BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 39/12 vom 14. März 2013 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 14. März 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und die Richter Dr. Eick, Halfmeier, Kosziol und Prof. Dr. Jurgeleit beschlossen: Der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision wird tei l- weise stattgegeben. Das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 29. Dezember 2011 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO im Koste n- punkt und insoweit aufgehoben, als auf die Berufung der Bekla g- ten die Klage in Höhe von 180.050,60 worden ist. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsb e- schwerdeverfahrens, an einen anderen Senat des Oberlandesg e- richts Celle zurückverwiesen. Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen. Von einer Begründung wird abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine R e- vision zuzula ssen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO). Gegenstandswert der Nichtzulassungsbeschwerde: 193.299,92 des stattgebenden Teils: 180.050,60 - 3 - Gründe: I. Die Klägerin, die im Frühjahr 2008 bei drei Bauvorhaben als Nachunte r- nehmerin für die Beklagte tätig geworden ist, verlangt Restwerklohn. Die P a r- teien streiten im Wesentlichen darum, ob eine Abrechnung nach Stundenloh n- arbeiten (so die Klägerin) oder nach Einheitspreisen (so die Beklagte) verei n- bart worden ist. Das Landgericht, welches mehrere Zeugen vernommen hat, unter and e- rem den Bruder des damaligen Geschäftsführers und heutigen Liquidators der Klägerin, den Zeugen S. B., hat eine Stundenlohnvereinbarung aufgrund von Indizien als erwiesen angesehen. Es hat der Klage weitgehend, nämlich in H ö- he von 219.271 Die Berufung der Beklagten war überwiegend erfolgreich. Das Ber u- fungsgericht hat nach Anhörung eines Mitgeschäftsführers der Beklagten eine Stundenlohnvereinbarung als nicht erwiesen erachtet. Den von der Beklagten im Übrigen eingeräumte das Berufungsgericht aufgrund einer Gegenforderung der Beklagten in Höhe 13.249,32 auf 25.971,08 Zinsen vermindert. Mit der Nichtzulassungsbeschwerde verfolgt die Klägerin einen Rest - wer klohn anspruch in Höhe von 193.299,92 1 2 3 4 - 4 - II. Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision hat überwiegend Erfolg. 1. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt: Die Klägerin habe eine Stundenlohnvereinbarun g nicht bewiesen. Zwar spreche eine Anzahl von Indizien für eine Stundenlohnvereinbarung, namentlich die abgezeichneten Stundenzettel und Stundenaufstellungen. Die Indizien seien aber nicht ausre i- chend. Dies beruhe vor allem auf den plausiblen Erklärungen des Mitgeschäft s- führers der Beklagten bei seiner Anhörung in zweiter Instanz. Die Klägerin habe die Stundenzettel zur Abrechnung für ihre eigenen Leute benötigt. Danach sei es zumindest zweifelhaft, ob die Parteien die von der Klägerin behauptete A b- rechnun gsweise vereinbart hätten, wie sie die Klägerin behauptet. 2. Das Berufungsurteil beruht überwiegend auf einer Verletzung des A n- spru chs auf rechtliches Gehör, Art. 103 Abs. 1 GG. Es ist deshalb insoweit au f- zuheben und die Sache ist an das Berufungsgerich t zurückzuverweisen, § 544 Abs. 7 ZPO. a) Das Berufungsgericht hat den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG verletzt, weil es seine Beweiswürdigung vor allem auf die Angaben des von ihm persönlich gehörten Mitgeschäftsführe rs der Beklagten in der mündlichen Berufungsverhandlung gestützt hat. Den damal i- gen Geschäftsführer und heutigen Liquidator der Klägerin hat das Berufungsg e- richt hingegen nicht gehört. Nach den Feststellungen des Landgerichts, auf die das Berufungsgericht Bezug genommen hat, war kein Zeuge bei den Vereinb a- rungen der Parteien zugegen. Zur Gewährleistung der "Waffengleichheit", wie er aus dem Gleichheitssatz, dem Rechtsstaatsgebot und Art. 6 Abs. 1 EMRK abgeleitet werden kann, hätte das Berufungsgericht der K lägerin Gelegenheit 5 6 7 8 - 5 - geben müssen, ihre Darstellung des Gesprächs im Rahmen einer beiderseit i- gen Parteianhörung auf der Grundlage des § 141 ZPO oder des § 448 ZPO in den Prozess einzubringen (vgl. BGH, Urteile vom 27. September 2005 XI ZR 216/04, NJW - RR 2006, 61 unter II 3 b; vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn. 16; vom 9. Ju ni 2011 - IX ZR 75/10, NJW 2011, 2889 Rn. 19). Das Verfahren des Berufungsgerichts stellt sich deshalb als Gehörs - verletzun g dar, weil das Gericht den Vortrag der Klägerin als nicht erwiesen angesehen hat, ohne zuvor auch ihren Geschäftsführer bzw. Liquidator zu hören. b) Das angefochtene Urteil beruht auf dieser Verletzung des rechtlichen Gehörs. Es ist nicht auszuschließen , dass das Berufungsgericht zu einer a b- weichenden Entscheidung gelangt wäre, wenn es auch den früheren G e- schäft s führer und jetzigen Liquidator der Klägerin gehört hätte. c) Nach dieser Maßgabe hat die Be schwerde in Höhe von 180.050,60 Erfol g (193.299,92 3. Der Senat hat von der durch § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO eröffneten Mö g- lichkeit Gebrauch gemacht, die Sache an einen anderen Spruchkörper des B e- rufungsgerichts zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung gibt dem Ber u- fungsgericht Gelegenheit auch zu prüfen, ob angesichts des Umstandes, dass lediglich Arbeitsleistungen erbracht worden sind, ein Werkvertrag vorliegt. 9 10 11 - 6 - III. Im Übrigen wird von einer Begründung der Entscheidung über die Zurückweisung der Nichtzulassungsb eschwerde abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO). Kniffka Eick Halfmeier Kosziol Jurgeleit Vorinstanzen: LG Hildesheim, Entscheidung vom 29.03.2011 - 10 O 38/10 - OLG Celle, Entscheidung vom 29.12.2011 - 13 U 104/11 -
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