VIII ZR 39/18 - VIII. Zivilsenat

ECLI:DE:BGH:2019:100419UVIIIZR39.18.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 39/18 Verkündet am: 10. April 2019 Vorusso, Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 322 Abs. 1 Wird der Mieter n ach einer Kündigung des Vermieters wegen Zahlungsverzugs (§ 543 Abs. 2 Nr. 3 a oder b BGB) rechtskräftig zur Zahlung eines auch für die Kündigung relevanten Mietrückstands verurteilt, sind damit die Voraussetzungen eines Zahlungsverzugs im Zeitpunkt der Kü ndigung nicht bindend festgestellt. BGB § 320 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Trägt der Vermieter in einem auf Zahlung rückständiger Miete gerichteten Prozess vor, der vom Mieter angezeigte - zwischen den Parteien streitige - Mangel sei von ihm während des Verfahre ns beseitigt worden, ist diese Behauptung jedenfalls für sich genommen nicht geeignet, den Zweck des vom Mieter - hinsichtlich Höhe und Dauer - in angemessener Weise ausgeübten Leistungsverweigerungsrechts (§ 320 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB) als verfehlt anz usehen (im Anschluss an BGH, Urteil vom 17. Juni 2015 - VIII ZR 19/14, BGHZ 206, 1 Rn. 48 ff.). Vielmehr ist in einem solchen Fall über die (streitige) Frage eines ungeachtet der ergriffenen Beseitigungsmaßnahmen fortbestehenden Mangels Beweis zu erheben, weil das Zurückbehaltungsrecht mit der Mangelbehebung entfällt und einbehaltene Mieten sofort zur Zahlung fällig sind. BGH, Urteil vom 10. April 2019 - VIII ZR 39/18 - LG Düsseldorf AG Neuss - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mün dliche Verhandlung vom 10. April 2019 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, den Richter Dr. Schneider, die Richterin Dr. Fetzer sowie die Richter Kosziol und Dr. Schmidt für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der 23. Zivi lkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 6. Dezember 2017 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverw ie sen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagten sind seit dem 8. April 2013 Mi eter einer Wohnung in N . , die im Eigentum der Klägerin stand. Nach Beendigung des Berufungsrechtszugs veräuße rte die Klägerin - nach ihrem unstreitigen Vortrag - das Grundstück, auf dem sich die vermietet e Wohnung befindet , an die F . , L . . 1 - 3 - Die Bruttomiete für die vermietete Wohnung Herbst des Jahres 2013 kam es in der Küche und im Schlafzimmer der vermieteten Wohnung zu Schimmelbefall, den die Beklagten der Hausverwaltung der Klägerin anzeigten. Die Beklagten minderten die Bruttomiete ab dem Monat April 2015 um ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe von weiteren 60 % der Bruttomiete (460,20 auf die Minderung der Bruttom Mietverhältnis wegen Zahlungsverzugs fristlos und hilfsweise ordentlich mit Schreiben vom 20. Mai 2015 und vom 12. Juni 2015. Mit der Klage n immt die Klägerin die Beklagten auf Räumung und Herausgabe der Wohnung sowie auf Zahlung der von den Beklagten in den Monaten April 2015 bis August 2015 unter Berufung auf eine Mietminderung nicht gezahlten Mieten von insgesamt 3 in Anspruch. Während des Rechtsstreits hat die Klägerin weitere fristlose - hilfsweise ordentliche - Kündigung en des Mietverhältnisses wegen Zahlungsverzugs erklärt, zuletzt im Berufungsver fahren mit Schriftsatz vom 1. Juli 2017 unter Noch während des erstinstanzlichen Verfahrens machte die Klägerin im Schriftsatz vom 16. März 2017 geltend, sie habe den in der Wohnung auf getretenen , allein durch das Wohnverhalten der Beklagten verursachten Mangel ( Schimmelpilzbefall ) bereits Ende Juni 201 6 beseitigen lassen; eine bauseitige Ursache in Form mangelhafte r Verfugung der Außenwände , die der gerichtliche Sachverständige mittels eines Fernrohrs vermeintlich festgestellt 2 3 4 - 4 - habe, liege tatsächlich nicht vor, wie der von der Klägerin beauftragte sachverständige Zeuge B . anlässlich einer Baubegehung am 17. Februar 2017 festgestellt habe. Das Amtsgericht hat die Beklagten nu Zinsen verurteilt und die weitergehende Zahlungsklage sowie die Räumungsklage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Landgericht - unter Abweisung des weitergehenden Rechtsmittels - das erstinstanzliche Urteil tei lweise abgeändert und die Beklagten auch zur Räumung und Herau sgabe der Wohnung verurteilt. Ihre zunächst mit dem Ziel der Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und der (vollständigen) Klageabweisung mit Schriftsatz vom 8. August 2017 eingelegte Anschlu ssberufung haben die Beklagten mit Schriftsatz vom 2. November 2017 zurückgenommen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision begehren die Beklagten die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I . Das Berufungsgericht (LG Düsseldorf, U rteil vom 6. Dezember 2017 - 23 S 27/17, juris) hat, soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Die Klägerin habe gegen die Beklagten einen Anspruch aus § 546 Abs. 1, § 985 BGB auf Räumung und Herausgabe der Wohnung. Die letzte im 5 6 7 8 9 - 5 - Prozess erklärte außerordentliche Kündigung vom 1. Juli 2017 habe das Mietverhältnis nach § 543 Abs. 1, 2 Nr. 3 Buchst. b BGB beendet. Die Beklagten seien in einem Zeitraum, der sich über mehr als zwei Termine erstrecke, mit der Entrichtung der Miete in Höhe eines Betrages in Verzug, der die Miete für zwei Monate erreiche. Für die Bejahung der Kündigungsvoraussetzungen des § 543 Abs. 1, 2 Nr. 3 Buchst. b BGB sei es unerheblich, ob die Miete ab dem Monat Juli 2016 Klägerin, wie sie behaupte, im Juni 2016 ausreichende Maßnahmen zur Mängelbeseitigung unternommen habe. Denn bereits allein der - unte r Berücksichtigung der Mietminderung - erstinstanzlich ausgeurteilte Anspruch Kündigung. Den Beklagten habe ein Zurückbehaltungsrecht nach § 320 BGB nur bis zum 16. März 2017 zugestanden. Denn mit Schriftsatz von diesem Tag habe die Klägerin deutlich gemacht, dass sie (weitere) Mängelbeseitigungs - maßnahmen nicht mehr ergreifen werde. Ein Zurückbehaltungsrecht könne aber nur solange aufrechterhalten werden , wie es noch seinen Z weck erfülle, den Vermieter zur Mangelbeseitigung anzuhalten. Sei es - wie hier - nicht mehr zu erwarten, dass der Vermieter auf den Druck des Mieteinbehalts hin die geltend gemachten Mängel beseitigen werde, habe das Zurückbehaltungsrecht seinen Zweck ver fehlt, den Vermieter zur Vertragstreue anzuhalten. Infolge des Entfalls des Zurückbehaltungsrechts Mitte März des Jahres 2017 hätten sich mit einem Betrag, der zwei Monatsmieten übersteige, in Verzug befunden, so dass die außerordentliche Kündigung gerechtfertigt sei. 10 11 - 6 - II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein - vo n der Klägerin zulä ssigerweise in g esetzlicher Prozessstandschaft (§ 265 Abs. 1, 2 Satz 1 ZPO) für ihre Rechtsnachfol gerin gelte nd gemachte r - Anspruch auf Räumung und Herausgabe der Wohnung aus § 546 Abs. 1 , § 985 BGB nicht bejaht werden. Die Annahme des Berufungsgerichts, das Mietverhältn is der Parteien sei durch die auf § 543 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. b BGB gestützte außerordentliche Kündigung der Klägerin vom 1. Juli 2017 beendet worden, weil ein hinsich tlich Zurückbehaltungsrecht der Beklagten jedenfalls entfallen sei, als die Klägerin mit Schriftsatz vom 16. März 2017 jegliche weitere Mängelbeseitigung abgelehnt habe, ist von Rechtsirrtum be einflusst. 1. Nach § 543 Abs. 1 Satz 1 BGB kann jede Vertragspartei das Mietverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich fristlos kündigen. Für den Vermieter liegt nach § 543 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. b BGB ein wichtiger Grund zur Kündigung insbesondere da nn vor, wenn der Mieter in einem Zeitraum, der sich über mehr als zwei Termine erstreckt, mit der Entrichtung der Miete in Höhe eines Betrages in Verzug ist, der die Miete für zwei Monate erreicht. 2. Zwar hatten die Beklagten am 1. Juli 2017 unstreiti g einen Betrag von 2. - betreffend die Mon ate April 2015 bis August 2015 - nicht bezahlt, weil sie in dieser Höhe (60 % der Bruttomiete) ein Zurückbehalt ungsrecht geltend gemacht haben. Mithin war ein Betrag einbehalten worden, der in e inem Zeitraum, der sich über mehr als zwei Monate erstreckt, die Bruttomiete für zwei Monate erreicht beziehungsweise sogar deutlich übersteigt . Rechtsirrig hat das Berufungsgericht jedoch a ngenommen, 12 13 14 - 7 - dass die Beklagten sich mit der Zahlung diese s Betrags zum Kündigungszeitpunkt (1. Juli 2017) in Verzug befanden, weil ein zunächst wegen des Schimmelbefalls in der Wohnung bestehendes Zurückbehaltungsrecht der Beklagten aufgrund des Schriftsatzes der Klägerin vo m 16. März 2017 entfallen sei . Entgegen der Auff assung des Berufungsgerichts rechtfertigen die Äußerungen der Klägerin in diesem Schriftsatz nicht den Schluss, dass das Zurückbehaltungsrecht nunmehr seinen Zweck verfehle, weil nicht mehr zu erwarten sei, dass die Klägerin (weitere) Maßnahmen der Mängelb eseitigung veranlassen werde. a) Der Senat ist an der Überprüfung der zu dem Zurückbehaltungsrecht vertretenen Rechtsauffassung des Berufungsgerichts nicht durch die nach der am 2. November 2017 erfolgten Rücknahme der von den Beklagten am 8. August 201 7 eingelegten Anschlussberufung, mit der sich die Beklagten gewandt hatten, gehindert. Denn die mit der Rücknahme zu diesem Zeitpunkt eingetretene Rechtskraft des auf Zahlung rückstän diger Miete gerichteten Urteils ergreift die Frage nicht, ob sich die Beklagten zum maßgeblichen Kündigungszeitpunkt (1. Juli 2017) mit der Zahlung eines kündigungsrelevanten Betrags in Verzug befanden . aa) Gemäß § 322 Abs. 1 ZPO sind Urteile insoweit d er Rechtskraft fähig, als über den durch Klage oder Widerklage erhobenen Anspruch entschieden ist. Die Rechtskraft wird hiernach auf den unmittelbaren Streitgegenstand, das heißt auf die Rechtsfolge beschränkt, die aufgrund eines bestimmten Lebenssachverha lts am Schluss der mündlichen Verhandlung den Gegenstand der Entscheidung bildet. Nicht in Rechtskraft erwächst die Feststellung der der Entscheidung zugrunde liegenden präjudiziellen Rechtsverhältnisse oder sonstiger Vorfragen, aus denen der Richter den S chluss auf das Bestehen oder 15 16 - 8 - Nichtbestehen der von der Klagepartei beanspruchten Rechtsfolge zieht (st. Rspr.; vgl. nur Senatsurteile vom 8. Februar 1965 - VIII ZR 121/63, BGHZ 43, 144, 145 f. ; vom 25. Februar 1985 - VIII ZR 116/84, BGHZ 94, 29, 32 f. ; vo m 7. Juli 1993 - VIII ZR 103/92, BGHZ 123, 137, 139 f.; BGH, Beschluss vom 22. September 2016 - V ZR 4/16, NJW 2017, 893 Rn. 13 ; Urteil vom 9. Februar 2018 - V ZR 299/14, NJW 2019, 71 Rn. 20). Aus dem in der materiellen Rechtskraft liegenden Verbot ein er wiederholten Entscheidung über denselben Streitgegenstand folgt allerdings auch eine Bindungswirkung der in einem Vorprozess rechtskräftig getroffenen Entscheidung insoweit, als diese für die Entscheidung in einem Folgeproze ss vorgreiflich ist (BGH, Bes chluss vom 7. März 2012 - XII ZB 391/10, NJW 2012, 1 964 Rn. 11 ). Hat ein Gericht daher den in einem Vorprozess bereits rechtskräftig entschiedenen Streitgegenstand nunmehr als Vorfrage zu prüfen, hat es seinem Urteil den Inhalt der rechtskräftigen Entschei dung zugrunde zu legen (BGH, Beschluss vom 22. September 2016 - V ZR 4/16, aaO Rn. 17; Urteil vom 16. Januar 2008 - XII ZR 216/05, NJW 2008, 1227 Rn. 9, 23), wobei sich die Bindungswirkung auf die rechtskräftig ausgeurteilte Rechtsfolge beschränkt (BGH, Ur teil vom 24. Juni 1993 - III ZR 43/92, NJW 1993, 3204 unter III 1). bb) Gemessen hieran kommt es im vorliegenden Räumungsrecht s streit für die Frage der bindenden Präjudizialität einer rechtskräftig festgestellten Verpflichtung zur Zahlung rückständiger Miete im Rahmen der Prüfung eines kündigungsrelevanten Mietrückstands darauf an, ob durch das rechtskräftige Zahlungsurteil bindend (auch) der Verzug mit der Mietzahlung zum Kündigungszeitpunkt - hier: 1. Juli 2017 - festgestellt worden ist. 17 18 - 9 - So verhä lt es sich indes im Streitfall nicht. Denn d er Umstand, dass bezüglich der am 6. April 2017 erfolgte n Verurteilung zur Zahlung von 2 . vor der Entscheidung des Berufungsgerichts über das Begehren auf Räumung und Herausgabe der Wohnung aufgrund der am 1 . Juli 2017 ausgesprochenen Kündigung Rechtskraft eingetreten ist, führt nicht dazu, dass das Berufungsgericht davon entbunden war, im Rahmen dieses Streitgegenstands das Vorliegen eines kündigungsrelevanten Zahlungsverzugs am 1. Juli 2017 eigenständig zu prüf en. D urch die - mit der am 2. November 2017 erklärten - Rücknahme der Anschlussberufung eingetretene Rechtskraft (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2007 - X Z R 60/06, BGHZ 173, 374 Rn. 10) des Zahlungs - urteils des Amtsgerichts wurde nicht zugleich - a ls Vorfrage - bindend festgestellt, dass zum 1. Juli 2017 ein zur Kündigung berechtigender Verzug in Höhe des zuvor ausgeur teilten Betrags bestand. Mit dem Urteil d es Amtsgerichts ist vielmehr lediglich rechtskräftig festgestellt, dass in einem bestimmten Zeitraum ( von April 2015 bis August 2015) ein von den Beklagten auszugleichender Mietrückstand in Höhe von 2 . ist und zum Zeitpunkt der Entscheidung noch offen war. Hieraus folgt, dass nicht über die für die Beurteilung d er Räumungs - und Herausgabeklage (mit - )entscheidende Vorfrage entschieden worden ist, dass dieser Zahlungsrückstand zum Zeitpun kt der jeweiligen Kündigungserklärungen der Klägerin eine fristlose Kündigung nach § 543 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. b BGB rechtfertigte. Damit war das Berufungsgericht berechtigt und verpflichtet, umfassend und ungeachtet der im November 2017 eingetretenen R echtskraft des Zahlungstitels zu beurteilen, ob sämtliche Kündigungsvoraussetzungen (einschließlich des Verzugs) zum 1. Juli 2017 vorlagen mit der Folge, dass auch der Senat die diesbezüglich getroffene Wertung des Berufungsgerichts, einschließlich der Fra ge des Bestehens eines Zurückbehaltungsrechts im Kündigungszeitpunkt, umfassend überprüfen kann. 19 20 - 10 - b) Materiell - rechtlich entzieht sich die Frage, in welchem Umfang und für welchen Zeitraum dem Mieter, der die mit Mängeln behaftete Wohnung weiter nutzen kann und auch nutzt, im Hinblick auf die vom Vermieter nicht vollständig erfüllte Haupt p flicht, ihm die Mietsache in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und sie während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten (§ 535 Abs. 1 Satz 2 BGB), ein verzugs - ausschließendes Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB zusteht, einer allgemein gültigen Betrachtung. Sie ist vielmehr vom Tatrichter im Rahmen seines Beurteilungsermessens aufgrund einer Gesamtwürdigung der Ums tände des jeweiligen Einzelfalls unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 320 Abs. 2, § 242 BGB) zu beantworten (Senatsurteil vom 17. Juni 2015 - VIII ZR 19/14, BGHZ 206, 1 Rn. 59; BGH, Urteil vom 18. April 2007 - XII ZR 139/05, NZM 2 007, 484 Rn. 29; jeweils mwN) und kann vom Revisionsgericht nur eingeschränkt darauf überprüft werden, ob die Wertungsgrenzen erkannt, die tatsächliche Wertungsgrundlage ausgeschöpft und die Denk - und Erfahrungssätze beachtet worden sind (Senatsurteil vom 17. Juni 2015 - VIII ZR 19/14, aaO; vgl. auch BGH, Urteile vom 30. April 1993 - V ZR 234/91, BGHZ 122, 308, 314; vom 8. Mai 2003 - VII ZR 216/02, NJW 2003, 2448 unter III 2; vom 12. Januar 2011 - XII ZR 83/08, BGHZ 188, 50 Rn. 25; jeweils mwN). Auch einer solchen - eingeschränkten - Prüfung hält das Berufungsurteil indes nicht stand. aa) Das Berufungsgericht hat gemeint , dass das Zurückbehaltungsrecht seinen Zweck verfehle und aus diesem Grund entfalle, wenn der Ve rmieter - wie hier die Klägerin im Sc hriftsatz vom 16. März 2017 - geltend mache, den ( ohnehin nicht in ihren Verantwortungsbereich fallenden) M a n gel inzwischen beseitigt zu haben ; daraus ergebe sich der Schluss, dass sie weitere Maßnahmen nicht vor nehmen werde . Dabei hat es sich zur Stützung seiner 21 22 - 11 - Auffassung zu Unrecht auf das Senatsurteil vom 17. Juni 2015 (VIII ZR 19/14, aaO Rn. 48 ff.) berufen. bb) Zwar trifft es im Ausgangspunkt zu, d ass das Zurückbehaltungsrecht den Zweck erfüllt, den Vermieter durch den dadurch ausgeübten Druck z ur Mangelbeseitigung anzuhalten und deshalb redlicherweise nicht mehr ausgeübt werden kann und somit entfällt, wenn dieser Zweck verfehlt wird oder nicht mehr erreicht werden kann. Deshalb endet das Zurückbehaltungsrecht nicht nur bei der Beseitigung des Man gels, sondern auch - unabhängig von einer Mangelbeseitigung - bei Beendigung des Mietverhältnisses ( Senatsurteil vom 17. Juni 2015 - VIII ZR 19/14, aaO Rn . 61 mwN), sowie dann , wenn der Mieter d em Vermieter beziehungsweise den von ihm mit der Prüfung und B eseitigung der Mängel beauftragten Personen den Zutritt zur Wohnung nicht gewähr t oder sonst die Duldung der Mangelbeseitigung verweigert (vgl. Senatsurteil vom heutigen Tage - VIII ZR 12/18, zur Veröffentlichung bestimmt ) . In all d iesen Fällen kann das Zu rückbehaltungsrecht die Funktion, den Vermieter zur Mängelbeseitigung anzuhalten, off ensichtlich nicht mehr erfüllen und werden die zurückbehaltenen Beträge in ihrer Gesamtheit grundsätzlich sofort zu Zahlung fällig ( Senatsurteil vom 17. Juni 2015 - VIII Z R 19/14, aaO ) . Anders verhält es sich hingegen, wenn d ie Vermieter in - wie hier die Klägerin in ihrem Schreiben vom 16. März 2017 - lediglich behauptet, sie habe den Ma ngel schon beseitigt . Eine solche Behauptung ist jedenfalls für sich genommen nicht g eeignet, den Zweck des ausgeübten Zurückbehaltungsrechts als verfehlt anzusehen. Mit seiner gegenteiligen Beurteilung hat das Berufungsgericht verkannt, dass damit das Zurückbehaltungsrecht als Druckmittel des Gläubigers (hier des Mieters) völlig entwertet würde, denn es stünde dann letztlich in dem Belieben des Schuldners (hier des Vermieters), das Zurückbehaltungsrecht des Mieters (allein) durch Bestreiten des Bestehens 23 24 - 12 - oder des Fortbestehens eines Mangels zu unterlaufen. Außerdem bringt ein Vermieter, de r sich im Prozess auf eine Ma ngelbeseitigung beruft, regelmäßig nic ht zum Ausdruck, dass er eine Ma ngelbehebung auch für den Fall ablehnt, dass sich seine Behauptung im Rahmen der Beweisaufnahme nicht bestätigt. In solchen Fällen kommt es vielmehr daher darauf an, ob die Behauptung des Vermieters zutriff t , den Ma ngel beseitigt zu haben, oder aber weitere Umstände vorliegen, die in der Gesamtwürdigung den Schluss zulassen, dass das Zurückbehaltungsrecht nicht mehr dem Zweck dien en kann , auf den Vermieter Druck zur Mangelbeseitigung auszuüben. Das Berufungsgericht hat aber gerade nicht festgestellt, d ass der Ma ngel entsprechend der Behauptung der Klägerin beseitigt worden ist, sondern hat dies offengelassen, weil es (rechtsirrig) gemeint hat, allein aus der Darstellung der Klägerin in deren Schreiben vom 16. März 2017 ergebe sich die Zweckverfehlung. cc) Sonstige Umstände, die die weitere Ausübung des Zurückbehaltungsrechts als verfehlt erscheinen lassen, sind weder festgestellt noch ersichtlich. Sie l iegen insbesondere w eder in der Höhe des von den Beklagten im Jahr 2015 einbehaltenen Betrags von verstrichenen Zeit. Zwar unterliegt das Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB unter Berücksichtigung dessen , dass das durch den Mangel der Wohnung bestehende Ungleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung durch die Minderung wiederhergestellt ist, grundsätzlich einer zeitlichen und betr agsmäßigen Begrenzung . Insbesondere muss der insgesamt einbehaltene Bet rag in einer angemessenen Relation zur Bedeutung des Mangels stehen (Senatsurteil vom 17. Juni 2015 - VIII ZR 19/14, aaO Rn. 62, 64 f.). 25 26 27 28 - 13 - Im Streitfa ll mag d er einbehaltene Gesamtbetrag angesichts des von den Beklagten geltend gemachten und vom Berufungsgericht zumindest unterstellten Mangels (erheblicher , durch bauseitige Ursachen zumindest mitverursachter Schimmelbefall in der Küche und im Schlafzimmer ) betragsmäßig noch angem essen sein . Auch der seit dem Einbehalt des genannten Betrages im Jahr 2015 bis zu der Kündigun g vom 1. Juli 2017 verstrichene Zeit raum rechtfertigt nicht die Annahme, das Leistungsverweigerungsrecht habe nunmehr seinen Zweck verfehlt. Zwar kann der Mieter auch ein der Höhe nach angemessenes L eistungsverweigerungsrecht nicht zeitlich unbegrenzt ausüben, s ondern muss sich grundsätzlich - wenn das Zurückbehaltungsrecht über einen gewissen Zeit raum s einen Zweck nicht erreicht hat - auf seine sonstigen R echte (vgl. h i erzu Senatsurteil vo m 17. Juni 2015 - VIII ZR 19/14 aaO Rn. 66) verweisen lassen, die er bei Fortbestand des M angels neben der Minderung geltend machen kann . Denn mit dem Zweck des Zurückbehaltungsrechts als eines nur vorübergehenden Leistung sverweigerungsrechtes wäre es nicht vereinbar, wenn sich der Mieter quasi auf Dauer mit einem (neben der Minderung) einbehaltenen Betrag als Kompensation für den Mangel " einrichten " würde, ohne dass dessen Beseitigung angestrebt wird und hierfür Maßnahmen ergriffen we rden. So verhält es sich indes im Streitfall nicht. Die b eklagten Mieter haben unter Berufung auf eine erhebliche, aus ihrer Sicht im Verantwortungsbereich der Klägerin liegende Schimmelbildung in der Küche und im Schlafzimmer der gemietete n Wohnung i m Zeitraum vom April 2015 bis Oktober 2015 - neben der Mietminderung - jeweils 60 % der Bruttomiete zurückgehalten. Noch während 29 30 31 32 - 14 - der Ausübung des Leistungsverweige rungsrechts, im August 2015, hat die das Vorliegen eines zur Minderung berechtigenden Mangels bestreitende Vermieterin Klage auf Zahlung rückständig er Miete sowie auf Räumung und Herau sgabe der Wohnung erhoben . Das Amtsgericht hat ein Sachverständigengutachten zur Frage des Vorliegens eines B aumangels eingeholt. Die Klägerin hat sich in erster und in zweiter Instanz d a rauf berufen, sie habe den in der Wohnung aufgetretenen Schimmelpilz beseitigt. De n Mangel schadhafter beziehungsweise nicht ordnungsgemäß nachgea r beiteter Fugen, den der gericht liche Sachverst ändige gefunden zu haben glaube , mittels einer bloßen Betrachtung per Fern glas fest s tellen zu können, habe es nie gegeben. Aus einem derartigen Bestreiten des Bestehens oder Fortbestehens des behaupteten Ma ngel s durch den Vermieter lässt sich aber angesichts des laufenden Prozesses - entgegen der Auffassung der Vorinstanzen - gerade nicht die Schlussfolgerung ziehen, das Zurückbehaltungsrecht des Mieters verfe hle nunmehr seinen Zweck. Insbesondere ist die Schlussfolgerung nicht gerechtfert igt, dass ein Vermieter, der im Prozess das Bestehen oder das Fortbestehen des vom Mieter behaupteten Mangels bestreitet, unabhängig vom Ausgang des Prozesses eine Beseitigung des Mangels nicht vornehmen werde. Davon abgesehen, hatte die Klägerin in der Be rufung ausgeführt, s ie mache keineswegs geltend, dass ein Leistungsverweigerungsrecht der B eklagten deshalb entfallen sei, weil sie , die Klägerin , eine Mangelbeseitigung verweigere. Vielmehr verfehle das Leistungsverweigerungsrecht seinen Zweck deshalb, we il sie den Mangel, soweit vorhanden, tatsächlich beseitigt habe. Die Parteien konnten bei dieser Sachlage nach dem gewöhnliche n Verlauf der Dinge erwarten, dass in dem Räumungsprozess di e Vorfrage entschieden wird , ob ab April 2015 der behauptete Ma ngel best anden und ob 33 34 - 15 - diese r im Juni 2016 beseitigt worden war - mit der Folge, dass in diesem Zeitpunkt das Zurückbehaltungsrecht entfiel und fortan wieder die ungeminderte Miete zu zahlen war. Außerdem war zu erwarten, das s sich die Klägerin im Falle einer m it Rücksicht auf den festgestellte n Ma ngel erfolgten Klagabweisung - letztlich auch unter dem Druck des Zurückbehaltungs rechts - zu der Mangelbeseitigung veranlasst sehen würde. In dieser Situation des noch laufenden Prozesses erscheint deshalb die Annahme , dass das Zurückbehaltungsrecht mit Rücksicht auf die seit dem Einbehalt verstrichene Zeit und den anhaltenden Streit der Parteien über das (Fort - )Bestehen des Mangels seinen Zweck verfehle , gerade nicht gerechtfertigt . III. Das Berufungsurteil kann na ch allem keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist n icht zur Endentscheidung reif, weil das Berufungsgericht - vor dem Hintergrund seiner Rechtsauffassung allerdings folgerichtig - offen gelassen hat , ob die Wohnung ab Juli 201 6 noch Mängel aufwies, die auf bauseitigen Ursachen beruhten und deshalb von der Klägerin zu vertreten waren. Lässt sich dies nicht feststellen, waren die Beklagten ab Juli 2016 nicht mehr zur Minderung berechtigt und war zudem der gesamte zurückb ehaltene Betrag sofort zur Nachzahlung fällig, so dass bis zur Kündigung der Klägerin vom 1. Juli 2017 ein die fristlose Kündigung rechtfertigender Rückstand gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. b BGB aufgelaufen wäre. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO) . Für das weitere Verfahren weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass sich weitere r Bedarf einer Sachaufklärung auch daraus ergeben könnte, dass 35 36 - 16 - die Ausführungen des Sachverständigen zur Einrüstung des Gebäudes es zumindest nahelegen, dass Nachbesserungsarbeiten an d er Fassade im Zeitpunkt seines Ortstermins Anfang Juni 2016 noch nicht abgeschlossen waren und die Ausführungen des Sachverständigen deshalb möglicherweis e keinen verlässlichen Rückschluss auf die für die Beurteilung der Zahlungsverzugskündigung vom 1. Juli 2017 erheblichen Frage zulassen, ob (auch noch) im Zeitraum Juli 2016 bis Juni 2017 Mängel vorlagen, die eine Minderung in dem von den Beklagten vorgeno mmenen Umfang rechtfertigten . Im Übrigen könnte auch von Bedeutung sein, dass nach den Angaben der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 9. Januar 2017 seit den von der Klägerin zur Entfernung des Schimmelpilzes im Juni 2016 durchgeführten Arbeiten S chimmelpilz bis zu diesem Zeit punkt nic ht mehr aufgetreten ist. Dr. Milger Dr. Schneider Dr. Fetzer RiBGH Kosziol ist wegen Dr. Schmidt Urlaubs an der Unterschrift verhindert. Dr. Milger, 17. April 2019 Vorinstanzen: AG Neuss, Entscheidung vom 06.04. 2017 - 78 C 3180/15 - LG Düsseldorf, Entscheidung vom 06.12.2017 - 23 S 27/17 -

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