BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 39/09 Verk374ndet am: 16. Dezember 2009 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 536 Abs. 1 Satz 1 Bei der Ermittlung der Wohnfl344che einer Maisonettewohnung ist die Fl344che des zu Wohnzwecken mitvermieteten Galeriegeschosses unabh344ngig davon zu ber374cksich-tigen, ob die R344ume des Galeriegeschosses nach bauordnungsrechtlichen Vorschrif-ten deswegen nicht zur Wohnfl344che zu rechnen sind, weil sie zu weniger als der H344lf-te der Grundfl344che eine lichte H366he von mehr als 2,20 m aufweisen und deshalb nicht als Aufenthaltsr344ume gelten (im Anschluss an BGH, Urteil vom 16. September 2009 - VIII ZR 275/08, NJW 2009, 3421). BGH, Urteil vom 16. Dezember 2009 - VIII ZR 39/09 - LG Frankfurt/Main AG K366nigstein - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 16. Dezember 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterinnen Dr. Milger und Dr. Hessel sowie den Richter Dr. Achilles f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers und der Drittwiderbeklagten wird das Urteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 2. Dezember 2008 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage hinsichtlich des 374ber 870,50 200 nebst Zinsen (betref-fend die Betriebskosten) hinausgehenden Betrages abgewiesen und der Widerklage stattgegeben worden ist. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts K366nigstein im Taunus vom 30. November 2007 wird hinsichtlich der Widerklage zur374ckgewiesen. Im 334brigen wird die Sache im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisi-onsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Die Beklagte war Mieterin einer Maisonette-Dachgeschosswohnung des Kl344gers und seiner Ehefrau, der Drittwiderbeklagten. Die Wohnung besteht aus einem unteren Geschoss nebst Balkon sowie einer 374ber eine innen liegende Treppe zur erreichenden (beheizbaren) Galerie nebst kleinem Zimmer und Duschbad. Die monatliche Miete f374r die Wohnung betrug 1.000 200 einschlie337lich einer Vorauszahlung auf die Betriebskosten in H366he von 200 200. In 247 1 Ziff. 1 des Mietvertrages vom 5./11. Februar 2004 ist bez374glich der Mietr344ume eine "Gr366337e von ca. 88 qm" angegeben. Vor Abschluss des Mietver-trages besichtigte die Beklagte die Wohnung und erhielt von den Vermietern die Grundrisspl344ne. Auf den Pl344nen waren alle R344ume und der Balkon jeweils mit gerundeten Quadratmeterangaben versehen. Danach betrug die Gr366337e der R344ume des unteren Geschosses insgesamt 70,5 qm, des Balkons 9 qm und des oberen (Galerie-)Geschosses 15 qm. 2 Nach einem von der Beklagten eingeholten Privatgutachten betr344gt die Wohnfl344che lediglich 72,55 qm, weil die Grundfl344che des (oberen) Galeriege-schosses von insgesamt 23,58 qm, unter Ber374cksichtigung der Schr344gen be-rechnet mit 11,79 qm, gem344337 247 41 Abs. 2 der Hessischen Bauordnung au337er Ansatz zu bleiben habe, da die Raumteile mit einer lichten H366he von 374ber 2,20 m weniger als die H344lfte der Grundfl344che dieses Bereichs ausmachten. 3 Die Beklagte ist der Ansicht, die Miete sei um 17,56 % gemindert, weil die Wohnfl344che in diesem Umfang von der vereinbarten Wohnfl344che abweiche. Au337erdem sei die Miete um 20 % wegen Isolierungs-, D344mmungs- und Beheiz- 4 - 4 - barkeitsproblemen gemindert. Sie k374rzte die Miete seit Januar 2007 in unter-schiedlicher H366he, seit Juni 2007 monatlich jeweils in H366he von 175,60 200. 5 Die Drittwiderbeklagte hat alle Anspr374che aus dem Mietverh344ltnis an den Kl344ger abgetreten. Dieser hat mit der Klage Mietr374ckst344nde von Januar bis No-vember 2007 in H366he von 1.975,42 200, ferner 870,50 200 als Nachzahlungsbetrag aus den Betriebskostenabrechnungen f374r die Jahre 2005 und 2006 sowie vor-gerichtliche Anwaltskosten - jeweils nebst Zinsen - geltend gemacht. Die Beklagte hat widerklagend - unter Ber374cksichtigung bereits vorge-nommener Mietk374rzungen aus anderem Grund - R374ckzahlung 374berzahlter Mie-te in H366he von 5.575,38 200 nebst Zinsen wegen der nach dem Privatgutachten bestehenden Wohnfl344chenabweichung verlangt. 6 Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abge-wiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen und den Kl344ger und die Drittwiderbeklagte auf die Widerklage zur Zahlung von 5.575,38 200 nebst Zinsen verurteilt. Mit der vom Berufungsgericht - beschr344nkt - zugelassenen Revision erstreben der Kl344ger und die Drittwider-beklagte die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils, soweit die Klage hinsichtlich des 374ber 870,50 200 nebst Zinsen (betreffend die Betriebskosten) hi-nausgehenden Betrages abgewiesen und der Widerklage stattgegeben worden ist. 7 - 5 - Entscheidungsgr374nde: 8 Die Revision hat Erfolg. I. 9 Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung im We-sentlichen ausgef374hrt: 10 Die auf Zahlung r374ckst344ndiger Miete gerichtete Klage sei unbegr374ndet, weil die Miete wegen Wohnfl344chenabweichung in dem von der Beklagten gel-tend gemachten Umfang gemindert sei. Weise eine Mietwohnung eine tats344ch-liche Wohnfl344che auf, die 10 % unter der im Mietvertrag angegebenen Fl344che liege, bestehe ein Mangel der Mietsache gem344337 247 536 Abs. 1 Satz 1 BGB, der den Mieter zur Minderung berechtige. Bez374glich bereits 374berzahlter Miete stehe dem Mieter ein R374ckforderungsanspruch aus 247 812 Abs. 1 BGB zu. Mangels Anhaltspunkten f374r einen vereinbarten Berechnungsma337stab sowie f374r eine orts374bliche Berechnungsmethode sei vorliegend davon auszuge-hen, dass die Parteien bezogen auf das Anfang des Jahres 2004 geschlossene Mietverh344ltnis stillschweigend die Berechnung der Wohnfl344che nach der Wohn-fl344chenverordnung (WoFlV) vereinbart h344tten. Ausgehend von der Gesamtkon-zeption der Wohnfl344chenverordnung sei zun344chst die grunds344tzliche Anrechen-barkeit der zu ber374cksichtigenden Fl344chen gem344337 247 2 WoFlV zu beachten. Da-nach geh366rten die Grundfl344chen derjenigen Wohnr344ume nicht zur Wohnfl344che, die nicht den an ihre Nutzung zu stellenden Anforderungen des Bauordnungs-rechts der L344nder gen374gten. Nach 247 42 der hier ma337geblichen Hessischen Bauordnung seien Dachgeschosse nicht zur Wohnfl344che zu rechnen, sofern diese zu weniger als der H344lfte der Grundfl344che eine lichte H366he von 2,20 m 11 - 6 - aufwiesen, da sie als Aufenthaltsraum nicht in Betracht k344men. Die baurechts-widrige Nutzung als Wohnraum 344ndere daran nichts. 12 Danach sei die gesamte Galeriefl344che nicht als Wohnfl344che anzurech-nen, weil weniger als die H344lfte der Fl344che eine lichte H366he von 2,20 m aufwei-se. Die Wohnfl344che betrage - entsprechend dem von der Beklagten eingeholten Privatgutachten - 72,55 qm, so dass eine Abweichung von 17,56 % gegen374ber der vertraglichen Vereinbarung von 88 qm vorliege. Dies f374hre zu einer monatli-chen Minderung der Bruttomiete von 1.000 200 um monatlich 175,60 200. Auch hinsichtlich des geltend gemachten Nachzahlungsbetrags auf Be-triebskosten f374r 2005 und 2006 in H366he von 870,50 200 sei die Klage unbegr374n-det. 13 Die Widerklageforderung stehe der Beklagten hingegen f374r die Monate Mai 2004 bis einschlie337lich Mai 2007 in H366he eines monatlichen R374ckzah-lungsbetrages von 175,60 200 abz374glich der bereits vorgenommenen Einbehalte, somit in der geltend gemachten H366he von 5.575,38 200 gegen374ber den Vermie-tern zu. 14 II. Diese Beurteilung h344lt, soweit sie revisionsrechtlicher Nachpr374fung unter-liegt, dieser in einem wesentlichen Punkt nicht stand. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts weicht die tats344chliche Wohnfl344che der vermieteten Wohnung nicht um mehr als 10 % von der mit ca. 88 qm vereinbarten Wohnfl344-che ab. Da insoweit kein Mangel der Mietsache gem344337 247 536 Abs. 1 Satz 1 BGB vorliegt, kann die Klageforderung nicht mit der vom Berufungsgericht ge-gebenen Begr374ndung verneint werden. Ebenso entf344llt der mit der Widerklage 15 - 7 - geltend gemachte R374ckforderungsanspruch der Beklagten wegen 374berzahlter Miete. 16 1. Zu Recht geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass die Angabe der Gr366337e der R344ume mit ca. 88 qm als Beschaffenheitsvereinbarung 374ber die Wohnfl344che der vermieteten Wohnung anzusehen ist, die bei einer Abweichung von mehr als 10 % zum Nachteil des Mieters zu einem Mangel der Mietsache f374hrt (Senatsurteile vom 24. M344rz 2004 - VIII ZR 295/03, NJW 2004, 1947, unter II 2 a, c, sowie vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 138/06, NJW 2007, 2626 Tz. 13 f., 17). Ebenso zutreffend geht das Berufungsgericht auch davon aus, dass der Begriff der Wohnfl344che auslegungsbed374rftig ist, weil er keinen feststehenden Inhalt hat, und, da eine verbindliche Regelung zur Berechnung von Fl344chen bei frei finanziertem Wohnraum fehlt, zur Auslegung des Begriffs der Wohnfl344che grunds344tzlich auch die f374r den preisgebundenen Wohnraum geltenden Bestim-mungen herangezogen werden k366nnen, falls nicht die Parteien dem Begriff der Wohnfl344che im Einzelfall eine abweichende Bedeutung beigemessen haben oder ein anderer Berechnungsmodus orts374blich oder nach der Art der Wohnung nahe liegender ist (Senatsurteile vom 24. M344rz 2004 - VIII ZR 44/03, NJW 2004, 2230, unter II 1 b aa, cc, sowie vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 231/06, NJW 2007, 2624, Tz. 13). In 334bereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats legt das Berufungsgericht auch im Ansatz zutreffend seiner Entscheidung zugrunde, dass einer Vereinbarung der Parteien dar374ber, welche Fl344chen in die Berechnung der Wohnfl344che einzubeziehen sind, der Vorrang zukommt (vgl. Senatsurteil vom 16. September 2009 - VIII ZR 275/08, NJW 2009, 3421, Tz. 10 m.w.N.). 17 - 8 - Anders als das Berufungsgericht meint, ist hiernach das Galeriegeschoss der von der Beklagten gemieteten Wohnung jedoch in die Wohnfl344chenberech-nung einzubeziehen. Denn aus den tats344chlichen Feststellungen des Beru-fungsgerichts, die in der Revisionsinstanz nicht angegriffen worden sind, ergibt sich, dass auch das Galeriegeschoss als Wohnraum mitvermietet worden ist. Dies geht schon aus dem Mietvertrag mit hinreichender Deutlichkeit hervor, in dessen 247 1 Nr. 1 die zu Wohnzwecken vermieteten "R344ume mit einer Gr366337e von ca. 88 m 2 " unter Buchst. a als "3 1/2 Zimmer, Flur, K374che, Bad sowie weite-re Dusche/WC im Obergescho337" bezeichnet sind. Dass das - bewohnbare und von der Beklagten auch zu Wohnzwecken genutzte - Galeriegeschoss zu ande-ren als zu Wohnzwecken vermietet gewesen sein k366nnte, ist fernliegend und von der Beklagten auch nicht geltend gemacht worden. 18 Es kommt hinzu, dass die Beklagte nach den unangegriffenen Feststel-lungen des Berufungsgerichts die Mietwohnung vor Abschluss des Mietvertra-ges besichtigt hatte und dass ihr von den Vermietern Grundrisspl344ne ausge-h344ndigt worden waren, in denen die Gr366337e der R344ume beider Geschosse mit gerundeten Quadratmeterangaben verzeichnet ist. Da die Fl344che des unteren Geschosses hiernach nur ca. 70 qm (zuz374glich des mit 9 qm eingezeichneten Balkons) betr344gt, war eindeutig erkennbar, dass in die mit ca. 88 qm angege-bene Wohnfl344che auch das Galeriegeschoss einbezogen war. 19 Steht demnach fest, dass die im Mietvertrag angegebene Wohnfl344che auch das Galeriegeschoss einschlie337t, so kommt dem vom Berufungsgericht in den Mittelpunkt ger374ckten Umstand, dass die R344ume des Galeriegeschosses nach den Bestimmungen der Hessischen Landesbauordnung nicht zur Wohn-fl344che zu rechnen sind, weil sie zu weniger als der H344lfte der Grundfl344che eine 20 - 9 - lichte H366he von 374ber 2,20 m aufweisen und deshalb nicht als Aufenthaltsr344ume gelten, keine Bedeutung zu. Wie der Senat - nach Erlass des Berufungsurteils - bereits entschieden hat, sind die Fl344chen von R344umen, die nach dem Vertrag zu Wohnzwecken vermietet sind, bei der Wohnfl344chenermittlung unabh344ngig davon mit einzurechnen, ob sie wegen 366ffentlich-rechtlicher Nutzungsbeschr344n-kungen bei einer Fl344chenberechnung nach den Bestimmungen der Zweiten Be-rechnungsverordnung als Wohnraum anzurechen sind (Senatsurteil vom 16. September 2009, aaO). F374r die Frage einer Wohnfl344chenberechnung nach den im vorliegenden Fall anzuwendenden Bestimmungen der Wohnfl344chenver-ordnung kann nichts anderes gelten. Danach liegt die Wohnfl344chenabweichung schon nach dem eigenen Vor-trag der Beklagten unter 10 %, denn nach dem von ihr eingeholten Privatgut-achten betr344gt die Gesamtwohnfl344che 84,34 qm (unteres Geschoss: 72,55 qm, Galeriegeschoss: 11,79 qm). Damit fehlt es an einem Mangel in Gestalt einer erheblichen Unterschreitung der mit ca. 88 qm vereinbarten Wohnfl344che, auf-grund dessen die Miete um die von der Beklagten mit der Widerklage geltend gemachte Summe gemindert sein k366nnte. 21 III. Nach alledem kann das Berufungsurteil mit Ausnahme der Klageabwei-sung hinsichtlich der Betriebskostennachzahlung keinen Bestand haben; es ist daher in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann lediglich bez374glich der Widerklage selbst entscheiden (247 563 Abs. 3 ZPO). Da die Widerklage mangels eines zur Minderung berechti-genden Wohnfl344chenmangels unbegr374ndet ist, ist die Berufung der Beklagten gegen das amtsgerichtliche Urteil insoweit zur374ckzuweisen. Hinsichtlich der 22 - 10 - - weitergehenden - Klageforderung kann der Senat hingegen nicht abschlie-337end in der Sache entscheiden, weil es weiterer tatrichterlicher Feststellungen zu den von der Beklagten behaupteten sonstigen Minderungsgr374nden (fehlende W344rmeisolierung und mangelnde Beheizbarkeit) sowie den vom Kl344ger geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten bedarf. Insoweit ist die Sache daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Achilles Vorinstanzen: AG K366nigstein, Entscheidung vom 30.11.2007 - 23 C 637/07-14 - LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 02.12.2008 - 2/17 S 144/07 -
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