BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 392/00 Verkündet am: 13. September 2001 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein VOB/B § 13 Nr. 5 Abs. 2 Zur Beteiligung des Auftraggebers an den Mängelbeseitigungskosten. BGH, Urteil vom 13. September 2001 - VII ZR 392/00 - OLG Düsseldorf LG Düsseldorf - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mndliche Verhandlung vom 13. September 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner fr Recht erkannt: Auf die Revision der Klgerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dsseldorf vom 6. September 2000 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage unter Z u - rckweisung der Berufung in Höhe von 121.349,81 DM abgewi e - sen worden ist. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur anderweiten Ve r - handlung und Entscheidung, auch ber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klgerin macht aus abgetretenem Recht Vorschuß auf Mngelb e - seitigungskosten, Planungs- und Sachverstndigenkosten, hilfsweise Sch a - densersatz geltend. Der Kreis N. beauftragte die Firma Josef B. mit Arbeiten am Flachdach eines Schulgebudes. Die Beklagte ist Rechtsnachfolgerin der Au f - tragnehmerin. Der Kreis N. hat seine Gewhrleistungsansprche gegen die - 3 - Beklagte an die Klgerin abgetreten. Diese hat Klage auf Zahlung von 150.386,16 DM nebst Zinsen mit der Behauptung erhoben, die Leistungen der Beklagten seien mangelhaft. Sie hat 140.374,50 DM Sanierungskosten, 4.036,35 DM Architektenkosten und 5.975,31 DM Gutachterkosten verlang t. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die B e - klagte zur Zahlung von 25.000 DM Vorschuß auf die Mngelbeseitigungsk o - sten verurteilt. Im brigen ist die Berufung der Klgerin zurckgewiesen wo r - den. Der Senat hat die Revision der Klgerin angenommen, soweit sie ihren weitergehenden Anspruch auf Ersatz von Sanierungskosten (115.374,50 DM) und den Anspruch auf Ersatz der Gutachterkosten weiterverfolgt. Entscheidungsgrnde: Die Revision hat im Umfang der Annahme Erfolg. Sie fhrt zur Aufh e - bung des Berufungsurteils und zur Zurckverweisung der Sache an das Ber u - fungsgericht. I. Das Berufungsgericht hlt die Beklagte lediglich fr verpflichtet, 25.000 DM als Kostenvorschuß wegen der festgestellten Mngel der Dacha r - beiten zu zahlen. Die Beklagte msse fr die vom Sachverstndigen festg e - stellten Mngel nur teilweise einstehen. Sie sei verantwortlich fr die Verwe n - - 4 - dung des ungeeigneten Materials und fr das mangelhafte Abstreichen der Nhte mit Heiûbitumen. Sie sei jedoch nicht verantwortlich dafr, daû die tec h - nisch notwendige Abhobelung der Kiespreûschicht nicht durchgefhrt worden sei. Zwar ergebe sich aus Pos. 1 des Leistungsverzeichnisses, daû die Ki e - spreûschicht abzuhobeln sei. Dieser Arbeitsgang sei jedoch nach der glau b - haften Bekundung des Sachbearbeiters beim Hochbauamt, des Zeugen F. , spter aus Kostengrnden aus dem Auftrag herausgenommen worden. Es könne nicht festgestellt werden, daû der Zeuge F. eigenmchtig gehandelt habe. Nach seiner Aussage habe er Überlegungen des Kreises umgesetzt. Die Beklagte habe zwar pflichtwidrig nicht darauf hingewiesen, daû der Erfolg der Dachreparatur ohne Abhobeln der Kiespreûschicht dauerhaft g e - fhrdet sein könnte. Jedoch msse davon ausgegangen werden, daû auch bei einem entsprechenden Hinweis die Leistung aus dem Auftrag herausgeno m - men worden wre. Der Sachverstndige habe die Kosten fr die Sanierung mit 25.000 DM veranschlagt. Diese Kosten könne die Klgerin verlangen. Die Kosten des Sachverstndigen fr die Begutachtung des Daches könne die Klgerin nicht verlangen. Denn die Klgerin habe den Sachverst n - digen nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung eingesetzt. Der Sac h - verstndige sei unabhngig von der Frage, in welchem Umfang die Klgerin Kosten dieser Sanierung von der Beklagten ersetzt verlangen könne, eing e - setzt worden. Er sei bereits beauftragt worden, bevor festgestanden habe, daû die Beklagte nicht in der Lage sein wrde, die Mngel zu beheben. II. - 5 - Das hlt der rechtlichen Nachprfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat das Sachverstndigengutachten falsch verstanden und deshalb den Vo r - schuûanspruch zu niedrig bewertet (1.). Es hat zudem den Anspruch auf E r - stattung der Gutachterkosten zu Unrecht verneint (2.). 1. Das Berufungsgericht hat die Kosten der Mngelbeseitigung fehle r - haft auf 25.000 DM geschtzt. Aus dem von ihm als Grundlage der Schtzung herangezogenen Gutachten des Sachverstndigen A. ergibt sich ein Betrag von mindestens 100.000 DM. a) Der Sachverstndige hat erlutert, daû zwei Sanierungsmaûnahmen in Betracht kommen. Die Abdichtung knne unter Beibehaltung des vorhand e - nen Flachdachaufbaus erneuert werden. Es sei jedoch eine geeignete Zw i - schenschicht vorzusehen. Diese Variante entspreche vom Grundsatz her der dem Vertrag zugrunde liegenden Leistungsbeschreibung. Die Kosten dieser Maûnahme betrgen netto 100.000 bis 200.000 DM. Die zweite Sanierung s - mglichkeit sei der Abriû des vorhandenen Dachaufbaus und der Neuaufbau einer Wrmedmmung und einer Abdichtung. Die beiden Sanierungsarten u n - terschieden sich im wesentlichen dadurch, daû Demontage- und Entsorgung s - kosten bei der ersten Variante nicht anfielen. Darber hinaus seien die Kosten fr die Wrmedmmung geringer. Die Kostendifferenz der beiden Sanierung s - methoden sei anzunehmen mit netto ca. 25.000 bis 50.000 DM. b) Das Berufungsgericht durfte danach nicht von Sanierungskosten von lediglich 25.000 DM fr die erste Variante ausgehen. Diese betragen nach den Ausfhrungen des Sachverstndigen mindestens 100.000 DM. - 6 - 2. Das Urteil hat auch keinen Bestand, soweit das Berufungsgericht der Klgerin einen Anspruch auf Erstattung der Gutachterkosten versagt. Die B e - grndung des Berufungsgerichts trgt die Abweisung der Klage nicht. a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind die Kosten fr ein Gutachten ber Ursache und Ausmaû der eingetretenen und vielleicht noch zu erwartenden Mngel Mangelfolgeschden (BGH, Urteil vom 22. Oktober 1970 - VII ZR 71/69, BGHZ 54, 352, 358). Sie sind nach § 13 Nr. 7 VOB/B zu ersetzen. Dieser Schaden entsteht von vornherein neben dem Nachbesserungsanspruch, so daû eine Fristsetzung gemû § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B keine Anspruchsvoraussetzung ist (vgl. BGH, Urteil vom 16. Oktober 1984 - X ZR 86/83, BGHZ 92, 308, 310). b) Das Berufungsgericht durfte deshalb die Klage nicht mit der Begr n - dung abweisen, der Sachverstndige sei bereits beauftragt worden, bevor fes t - gestanden habe, daû die Beklagte nicht in der Lage sein wrde, die Mngel zu beheben. Daû das Gutachten entgegen der Begrndung des Berufungsg e - richts zur Verfolgung etwaiger Gewhrleistungsrechte diente, ergibt sich da r - aus, daû es im Einverstndnis mit der Beklagten zur Überprfung ihrer Le i - stungen eingeholt worden ist. Darauf weist die Revision zutreffend hin. III. Der Senat ist zu einer eigenen Entscheidung nicht in der Lage. Denn der Rechtsstreit ist nicht entscheidungsreif. Fr die erneute Verhandlung weist der Senat vorsorglich auf folgendes hin: - 7 - 1. Das Berufungsgericht ist von den Kosten der dem Leistungsverzeic h - nis entsprechenden Sanierungsvariante ausgegangen. Das ist revisionsrech t - lich nicht zu beanstanden. Rechtsfehler werden von der Revision insoweit nicht aufgezeigt. Die Ausschreibung betraf lediglich die Sanierung des oberen Dachaufbaus. Insoweit war die Leistungsverpflichtung der Beklagten b e - schrnkt. Die der Berechnung der Klgerin zugrunde liegende Komplettsani e - rung kann im Wege der Ersatzvornahme bzw. des Vorschusses nicht verlangt werden. 2. Soweit das Berufungsgericht den Vorschuû in Hhe der gesamten Sanierungskosten bewertet, bedarf das in mehrfacher Hinsicht der Überpr - fung. a) Die Sanierung soll nach den Ausfhrungen des Sachverstndigen so erfolgen, daû der vorhandene Flachdachaufbau bestehen bleibt, eine Wrm e - dmmschicht eingebaut und die Abdichtung erneuert wird. Das Berufungsg e - richt muû sich damit auseinandersetzen, inwieweit Sowiesokosten zu einem Abzug von den dafr notwendigen Kosten zu Gunsten der Beklagten fhren knnen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 - VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206, 211; Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 350/96, BGHZ 139, 24 4, 247). S o - wiesokosten betrfen vor allem die Wrmedmmung, die offenbar im Le i - stungsverzeichnis nicht enthalten ist. Darauf hat bereits der Sachverstndige hingewiesen. Sowiesokosten kmen auch in Betracht, wenn das bei der Sani e - rung notwendige Abhobeln der Kiespreûschicht nicht mehr im Auftrag enthalten gewesen wre. Das hat das Berufungsgericht angenommen. Insoweit wird es jedoch erneut zu prfen haben, inwieweit der Zeuge F. eine Änderung dieser Leistung in einfaches Abkehren und Abschaben angeordnet hat und er dazu bevollmchtigt war. Aus dem Berufungsurteil ergibt sich eine derartige - 8 - Vollmacht nicht. Der Zeuge war Sachbearbeiter im Hochbauamt. Es ist nicht festgestellt, daû er allgemein oder fr diese besondere Maûnahme rechtswir k - sam bevollmchtigt worden ist, die technisch notwendige Leistung nachtrglich aus dem Vertrag herauszunehmen. Aus der Aussage des Zeugen lût sich e i - ne derartige Vollmacht nicht entnehmen. Im brigen wird das Berufungsgericht die Aussage des Zeugen zur angeblich erfolgten Änderung des Leistungsve r - zeichnisses nicht ohne dessen erneute Vernehmung verwerten drfen. Die Klgerin hat zu Recht darauf hingewiesen, daû seine Aussage mit den vorg e - legten Urkunden nicht in Übereinstimmung zu bringen ist. Die Position 1 ist auûerdem in vollem Umfang mit dem ursprnglich fr das Abhobeln vereinba r - ten Preis abgerechnet und bezahlt worden. Damit muû der Zeuge konfrontiert werden, bevor das Berufungsgericht erneut zu der Auffassung kommen kann, dessen Aussage sei glaubhaft. b) Sollte das Berufungsgericht eine wirksame nachtrgliche Änderung des Auftrags ber das Abhobeln der Kiespreûschicht aus dem Vertrag fes t - stellen, wird es seine Auffassung zur fehlenden Urschlichkeit des unterlass e - nen Bedenkenhinweises berprfen mssen. Es ist durch nichts belegt, daû die Auftraggeberin bei einem ordnungsgemûen Bedenkenhinweis gleichwohl den Fortfall der technisch notwendigen Leistung angeordnet htte. Die vom Berufungsgericht erwhnte Knappheit der Finanzierungsmittel kann schon deshalb keine Rolle gespielt haben, weil der Preis der Position 1 ausweislich der in der Akte vorhandenen Unterlagen unverndert geblieben ist. c) Das Berufungsgericht muû sich mit der Frage beschftigen, inwieweit dem Auftraggeber zuzurechnende Planungsfehler zu dessen Lasten zu b e - rcksichtigen sind (vgl. dazu BGH, Urteil vom 27. Juni 1985 - VII ZR 23/84, BGHZ 95, 128, 131). Der Sachverstndige hat festgestellt, daû die Ausschre i - - 9 - bung fehlerhaft gewesen sei, soweit sie eine Dampfbremse im Bereich der neuen Abdichtung vorgesehen habe. An deren Stelle sei die Gammat -Bahn verwendet worden. Soweit diese Maûnahme auf einem Planungsfehler beruht, kann die Klgerin gemû § 254 BGB verpflichtet sein, sich an den Sanierung s - kosten zu beteiligen. d) Eine Anrechnung des Vorteils, der durch eine deutlich verlngerte Nutzungsdauer entsteht, ist nach der Rechtsprechung des Senats zu erwgen, wenn der Mangel sich verhltnismûig spt auswirkt und der Auftraggeber bis dahin keine Gebrauchsnachteile hinnehmen muûte (BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 - V II ZR 169/82, BGHZ 91, 206, 217). Eine solche Beeintrchtigung knnte darin liegen, daû erneut Feuchtigkeit aufgetreten ist oder daû weiter Feuchtigkeit in den bereits vorhandenen, nicht sanierten Aufbau des Daches eingedrungen ist. Die Klgerin hat beides behauptet und geltend gemacht, sie sei deshalb zu einer Komplettsanierung gezwungen. e) Der Senat kann ber die Gutachterkosten nicht abschlieûend en t - scheiden. Denn es fehlen die erforderlichen Feststellungen zu den erforderl i - chen Leistungen des Gutachters und der Hhe der dafr zu beanspruchenden Vergtung. Ullmann Thode Kuffer Kniffka Bauner
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