BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 39/08 Verk374ndet am: 12. Februar 2009 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB 247 768 Abs. 1 Satz 1 a) Die Verpflichtung eines Bauunternehmers in Allgemeinen Gesch344ftsbedin-gungen des Bestellers, diesem eine selbstschuldnerische, unbefristete Ver-tragserf374llungsb374rgschaft nach einem zum Vertrag geh366renden Muster zu stellen, und der in diesem B374rgschaftsmuster erkl344rte Verzicht des B374rgen auf die Einreden nach 247 768 BGB, sind sprachlich und inhaltlich trennbare Teile der Sicherungsvereinbarung, die einer gesonderten Wirksamkeitspr374-fung zug344nglich sind. b) Die Unwirksamkeit der Verpflichtung zum Verzicht des B374rgen auf die Einre-de nach 247 768 BGB f374hrt nicht zur Unwirksamkeit der Sicherungsvereinba-rung im 334brigen. BGH, Urteil vom 12. Februar 2009 - VII ZR 39/08 - OLG K366ln LG K366ln - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 12. Februar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und die Richter Bauner, Dr. Eick, Halfmeier und Leupertz f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlan-desgerichts K366ln vom 9. Januar 2008 wird zur374ckgewiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens werden der Beklagten aufer-legt. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin beauftragte die inzwischen insolvente I. GmbH (im Folgen-den: Hauptschuldnerin) gem344337 Auftragsschreiben vom 9. Juli 2003 nach Ma337-gabe eines zur Vertragsgrundlage erhobenen Verhandlungsprotokolls vom 25. Juni 2003 als Nachunternehmerin mit der Ausf374hrung von Hohlraum- und Doppelbodenarbeiten an einem Bauvorhaben in B. Nach Ziffer 15.1 des von der Kl344gerin formularm344337ig verwendeten Verhandlungsprotokolls war die Haupt-schuldnerin verpflichtet, eine Vertragserf374llungsb374rgschaft 374ber 30.000,00 200 zzgl. Umsatzsteuer zu stellen. Zu Art und Inhalt der B374rgschaft hei337t es dort weiter: 1 - 3 - "Es hat sich um selbstschuldnerische, unbefristete B374rgschaften einer deutschen Gro337bank, Sparkasse oder Kreditversicherung (ausschlie337lich nach unserem Muster) zu handeln." 2 Dem Verhandlungsprotokoll war als Anlage ein Muster (Vordruck) f374r die vorerw344hnte Vertragserf374llungsb374rgschaft beigef374gt. 3 Die Beklagte stellte der Kl344gerin auf Veranlassung der Hauptschuldnerin eine selbstschuldnerische und unbefristete Vertragserf374llungsb374rgschaft 374ber den H366chstbetrag von 15.728,00 200. Die dem Muster der Kl344gerin entsprechen-de B374rgschaftsurkunde enth344lt folgende Regelung: "Auf die Einrede gem344337 247 768 BGB, soweit diese nicht den Be-stand der Hauptverbindlichkeit oder ihre Verj344hrung betrifft, sowie die Einrede des 247 771 BGB wird verzichtet. Ebenso wird auf das Recht zur Hinterlegung des B374rgschaftsbetrages verzichtet, sowie auf die Einrede der Aufrechenbarkeit gem344337 $ (richtig: 247) 770 BGB, es sei denn, die zur Aufrechnung gestellte Forderung ist rechtskr344ftig festgestellt oder unbestritten." Weil die Hauptschuldnerin die geschuldeten Werkleistungen zu einem wesentlichen Teil nicht fertigstellte, hat die Kl344gerin die Beklagte wegen der Ersatzvornahmekosten auf Zahlung der B374rgschaftssumme von 15.728,00 200 in Anspruch genommen. Trotz der zuletzt unstreitigen Hauptforderung hat die Be-klagte die Zahlung verweigert, weil die Sicherungsabrede im Nachunterneh-mervertrag der Inhaltskontrolle nicht standhalte und deshalb unwirksam sei. Das Landgericht ist dem nicht gefolgt und hat der Klage stattgegeben. Die Be-rufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Dagegen richtet sich ihre vom Berufungsgericht zugelassene Revision, mit der sie weiterhin die Abweisung der Klage erstrebt. 4 - 4 - Entscheidungsgr374nde: 5 Die Revision hat keinen Erfolg. I. 6 Das Berufungsgericht f374hrt aus, die Beklagte k366nne der Inanspruchnah-me durch die Kl344gerin nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass die formularm344337ige Sicherungsabrede im Nachunternehmervertrag die Hauptschuldnerin unange-messen benachteilige und deshalb gem344337 247 307 BGB insgesamt nichtig sei. Unwirksam sei lediglich der Teilverzicht auf die Einrede des 247 768 BGB, was sich indes nicht in entscheidungserheblicher Weise auswirke. Die in Ziffer 15.1 des Verhandlungsprotokolls niedergelegte Sicherungs-abrede umfasse nach ihrer textlichen Gestaltung die in dem als Anhang beige-f374gten B374rgschaftsformular enthaltenen Regelungen zu Art und Inhalt der B374rg-schaftsverpflichtung. Dementsprechend seien auch der Verzicht auf die Einre-den der Vorausklage nach 247 771 BGB und der Aufrechenbarkeit nach 247 770 Abs. 2 BGB sowie die teilweise Abbedingung des 247 768 BGB Inhalt der Siche-rungsvereinbarung zwischen der Kl344gerin und der Hauptschuldnerin geworden. Letzteres halte der Inhaltskontrolle in Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Unwirksamkeit formularm344337ig vereinbarter B374rgschaf-ten auf erstes Anfordern nicht stand. Denn die auch f374r den R374ckforderungs-prozess geltende Abbedingung des 247 768 BGB n344here die B374rgschaft einer garantiem344337igen Haftung an, die f374r den Sicherungsgeber noch nachteiliger sein k366nne als eine B374rgschaft auf erstes Anfordern. Ob dies zur Unwirksamkeit der Sicherungsvereinbarung f374hre, sei zweifelhaft. Die entsprechende Klausel k366nnte durch Streichung des den 247 768 BGB betreffenden Satzes teilbar sein. 7 - 5 - Dies bed374rfe jedoch keiner abschlie337enden Entscheidung. Weil davon auszu-gehen sei, dass die Parteien des Nachunternehmervertrages in Kenntnis der obigen Zusammenh344nge und bei sachgerechter Abw344gung ihrer beiderseitigen Interessen eine unbefristete, selbstschuldnerische B374rgschaft ohne einen Ver-zicht auf die Einreden des 247 768 BGB vereinbart h344tten, m374sse die Sicherungs-abrede unter Heranziehung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu formularm344337ig unwirksamen Vereinbarungen 374ber die Stellung von Vertragser-f374llungsb374rgschaften auf erstes Anfordern dementsprechend erg344nzend ausge-legt werden. Die Hauptschuldnerin habe sich also wirksam verpflichtet, der Kl344-gerin eine selbstschuldnerische, unbefristete Vertragserf374llungsb374rgschaft zu stellen. Die Beklagte habe diese B374rgschaft 374bernommen. Sie habe den Eintritt des Sicherungsfalles und die H366he der gesicherten Forderung unstreitig ge-stellt. II. Das h344lt der rechtlichen Nachpr374fung im Ergebnis stand. 8 1. Die Beklagte verteidigt sich gegen die Inanspruchnahme aus der von ihr 374bernommenen B374rgschaft ausschlie337lich mit dem Einwand, die der B374rg-schaft zugrunde liegende Sicherungsvereinbarung im Nachunternehmervertrag sei insgesamt unwirksam. Das ist grunds344tzlich m366glich. Dem B374rgen stehen gem344337 247 768 Abs. 1 Satz 1 BGB die Einwendungen des Schuldners aus der Sicherungsabrede mit dem Gl344ubiger zu. Hat der B374rge eine Sicherung ge-w344hrt, obwohl die Sicherungsabrede zwischen Hauptschuldner und Gl344ubiger unwirksam ist, so kann er sich gegen374ber dem Leistungsverlangen des Gl344ubi-gers auf die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede und auf die Einrede des Hauptschuldners berufen, dass der Gl344ubiger die Inanspruchnahme des B374r- 9 - 6 - gen zu unterlassen hat. Das folgt aus dem Sinn und Zweck des Akzessoriet344ts-gedankens, der sicherstellen soll, dass der B374rge grunds344tzlich nicht mehr zu leisten hat als der Hauptschuldner (BGH, Urteil vom 23. Januar 2003 - VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311, 316 m.w.N.; Urteil vom 10. Februar 2000 - IX ZR 397/98, BGHZ 143, 381, 384 f.). 10 2. Die von der Beklagten erhobene Einrede ist jedoch unbegr374ndet. Die der B374rgschaft zugrunde liegende Klausel unter Ziffer 15.1 des Nachunterneh-mervertrages ist jedenfalls hinsichtlich der dort niedergelegten Verpflichtung der Hauptschuldnerin wirksam, eine selbstschuldnerische, unbefristete Vertragser-f374llungsb374rgschaft beizubringen. Nur darauf kommt es f374r die Entscheidung an. a) Zutreffend und von der Revision unbeanstandet hat das Berufungsge-richt die Sicherungsvereinbarung im Nachunternehmervertrag dahingehend ausgelegt, dass die Hauptschuldnerin eine selbstschuldnerische, unbefristete B374rgschaft mit teilweisem Verzicht des B374rgen auf die Einreden nach 247247 768, 770 Abs. 2 BGB zu stellen hatte. Das Erfordernis eines solchen Einredever-zichts ergibt sich aus dem von der Kl344gerin zur Verwendung vorgeschriebenen B374rgschaftsvordruck. Dieses Muster, welches als eine der unter Ziffer 20 des Verhandlungsprotokolls vom 25. Juni 2003 bezeichneten und dem Vertrag bei-gef374gten Anlagen Bestandteil des Vertrages ist, geh366rt kraft Bezugnahme in der B374rgschaftsklausel unter Ziffer 15.1 des Verhandlungsprotokolls zum Inhalt der Sicherungsvereinbarung (vgl. BGH, Urteil vom 9. Dezember 2004 - VII ZR 265/03, BauR 2005, 539, 540 = NZBau 2005, 219 = ZfBR 2005, 255). 11 b) Die formularm344337ig als Allgemeine Gesch344ftsbedingung von der Kl344ge-rin gestellte Sicherungsvereinbarung ist entgegen der von der Beklagten im Rechtsstreit vertretenen Auffassung nicht intransparent. Die Hauptschuldnerin konnte keinem Zweifel dar374ber unterliegen, eine selbstschuldnerische, unbefris- 12 - 7 - tete B374rgschaft nach Ma337gabe des zum Vertragsgegenstand erhobenen Mus-ters der Kl344gerin stellen zu m374ssen. Damit ist zugleich hinreichend bestimmt festgelegt, welcher Art die B374rgschaft zu sein hat. Aus dem Umstand, dass das Muster f374r die B374rgschaftsurkunde seinem Wortlaut nach einen Verzicht auf die Einrede der Vorausklage gem344337 247 771 BGB enth344lt, wohingegen der Teil der Sicherungsvereinbarung, der auf das Muster verweist, die Hauptschuldnerin verpflichtet, eine selbstschuldnerische B374rgschaft zu stellen, folgt nichts Gegen-teiliges. Beides meint im Ergebnis dasselbe, wie sich zwanglos aus 247 773 Abs. 1 Nr. 1 BGB ergibt. Klar und eindeutig ist auch die Regelung des Verzichts auf die Einrede gem344337 247 768 BGB. Dass dieser nicht umfassend ist, macht die Regelung ebenso wenig intransparent wie der Umstand, dass der Bestand der Hauptforderung nach dem allgemeinen Grundsatz der Akzessoriet344t zwischen B374rgschaftsschuld und Hauptschuld Voraussetzung f374r die Verpflichtung des B374rgen ist. c) Die Sicherungsvereinbarung ist unbedenklich, soweit sie die Verpflich-tung der Hauptschuldnerin enth344lt, eine selbstschuldnerische, unbefristete B374rgschaft einer deutschen Gro337bank, Sparkasse oder Kreditversicherung zu stellen (BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - VII ZR 502/99, BGHZ 151, 229, 234 ff.; Urteil vom 20. April 2000 - VII ZR 458/97, BauR 2000, 1498, 1499 f. = NZBau 2000, 424 = ZfBR 2000, 477). 13 d) Auf die vom Berufungsgericht bejahte Frage, ob die in der Siche-rungsvereinbarung enthaltene Verpflichtung, die B374rgschaft mit einem teilwei-sen Verzicht auf die Einrede gem344337 247 768 BGB zu versehen, unwirksam ist, kommt es nicht an. Denn diese Verpflichtung ist in einer Weise geregelt, die die Wirksamkeit der Verpflichtung, eine selbstschuldnerische, unbefristete B374rg-schaft zu stellen, unber374hrt l344sst. 14 - 8 - aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs k366nnen inhaltlich voneinander trennbare, einzeln aus sich heraus verst344ndliche Regelungen in Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen auch dann Gegenstand einer gesonderten Wirksamkeitspr374fung sein, wenn sie in einem 344u337eren sprachlichen Zusam-menhang mit anderen - unwirksamen - Regelungen stehen. Nur wenn der als wirksam anzusehende Teil im Gesamtgef374ge des Vertrages nicht mehr sinnvoll, insbesondere der als unwirksam beanstandete Klauselteil von so einschnei-dender Bedeutung ist, dass von einer g344nzlich neuen, von der bisherigen v366llig abweichenden Vertragsgestaltung gesprochen werden muss, ergreift die Un-wirksamkeit der Teilklausel die Gesamtklausel (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1996 - VII ZR 224/95 m.w.N., BauR 1997, 302, 303 = ZfBR 1997, 73). 15 bb) Nach diesen Grunds344tzen hat die Vereinbarung, eine selbstschuld-nerische, unbefristete B374rgschaft zu stellen, auch dann Bestand, wenn die Ver-pflichtung, die B374rgschaft mit einem teilweisen Verzicht auf die Einrede gem344337 247 768 BGB zu versehen, unwirksam ist. 16 (1) Entgegen der Auffassung der Revision ist die Sicherungsvereinba-rung so formuliert, dass die Verpflichtungen zu den Verzichtserkl344rungen inhalt-lich und sprachlich von der Verpflichtung getrennt sind, eine selbstschuldneri-sche, unbefristete B374rgschaft zu stellen. Die Verzichtserkl344rungen sind in der Sicherungsvereinbarung nicht enthalten, sondern in dem Muster der B374rg-schaftserkl344rung. Sie sind ein sprachlich und inhaltlich trennbarer Teil dieses Musters, das wiederum durch den Klammerzusatz "ausschlie337lich nach unse-rem Muster" Gegenstand der Sicherungsvereinbarung ist. 17 (2) Der Fortfall der Verpflichtung, einen teilweisen Verzicht des B374rgen auf die Einrede gem344337 247 768 BGB herbeizuf374hren, ist nicht von so einschnei- 18 - 9 - dender Bedeutung, dass von einer g344nzlich neuen, von der bisherigen v366llig abweichenden Vertragsgestaltung gesprochen werden muss. 19 Allerdings wird in der Literatur (Schmitz, Sicherheiten f374r die Bauver-tragsparteien, Rdn. 129; Joussen in Ingenstau/Korbion, VOB, 16. Aufl., 247 17 Nr. 4 VOB/B Rdn. 40; Hildebrandt, BauR 2007, 210 jeweils m.w.N.; a.A. May, BauR 2007, 201) und der Rechtsprechung (LG Hamburg, Urteil vom 3. M344rz 2006 - 420 O 75/04; LG Wiesbaden, Urteil vom 21. M344rz 2007 - 11 O 70/07; jeweils in ibr-online; a.A. OLG Frankfurt, Urteil vom 25. M344rz 2008 - 10 U 147/07, ver366ffentlicht in juris, dort Rz. 19 ff.) die Auffassung vertreten, die Ge-samtgestaltung der Sicherungsvereinbarung, mit der eine selbstschuldnerische B374rgschaft und der Verzicht des B374rgen auf die Einrede nach 247 768 BGB ge-fordert werden, sei als konzeptionelle Einheit zu verstehen, mit der eine garan-tie344hnliche Haftung des B374rgen verwirklicht werden solle. Es verbiete sich, die-se konzeptionelle Einheit dadurch zu zerst366ren, dass lediglich die Verpflichtung f374r unwirksam gehalten werde, einen Verzicht des B374rgen auf die Einrede nach 247 768 BGB zu verlangen. Diese Auffassung teilt der Senat nicht. Sie kann sich nicht auf die Entscheidungen des Senats zur Unwirksam-keit von Sicherungsklauseln berufen, in denen geregelt ist, dass ein Bareinbe-halt zur Sicherung von Gew344hrleistungsanspr374chen durch eine B374rgschaft auf erstes Anfordern abgel366st werden kann (BGH, Beschluss vom 24. Mai 2007 - VII ZR 210/06, BauR 2007, 1575, 1576 = NZBau 2007, 583 = ZfBR 2007, 671; Urteil vom 9. Dezember 2004 - VII ZR 265/03, BauR 2005, 539, 540 = NZBau 2005, 219 = ZfBR 2005, 255; Urteil vom 22. November 2001 - VII ZR 208/00 m.w.N., BauR 2002, 463, 464 f. = NZBau 2002, 151 = ZfBR 2002, 249; ebenso: BGH, Urteil vom 8. M344rz 2001 - IX ZR 236/00, BGHZ 147, 99, 104). Diese Ent-scheidungen sind dadurch gekennzeichnet, dass die Vereinbarung eines an sich unzul344ssigen Bareinbehalts in Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen des 20 - 10 - Auftraggebers nur dann als wirksam angesehen werden kann, wenn dem Auf-tragnehmer ein angemessener Ausgleich zugestanden wird (BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27, 30 f.). In einer Regelung, die ver-sucht, diesen Vorgaben gerecht zu werden, liegt eine geschlossene Konzepti-on. Sicherungseinbehalt und Abl366sungsrecht sind untrennbar miteinander ver-kn374pft, was zu einer einheitlichen, die wirtschaftlichen Interessen der Vertrags-parteien ber374cksichtigenden Gesamtbeurteilung des die Sicherungsvereinba-rung betreffenden Regelungsgef374ges zwingt (BGH, Urteil vom 22. November 2001 - VII ZR 208/00, BauR 2002, 463, 464 f. = NZBau 2002, 151 = ZfBR 2002, 249; Urteil vom 8. M344rz 2001 - IX ZR 236/00, BGHZ 147, 99, 104). Eine solche konzeptionelle Einheit besteht nicht, wenn die Stellung einer selbstschuldneri-schen, unbefristeten B374rgschaft verlangt wird und zudem vorgesehen ist, dass der B374rge auf die Einrede gem344337 247 768 BGB teilweise verzichtet. Diese Rege-lungen sind nicht untrennbar miteinander verkn374pft. Die Stellung einer selbst-schuldnerischen, unbefristeten B374rgschaft ist - im Gegenteil - gerade ohne den Verzicht auf die Einrede gem344337 247 768 BGB unbedenklich. Der Annahme einer konzeptionellen Einheit in dem Sinne, dass durch den Wegfall der unwirksamen Vereinbarung der Verpflichtung zum Verzicht des B374rgen auf die Einrede nach 247 768 BGB die gesamte Sicherungsvereinbarung fallen m374sse, stehen auch die Interessen der Parteien des Bauvertrages entge-gen. Die Sicherungsvereinbarung dient dazu, dem allgemein als sch374tzenswert anerkannten Interesse des Auftraggebers auf Absicherung des Vertragserf374l-lungsanspruchs Rechnung zu tragen (vgl. BGH, Urteile vom 18. April 2002 - VII ZR 192/01, BGHZ 150, 299, 303 f., und vom 20. April 2000 - VII ZR 458/97, BauR 2000, 1498, 1499 f. = NZBau 2000, 424 = ZfBR 2000, 477). Die-ses Interesse ist nicht auf eine Vertragsgestaltung fixiert, die dem B374rgen nur teilweise die Einrede nach 247 768 BGB gestattet. Die selbstschuldnerische, un-befristete B374rgschaft verliert demgem344337 ihre Bedeutung f374r die Vertragspartei- 21 - 11 - en nicht dadurch, dass der Einredeverzicht wegf344llt. Denn letztlich kommt es dem Auftraggeber bei einer derartigen Sicherungsvereinbarung in erster Linie darauf an, eine B374rgschaft zur Sicherung der Vertragserf374llung zu erhalten. Mag er in seinen Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen die Sicherung abwei-chend von den gesetzlichen Regelungen durch den teilweisen Verzicht auf die Einrede nach 247 768 BGB noch verst344rken wollen, so ist die Vereinbarung f374r ihn und den Auftragnehmer auch dann sinnvoll und gewollt, wenn diese Allgemei-nen Gesch344ftsbedingungen unwirksam sind. Von 344hnlichen Erw344gungen beeinflusst ist im 334brigen die Rechtspre-chung des Senats, wonach die durch die Unwirksamkeit einer formularm344337ig vereinbarten Vertragserf374llungsb374rgschaft auf erstes Anfordern entstehende Vertragsl374cke grunds344tzlich in der Weise geschlossen werden kann, dass der Auftragnehmer im Wege der erg344nzenden Vertragsauslegung verpflichtet ist, eine unbefristete, selbstschuldnerische B374rgschaft zu stellen (Urteil vom 4. Juli 2002 - VII ZR 502/99, BGHZ 151, 229, 234 f.). Sie entkleidet die Sicherungs-vereinbarung im Ergebnis von dem Teil, dessen Realisierung zu einer unange-messenen Benachteiligung des Vertragspartners des Verwenders f374hren w374r-de, ohne diesen - ebenso wenig interessengerecht - von der Verpflichtung zur Stellung einer Vertragserf374llungssicherheit vollst344ndig zu befreien. 22 e) Die Erw344gungen unter c) gelten ebenso f374r den von der Revision al-lerdings ohnehin nicht mehr aufgegriffenen Einwand, der Verzicht auf die Einre-de der Aufrechenbarkeit nach 247 770 Abs. 2 BGB sei ebenfalls unwirksam. 23 - 12 - III. 24 Da die Beklagte keine weiteren Einwendungen gegen ihre Inanspruch-nahme aus der selbstschuldnerischen, unbefristeten B374rgschaft erhebt, war die Revision zur374ckzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus 247 97 Abs. 1 ZPO. Kniffka Bauner Eick Halfmeier Leupertz Vorinstanzen: LG K366ln, Entscheidung vom 22.06.2007 - 18 O 617/06 - OLG K366ln, Entscheidung vom 09.01.2008 - 11 U 116/07 -
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