BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 388/00 Verkündet am: 27. September 2001 Seelinger -Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein AGBG § 1 Vertragsbedingungen sind bereits dann für eine Vielzahl von Verträgen vorform u - liert, wenn ihre dreimalige Verwendung beabsichtigt ist. AGBG § 9 Cl ; BGB §§ 641, 320 Eine in einem notariellen Vertrag enthaltene Allgemeine Geschäftsbedingung, mit der sich der Erwerber eines noch zu errichtenden Hauses der sofortigen Zwang s - vollstreckung in sein gesamtes Vermögen unterwirft, und der Unternehmer berec h - tigt ist, sich ohne weitere Nachweise eine vollstreckbare Ausfertigung der Urkunde erteilen zu lassen, verstößt gegen § 9 AGBG. - 2 - BGH, Urteil vom 27. September 2001 - VII ZR 388/00 - OLG Koblenz LG Bad Kreuznach - 3 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mndliche Verhandlung vom 27. September 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Dr. Haß, Hausmann, Dr. Wiebel und Bauner fr Recht erkannt: Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 18. September 2000 wird zurckgewiesen. Der Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten um die Zulssigkeit der Zwangsvollstreckung durch den Beklagten aus einer vollstreckbaren Urkunde. Am 31. Januar 1995 schlossen die Klger mit dem Beklagten einen n o - tariellen Vertrag ber den Erwerb eines Grundstcks. In dem Vertrag ve r - pflichtete sich der Beklagte ferner, auf dem Grundstck ein Reihenhaus zu e r - richten. Mit zwei weiteren Erwerbern schloß der Beklagte gleichlautende Ve r - trge. Gemß V 1 des Vertrages war der Kaufpr eis in sechs Raten entspr e - chend dem Baufortschritt zu zahlen. - 4 - Unter X des Vertrages unterwarfen die Klger sich der sofortigen Zwangsvollstreckung aus der Urkunde in ihr gesamtes Vermgen. Der B e - klagte war berechtigt, sich ohne weitere Nachweise eine vollstreckbare Ausfe r - tigung der Urkunde erteilen zu lassen. In der Folgezeit kam es zwischen den Parteien ber von den Klgern behauptete Mngel zum Streit. Die Klger zahlten deshalb auf die fnfte Rate nur einen Teilbetrag, auf die sechste Rate erbrachten sie zunchst keine Za h - lungen. Wegen der sechsten Rate erwirkte der Beklagte einen Pfndungs - und Überweisungsbeschluû. Unter dem 15. Oktober 1996 erwirkte er wegen des aus der fnften Rate noch offenstehenden Betrages einen weiteren Pfndungs - und Überweisungsbeschluû. Fr die revisionsrechtliche Betrachtung geht es nurmehr um den Antrag der Klger, die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde hinsichtlich der fnften Rate in Hhe eines Betrags von 32.308,31 DM fr unzulssig zu erklren. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung des Bekla g - ten ist erfolglos geblieben. Hiergegen richtet sich die zugelassene Revision des Beklagten. - 5 - Entscheidungsgrnde: Die Revision hat keinen Erfolg. I. 1. Das Berufungsgericht hat die Klausel des Vertrags fr unwirksam e r - klrt, wonach der Kufer hinsichtlich seiner Verpflichtung aus dem Erwerbsve r - trag sich der sofortigen Zwangsvollstreckung aus der Urkunde in sein gesa m - tes Vermgen unterwirft und der Verkufer berechtigt ist, sich eine vollstrec k - bare Ausfertigung ohne weitere Nachweise erteilen zu lassen. Die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde sei deshalb fr unzulssig zu erklren. Zwar knne im Verfahren der Vollstreckungsgegenkl a - ge die Wirksamkeit des Titels nicht geprft werden, da Gegenstand der Vol l - streckungsgegenklage nur materiellrechtliche Einwendungen gegen den Titel sein knnten. Die Wirksamkeit einer Unterwerfungsklausel knne jedoch im Rahmen einer Klage, die als Gestaltungsklage analog § 767 ZPO oder als Feststellungsklage gemû § 256 ZPO anzusehen sei, geprft werden. In be i - den Fllen knnten die Klageantrge auch dergestalt mit einer Vollstreckung s - gegenklage verbunden werden, daû vorrangig die Wirksamkeit des Titels und hilfsweise Einwendungen gegen den titulierten Anspruch zur berprfung g e - stellt wrden. So sei das Vorbringen der Klger zu verstehen. Die gestellten Klageantrge gengten einem solchen Vorbringen. 2. Die Verfahrensrge bleibt ohne Erfolg. a) Die Klger haben nicht nur Vollstreckungsgegenklage erhoben, so n - - 6 - dern zulssigerweise auch den Antrag gestellt, die Zwangsvollstreckung wegen der Unwirksamkeit der Vollstreckung aus der notariellen Urkunde fr unzul s - sig zu erklren. Sie haben in der Berufungsinstanz vorrangig geltend gemacht, die abstrakte Unterwerfungserklrung, der Vollstreckungstitel, sei unwirksam. Eine derartige Einwendung gehrt zwar nicht in das Verfahren nach § 767 ZPO und kann nicht Gegenstand der Vollstreckungsgegenklage (§ 767 ZPO i.V.m. § 794 Abs. 1 Nr. 5, §§ 795, 797 ZPO) sein. Eine Entscheidung ber die U n - wirksamkeit des Titels knnen die Klger aber mit einer gesonderten Klage herbeifhren, die mit der Vollstreckungsgegenklage verbunden werden kann (BGH, Urteil vom 14. Mai 1992 - VII ZR 204/90, BGHZ 118, 229, 233 f.). Bei dieser Klage handelt es sich um eine prozessuale Gestaltungsklage in anal o - ger Anwendung des § 767 ZPO (BGH, Urteil vom 18. November 1993 - IX ZR 244/92, BGHZ 124, 164,170 f.). b) Die Klger haben diese besondere Gestaltungsklage, die einen and e - ren Streitgegenstand als die Vollstreckungsgegenklage hat (BGH, Urteil vom 14. Mai 1992, aaO, 236) in zulssiger Weise erhoben. Ob hierzu eine A n - schluûberufung erforderlich war, kann dahingestellt bleiben (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 1977 - VII ZR 160/76, MDR 1978, 398; Urteil vom 24. Mrz 1988 - VII ZR 232/86, BauR 1988, 502, 504 = ZfBR 1988, 185, 186). Jedenfalls ist sie als unselbstndige Anschluûberufung im Schriftsatz vom 23. Mrz 2000 enthalten. Die Klger haben sich dabei darauf gesttzt, daû schon die Unterwe r - fung unter die sofortige Zwangsvollstreckung ohne Flligkeitsnachweis unwir k - sam sei, und ihren Antrag, die Berufung zurckzuweisen, vorrangig damit b e - grndet. - 7 - II. 1. Das Berufungsgericht hat ausgefhrt, daû eine Beurteilung des Sac h - verhaltes nach der Makler - und Bautrgerverordnung (MaBV) nicht in Betracht komme, da nicht feststehe, daû der Beklagte gewerbsmûig die Geschfte e i - nes Bautrgers betreibe (§ 1 MaBV in Verbindung mit § 34 c GewO). Die Unterwerfungsklausel sei jedoch nach dem AGB -Gesetz unwirksam. 2. Das hlt der revisionsrechtlichen Prfung stand. a) Die Voraussetzungen des § 1 AGBG hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt. (1) Der Beklagte hat die Vertragsbedingungen gestellt. Dem steht nicht entgegen, daû er einen Notar eingeschaltet hat. Denn dieser hat im Auftrag des Beklagten und unter einseitiger Bercksichtigung von dessen Interessen das Vertragsformular entwickelt (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 1992 - VII ZR 204/90, aaO, 239). Dagegen erinnert die Revision nichts. (2) Die Vertragsbedingungen wurden fr eine Vielzahl von Vertrgen vorformuliert. Dafr ist jedenfalls die vom Beklagten beabsichtigte und auch erfolgte dreimalige Verwendung ausreichend. Eine nicht auf Einzelflle beschrnkte generelle Verwendung wird nicht dadurch ausgeschlossen, daû der Kreis der in Betracht kommenden Vertrag s - partner von vornherein feststeht. Fr die die Anwendung des AGBG erforder n - de einseitige Gestaltungsmacht des Verwenders ist es ein hinreichendes Indiz, wenn er den drei von ihm in Aussicht genommenen Vertrgen seine vorform u - lierten Bedingungen zugrundezulegen beabsichtigt (vgl. BGH, Urteil vom - 8 - 15. April 1998 - VIII ZR 377/96, NJW 1998, 2286, 2287; Wolf/Horn/Lindacher, AGB -Gesetz, 4. Aufl., § 1 Rdn. 14; Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB - Gesetz, 9. Aufl., § 1 Rdn. 25). b) Auch die Auffassung des Berufungsgerichts, die Unterwerfung der Klger unter die sofortige Zwangsvollstreckung sei unwirksam, da sie gegen das AGB -Gesetz verstoûe, ist von Rechts wegen nicht zu beanstanden. (1) Der prozessuale Charakter der Unterwerfungerklrung steht der A n - wendung des AGB -Gesetzes nicht entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 18. Deze m - ber 1986 - IX ZR 11/86, BGHZ 99, 274, 282). Im Vordergrund steht die mater i - ellrechtliche Bedeutung der bedingungslosen Unterwerfung unter die Zwang s - vollstreckung (Kniffka ZfBR 1992, 195, 197). (2) Der Ansicht des Berufungsgerichts, daû die von dem Beklagten ve r - wendete Klausel gegen § 11 Nr. 15 a AGBG verstût, kann nicht beigetreten werden. aa) Die Vollstreckungsunterwerfung ist eine auf das Zustandekommen eines Vollstreckungstitels gerichtete einseitige prozessuale Willenserklrung. Sie lût die Beweislastverteilung unberhrt (BGH, Urteil vom 3. April 2001 - XI ZR 120/00, NJW 2001, 2096). bb) Ein Verstoû gegen § 11 Nr. 15 a AGBG liegt auch nicht deswegen vor, weil der Beklagte in Abweichung von §§ 795, 726 ZPO den Eintritt der F l - ligkeit nicht durch ffentliche oder ffentlich beglaubigte Urkunden nachweisen muû. Das wird zwar in der obergerichtlichen Rechtsprechung teilweise vertr e - ten. Es fehlt jedoch schon an den Voraussetzungen fr die Anwendung des § 726 ZPO, so daû sich die Frage der Beweislast im Verfahren der Klausele r - teilung nicht stellt. Denn dadurch, daû der Notar in dem von den Parteien g e - - 9 - schlossenen Vertrag ermchtigt wurde, ohne weiteren Nachweis vollstreckbare Ausfertigungen der Urkunde zu erteilen, soll von vornherein ein Titel gescha f - fen werden, der gerade nicht von dem Nachweis der Flligkeit abhngt (Kniffka ZfBR 1992, 195, 197; OLG Hamm DNotZ 1993, 244, 245). (3) Zu Recht nimmt das Berufungsgericht an, die Klausel zur Unterwe r - fung unter die sofortige Zwangsvollstreckung mit Nachweisverzicht verstoûe gegen § 9 AGBG. Die Klausel widerspricht wesentlichen Grundgedanken der gesetzten Rechtsordnung, weil sie dem Unternehmer den Zugriff auf das Ve r - mgen des Auftraggebers erffnet, ohne daû er nachweisen muû, daû er seine Bauleistung in einem der Rate entsprechenden Umfang erbracht hat. Sie setzt den Auftraggeber der Gefahr einer Vorleistung aus, welche der gesetzlichen Regelung des Werkvertrags fremd ist (§§ 641, 320 BGB). Der in der beansta n - deten Klausel enthaltene Verzicht auf den Nachweis der Flligkeit der Ford e - rung ermglicht dem Unternehmer den schnellen Zugriff ohne Darlegung seiner materiellen Berechtigung. Vielmehr wird der Auftraggeber in die Rolle der Ve r - teidigung seiner Rechte gedrngt, vgl. auch Urteil des Senats vom 7. Juni 2001 - VII ZR 420/00. aa) Mit der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung mit Nachweisverzicht verschrft der Verwender die Folgen des durch die verei n - barte Ratenzahlung teilweise vorverlegten Zeitpunktes der Flligkeit nachha l - tig. Aufgrund der Klausel kann er auf das Vermgen der Klger zugreifen, ohne daû die vereinbarten Flligkeitsvoraussetzungen vorliegen mssen. Dies kommt einer Ermchtigung, ber das Vermgen der Erwerber zu verfgen, wirtschaftlich nahe. Da der Unternehmer jederzeit und in beliebiger Hhe das Zwangsvollstreckungsverfahren einleiten kann, luft der Erwerber Gefahr, Vermgenswerte endgltig zu verlieren, ohne dafr einen entsprechenden G e - - 10 - genwert am Bauvorhaben erhalten zu haben (vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 1998 - VII ZR 99/97, BGHZ 139, 387 fr den Anwendungsbereich der Makler - und Bautrgerverordnung). Der Erwerber trgt in diesem Fall sowohl das Ris i - ko der zweckwidrigen Verwendung der durch die Zwangsvollstreckung erlan g - ten Vermgenswerte als auch des Vermgensverfalles des Bautrgers. Ins o - fern unterscheidet sich die im Baugewerbe verwendete beanstandete Klausel von dem der Beurteilung in BGHZ 99, 229, 236 zugrundeliegenden Fall. bb) Fr die mit einem Nachweisverzicht verbundene Unterwerfungskla u - sel besteht kein berechtigtes Interesse (vgl. Kniffka ZfBR 1992, 195, 198; Wolf/Horn/Lindacher, aaO, § 11 Nr. 15 Rdn. 24). Vielmehr ist der Erwerber schutzbedrftig. Allein die Mglichkeit, daû Schuldner das Fehlen von Flli g - keitsvoraussetzungen (insbesondere das Vorliegen von Mngeln) nur desw e - gen behaupten, um sich einen Zahlungsaufschub zu verschaffen, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Weder § 798 ZPO noch § 835 Abs. 3 Satz 2 ZPO knnen einen vo r - schnellen Zugriff mit der erforderlichen Sicherheit verhindern. Nach § 798 ZPO darf aus den nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO aufgeno m - menen Urkunden die Zwangsvollstreckung nur beginnen, wenn der Schuldtitel mindestens zwei Wochen vorher zugestellt ist. Zwar informiert die Zustellung des Titels den Schuldner. Er wird jedoch ohne rechtfertigenden Grund in eine Verteidigungsrolle gedrngt und muû versuchen, innerhalb der kurzen Frist die gerichtliche Einstellung der Zwangsvollstreckung zu erreichen. Zudem wird gerade der Schuldner, der sich gegenber dem Glubiger kooperativ zeigt und die - 11 - Wartefrist nicht zur Einlegung von Rechtsbehelfen, sondern zu Verhandlungen mit dem Glubiger nutzt, benachteiligt. § 835 Abs. 3 Satz 2 ZPO ordnet nur fr einen Teil des Vermgens des Schuldners, nmlich Guthaben bei Geldinstit u - ten, eine weitere Frist von zwei Wochen an, ehe Auszahlungen an den Glub i - ger erfolgen drfen. Ullmann Haû RiBGH Hau s - mann ist wegen Urlaubs an der Unterschrift verhindert. Ullmann Wiebel Bauner
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