesen , auf die im Prospekt hätte hingewiesen werden mü ssen. Hiermit hat sich das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus mit Recht - nicht auseinandergesetzt. Im Rahmen der neuen Verhandlung wird es Gel e- genheit haben, dies nachzuholen. Dabei wird es auch zu prüfen haben, ob ein Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB in Betracht kommt. Soweit die Revisionserwiderung allerdings einen deliktischen Schadensersatzanspruch nach § 826 BGB aus dem Senat s- urteil vom 18. Dezember 2007 - VI ZR 231/06 (V ersR 2008, 495 Rn. 15 - 17 - insoweit in BGHZ 175, 58 nicht abged ruckt) herleiten will, geht sie unzutre f- fend davon aus, d ie Kläger hätten ihrer Darlegungslast dadurch genügt, dass sie in den Vorinstanzen eine ständig steigende Verschuldung der W. AG vorg e- tragen hätten . Diese s von der Revisionserwiderung in Bezug genomm ene S e- natsurteil behandelt Schadensersatzansprüche der Bundesagentur für Arbeit 21 22 - 11 - aus § 826 BGB wegen verspäteter Insolvenz antragstell ung gegenüber dem Geschäftsführer einer insolventen GmbH. Der Senat hat dort ausgeführt, dass die Klägerin ihrer Darlegungsl ast hinsichtlich einer Berechtigung des Vertrauens auf Sanierungsbemühungen genüge, indem sie eine ständig ansteigende Ve r- schuldung der Gesellschaft vortrage. Die Argumentati on der Revisionserwid e- rung greif t indes schon deshalb nicht durch , weil der Beklag te im Streitfall kein Organ der W. AG war und ihm deshalb nicht der Vorwurf einer Verletzung der Insolvenzantragspflicht aus § 92 Abs. 2 AktG in der damals geltenden Fassung des Art. 47 Nr. 4 EGInsO gemacht werden kann. Galke Zoll Wellner Diederichsen Stöhr Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 12.03.2010 - 3 - 10 O 10/08 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 08.07.2011 - 5 U 122/10 -
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