BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILVI ZR 395/02Verkündet am: 23. September 2003Böhringer-MangoldJustizhauptsekretärinals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ: nein ZPO § 528 Abs. 2 a.F.Verspätetes Bestreiten erst in der Berufungsbegründung verzögert die Erledigungdes Rechtsstreits jedenfalls dann nicht, wenn zwischen dem Eingang der Verspä-tungsrüge und dem Termin zur mündlichen Verhandlung ein Zeitraum von fünf Mo-naten liegt und das Berufungsgericht während dieser Zeit einen Sachverständigenzur Erstattung eines mündlichen Gutachtens laden kann, um die Klärung einer inhalt-lich begrenzten Frage im Termin zur mündlichen Verhandlung herbeizuführen.BGH, Urteil vom 23. September 2003 - VI ZR 395/02 - OLG Naumburg LG Magdeburg - 2 - - 3 -Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlungvom 23. September 2003 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Müller und dieRichter Dr. Greiner, Pauge, Stöhr und Zollfür Recht erkannt:Auf die Revision des Beklagten zu 1 wird das Urteil des1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 15. Oktober2002 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als es zumNachteil des Beklagten zu 1 ergangen ist.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlungund Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Der Beklagte zu 1 (künftig: der Beklagte) machte am 17. Juni 1995 beidem am 27. September 1952 geborenen Ehemann der Klägerin als "Notarzt"des vertragsärztlichen Bereitschaftsdienstes einen Hausbesuch, erkannte je-doch nicht, daß der Patient unter einer nekrotisierenden Pankreatitis litt. Obwohlein anderer Arzt den Patienten in der Folgezeit in ein Krankenhaus einwies,konnte der Ehemann der Klägerin nicht mehr gerettet werden und verstarb am13. Juli 1995. Die Klägerin begehrt Ersatz des ihr dadurch entstandenen Unter-haltsschadens. - 4 -Das Berufungsgericht hat die Klage gegen den Beklagten wegen einesgroben Behandlungsfehlers mit rechtskräftigem Urteil vom 13. März 2001 fürdem Grunde nach gerechtfertigt erklärt. Im anschließenden Betragsverfahrenhat das Landgericht den Ansprüchen der Klägerin in vollem Umfang stattgege-ben. Es hat das Bestreiten des Beklagten zur Höhe für unerheblich gehalten,weil es nicht substantiiert sei; das Bestreiten des Rechenergebnisses genügenicht, vielmehr sei darzulegen, welche Einzelposten der Rechnung bestrittenwerden sollten. Soweit der frühere Beklagte zu 2 den Anspruch der Klägerinkonkret bestritten habe, habe sich der Beklagte diesen Vortrag nicht stillschwei-gend zu eigen gemacht. Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsge-richt dieses Urteil wegen eines Rechenfehlers in geringem Umfang abgeändert.Mit seiner vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt der Be-klagte sein Ziel einer Abweisung der Klage weiter.Entscheidungsgründe: I.Das Berufungsgericht führt zur Begründung seiner Entscheidung im we-sentlichen aus, der Beklagte könne im Betragsverfahren nicht mehr einwendendaß der Patient die Arbeitsfähigkeit nicht wiedererlangt hätte. Es sei davon aus-zugehen, daß der Ehemann der Klägerin seine Arbeitsfähigkeit in vollem Um-fange wiedererlangt und seine Praxis für Physiotherapie bis zur Vollendungseines 70. Lebensjahres betrieben hätte, wenn er nicht durch den Beklagtenfehlerhaft behandelt worden wäre. Das sei im ersten Rechtszug unstreitig ge-wesen. Mit seinem erstmaligen Bestreiten in der Berufungsinstanz könne derBeklagte gemäß § 528 Abs. 2 ZPO nicht mehr gehört werden. Er sei mit Verfü-gungen vom 26. September und vom 5. Dezember 2001 darauf hingewiesen - 5 -worden, sein Vortrag sei nicht ausreichend substantiiert und zur Verteidigungungeeignet. Dennoch habe er zunächst hierzu nichts vorgetragen. Die Verspä-tung dieses Bestreitens, das im ersten Rechtszug spätestens im Betragsverfah-ren grob nachlässig unterblieben sei, habe er nicht entschuldigt.Der Klägerin stehe deshalb ein Anspruch auf Schadensersatz für ent-gangenen Unterhalt zu, dessen Höhe nach § 287 ZPO zu schätzen sei. Maß-gebend für die Schätzung sei die tatsächliche Ertragssituation der Praxis in denJahren 1992 bis 1994. Einkommenserhöhend seien die steuerlichen Abschrei-bungen zu berücksichtigen ebenso wie die Aufwendungen für die nach demTode des Patienten angestellte Physiotherapeutin. Der Anteil der Klägerin andem fiktiven Nettoeinkommen ihres Ehemannes betrage 50%; ein Erwerbstäti-genbonus komme hier ebensowenig in Betracht wie eine Rücklage zur Vermö-gensbildung. Abzusetzen sei lediglich die Witwenrente der Klägerin. Eine Entla-stung des Beklagten durch überobligationsmäßige Erwerbstätigkeit der Klägerinerfolge nicht. Dagegen seien die Nettoeinkünfte aus der Praxis ab 1. Januar1998 als Vorteil anzurechnen.II.Diese Erwägungen halten den Angriffen der Revision nicht in vollemUmfang stand.1. Allerdings kann der Ansicht der Revision nicht gefolgt werden, die Klä-gerin habe selbst nicht behauptet, ihr Ehemann würde seine Arbeitsfähigkeit invollem Umfang wiedererlangt haben. Eine entsprechende Behauptung hatte dieKlägerin zwar nicht ausdrücklich aufgestellt; sie war aber ihrem Vortrag insge-samt zu entnehmen. Das Berufungsgericht versteht den Vortrag der Klägerin - 6 -dahin, ihr Ehemann würde nach seiner Entlassung aus der Behandlung seinePraxis weiterbetrieben und das 70. Lebensjahr erreicht haben. Dabei handelt essich um eine naheliegende und rechtsfehlerfreie Auslegung der Klageschrift,wie der erkennende Senat in eigener Auslegung selbst feststellen kann (vgl.Senatsurteil vom 12. März 2002 - VI ZR 379/01 - VersR 2002, 1125, 1126m.w.N.). Die Klägerin hatte ihren Unterhaltsschaden für 1995 und die folgendenJahre im einzelnen berechnet. Dabei war sie ersichtlich davon ausgegangen,daß ihr Ehemann nach seiner Entlassung aus dem Krankenhaus seine Praxis invollem Umfang weiterbetrieben hätte. Sie hatte damit ihrer Klage eine vollstän-dige Arbeitsfähigkeit ihres Ehemannes zugrundegelegt. Insoweit hatte das Be-rufungsgericht § 287 Abs. 1 ZPO anzuwenden (vgl. Senatsurteil vom 11. Mai1993 VI ZR 207/02 VersR 1993, 969 f.). Danach dürfen in einem solchenFall an das Vorbringen der klagenden Partei zum Umfang des Schadens keinezu hohen Anforderungen gestellt werden. Lücken im Vortrag kann und muß derTatrichter durch Schätzung des Schadens, notfalls auch nur eines Mindest-schadens ausfüllen, solange es nicht an jeder Grundlage fehlt und eine Schät-zung deshalb völlig in der Luft hinge (vgl. BGHZ 142, 259, 269; 133, 155,159 f.). Das gilt auch für die Frage, wie lange und in welchem Umfang die Er-werbsfähigkeit eines getöteten Unterhaltspflichtigen ohne die Schädigung fort-bestanden hätte (vgl. Senatsurteil vom 25. April 1972 - VI ZR 134/71 - VersR1972, 834, 835).2. Erfolg hat jedoch die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habeden Einwand des Beklagten nicht berücksichtigt, der Patient würde schon we-gen seiner sonstigen (behandlungsunabhängigen) Beeinträchtigungen keines-falls seine volle Arbeitsfähigkeit wiedererlangt und bis zur Vollendung des70. Lebensjahres behalten haben; er hätte deshalb nur ein beträchtlich geringe-res Einkommen als von der Klägerin vorgetragen erzielt. Das Berufungsgericht - 7 -hat fehlerhaft die Voraussetzungen für eine Zurückweisung dieses Einwandesals verspätet (§ 528 Abs. 2 ZPO a.F.) bejaht.Nach § 528 Abs. 2 ZPO a.F. sind u.a. neue Angriffs- oder Verteidi-gungsmittel, die entgegen § 282 Abs. 1 ZPO a.F. im ersten Rechtszug nichtrechtzeitig vorgebracht worden sind, nur zuzulassen, wenn ihre Zulassung nachder freien Überzeugung des Gerichts die Erledigung des Rechtsstreits nichtverzögern würde oder wenn die Partei das Vorbringen im ersten Rechtszugnicht aus grober Nachlässigkeit unterlassen hatte.a) Die Revision beanstandet zwar ohne Erfolg die Ansicht des Beru-fungsgerichts, der Beklagte habe objektiv seine Prozeßförderungspflicht nach§ 282 Abs. 1 ZPO a.F. verletzt, weil er den Vortrag der Klägerin nicht bereits imersten Rechtszug, sondern verspätet erst in der Berufungsbegründung bestrit-ten habe. Die Klägerin hatte bereits in der Klageschrift hinreichend deutlich vor-getragen, daß ihr Ehemann bei der vom Beklagten geschuldeten ordnungsge-mäßen Behandlung wieder voll arbeitsfähig geworden und bis zur Erreichungdes 70. Lebensjahres in seiner Praxis erwerbstätig gewesen wäre. Der Be-klagte hätte daher in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht diesenVortrag so rechtzeitig bestreiten müssen, daß ein von der Klägerin für ihre Be-hauptung angebotener Beweis noch hätte eingeholt werden können. Deshalbhätte er jedenfalls bei Aufnahme des Betragsverfahrens in seinem Schriftsatzvom 30. Mai 2001 den Vortrag der Klägerin zur Arbeitsfähigkeit ihres Eheman-nes bestreiten müssen.b) Die Zulassung des erstmaligen Bestreitens in der Berufung hätte hieraber die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögert. Das Berufungsgerichthätte nämlich auf das Bestreiten des Beklagten in der Berufungsbegründungs-schrift einen medizinischen Sachverständigen zur Erstattung eines mündlichen - 8 -Gutachtens laden können. Zu beurteilen war die Frage, ob die Arbeitsfähigkeitdes Ehemannes der Klägerin bei ordnungsgemäßer und fehlerfreier Behand-lung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vollständig wiederhergestellt wordenwäre und ob er bis zum siebzigsten Lebensjahr erwerbsfähig gewesen wäre.Die Revision weist zu Recht darauf hin, daß dem Berufungsgericht zwischender Verspätungsrüge der Klägerin in der Berufungserwiderung vom 29. April2002 und dem Termin zur mündlichen Verhandlung am 23. September 2002ausreichend Zeit verblieben wäre, um die Klärung dieser Frage im Termin her-beizuführen. Auf die Antwort des Beklagten auf den Vortrag der Klägerin kames insoweit entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung nicht an.Ausreichend wäre die Beauftragung eines der beiden gerichtlichen medi-zinischen Sachverständigen gewesen; daß beide gerichtliche Sachverständigeaus derselben Klinik das schriftliche Gutachten als Klinikleiter und Oberarztgemeinsam erstellt hatten, erforderte keine erneute gemeinsame Beauftragung.Ein mündliches Gutachten wäre bei der inhaltlich begrenzten Beweisfra-ge im Rahmen des § 287 Abs. 1 ZPO ausreichend gewesen. Es ist nicht er-sichtlich, daß ein solches nicht innerhalb der hier zur Verfügung stehenden Zeithätte vorbereitet und abgegeben werden können. Soweit die Revisionserwide-rung auf den Zeitraum von sechs Monaten zwischen der Beauftragung derSachverständigen am 11. Mai 1999 und der Erstattung des schriftlichen Gut-achtens am 11. November 1999 verweist, läßt sie außer Betracht, daß es dortum die erstmalige Befassung der Sachverständigen mit diesem Sachverhaltund um eine umfangreiche Fragestellung (vgl. Beweisbeschluß vom30. September 1998 Ziff. 4) zum Grund des Haftungsanspruchs ging.Bei dieser Sachlage ist mit der Revision davon auszugehen, daß eineVerzögerung durch terminsvorbereitende Maßnahmen aufgefangen werden - 9 -konnte, ohne daß wie das Berufungsgericht meint - ein besonderer organisa-torischer Aufwand oder die Vernehmung weiterer Zeugen und weiterer Sach-verständiger erforderlich gewesen wäre. Es ist zudem nicht erkennbar, aus wel-chen Gründen nicht sogar die Vernehmung des von der Klägerin als sachver-ständiger Zeuge benannten Hausarztes und die Anhörung eines weiterenSachverständigen im selben Termin möglich gewesen wären. Auch dieser Auf-wand wäre nicht überobligatorisch gewesen. Insoweit war nämlich das Beru-fungsgericht verpflichtet, die Verspätung des Vortrags der Beklagten im Rah-men des normalen Geschäftsbetriebs aufzufangen (vgl. BVerfG, Beschluß vom21. Februar 1990 - 1 BvR 1117/89 - NJW 1990, 2373 f.). Daß dem Berufungs-gericht aus terminlichen Gründen nicht möglich gewesen wäre, einen der bei-den gerichtlichen Sachverständigen zu der entscheidungserheblichen Frageanzuhören, ist dem Berufungsurteil nicht zu entnehmen. Auch ist nicht nach-vollziehbar, aus welchen Gründen die Behandlungsunterlagen des als Zeugenbenannten Hausarztes nicht rechtzeitig dem Sachverständigen hätten übermit-telt werden können. Unter diesen Umständen vermag der erkennende Senatnicht davon auszugehen, daß eine ergänzende Anhörung im Rahmen des§ 287 Abs. 1 ZPO erforderlich geworden wäre, die sich nicht in der mündlichenVerhandlung in Anwesenheit des Sachverständigen hätte erledigen lassen. An-haltspunkte für einen gegenteiligen Verlauf sind dem Berufungsurteil nicht zuentnehmen und werden von der Revisionserwiderung nicht aufgezeigt.III.Nach allem ist das angefochtene Urteil im Kostenpunkt und insoweit auf-zuheben, als es zum Nachteil des Beklagten ergangen ist (§ 562 Abs. 1 ZPO).Im Umfang der Aufhebung des Urteils ist die Sache mangels Entscheidungs- - 10 -reife zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zu-rückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 ZPO). Dieses wird auch über dieKosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.Für den Fall, daß das Berufungsgericht nach Ergänzung der Beweisauf-nahme einen Anspruch der Klägerin auf Ersatz des Unterhaltsschadens bejaht,weist der Senat vorsorglich darauf hin, daß die vom Berufungsgericht ange-stellten Erwägungen zur Bemessung des Unterhaltsschadens der Klägerin imwesentlichen den Angriffen der Revision standhalten.Das Berufungsgericht durfte die von der Klägerin behaupteten Abschrei-bungsbeträge einkommenserhöhend anrechnen. Zu diesen Abschreibungen aufBetriebsausstattung hat der Beklagte nicht im einzelnen dargetan, daß alleinsteuerlich beachtliche Aufwendungen von solchen, die unterhaltsrechtlich vonBedeutung sind, abgegrenzt werden können (vgl. BGH, Urteil vom 23. April1980 - IVb ZR 510/80 - VersR 1980, 745 f.).Das Berufungsgericht mußte auch keinen Erwerbstätigenbonus zugun-sten des Unterhaltsverpflichteten berücksichtigen. Es ist aus Rechtsgründennicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht im Fall des die Praxis imehelichen Haus betreibenden Ehemannes berufsbedingte Mehraufwendungennicht gesehen und einen Anreiz zur Fortführung der Berufstätigkeit (vgl. BGH,Urteile vom 20. Juli 1990 - XII ZR 74/89 - NJW-RR 1990, 1346, 1347; vom16. Juni 1993 - XII ZR 49/92 - NJW-RR 1993, 1283; vom 16. April 1997- XII ZR 233/95 - NJW 1997, 1919) nicht für erforderlich gehalten hat, weil voneiner unverändert fortbestehenden Lebensgemeinschaft mit Berufstätigkeit desEhemannes bis zur Vollendung des 70. Lebensjahres auszugehen sei.Ferner ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, daß das Beru-fungsgericht die Ergebnisse aus der Tätigkeit der Klägerin bis 31. Dezember - 11 -1997 als überobligationsmäßig wertet und nicht von dem Ersatzanspruch ab-setzt. Die Einnahmen rührten zudem nicht ausschließlich aus der Tätigkeit ei-nes Dritten her, sondern waren nur durch die Mitarbeit der Klägerin möglich, diediese sich nicht schadensmindernd anrechnen lassen muß (vgl. Senatsurteilevom 25. September 1973 - VI ZR 97/71 - VersR 1974, 142, 143; vom19. Oktober 1993 - VI ZR 56/93 - VersR 1994, 186, 187). Die Ergebnisse ausder Tätigkeit der Ersatzkraft hat das Berufungsgericht im Rahmen der Nettoein-künfte aus der Praxis ab 1. Januar 1998 angerechnet.Vergeblich beruft sich die Revision darauf, schon das Landgericht habedie Berechnung des Unterhaltsschadens durch die Klägerin als bestritten anse-hen müssen, weil sich der Beklagte das substantiierte Bestreiten durch dendamaligen Beklagten zu 2 hilfsweise zu eigen gemacht habe. Der Vortrag desBeklagten zu 2 stand nämlich in Widerspruch zu den eigenen Ausführungendes Beklagten (vgl. BGH, Urteil vom 17. Januar 1995 - X ZR 88/93 - NJW-RR1995, 684), der sich ausdrücklich eigenen Vortrag zur Grundlage der Berech-nungen vorbehalten hatte.Schließlich kann (anders als bei einem abhängig Beschäftigten) bei derSchätzung, wie lange ein selbständig Tätiger erwerbstätig gewesen wäre, nichtauf einen festen Zeitpunkt des Eintritts in den Ruhestand abgestellt werden (vgl.Senatsurteile vom 25. Oktober 1963 - VI ZR 234/62 - VersR 1964, 76; vom14. April 1964 - VI ZR 89/63 - VersR 1964, 778, 779; vom 10. Februar 1976- VI ZR 72/75 - VersR 1976, 663 f.).Soweit die Revision beanstandet, daß das Berufungsgericht eine Er-werbsfähigkeit des Ehemanns der Klägerin bis zur Vollendung des70. Lebensjahres bejaht und zugleich von einem 50%igen Nierenfunktions-schaden als Dauerschaden ausgeht, wird das Berufungsgericht nach Beweis- - 12 -aufnahme in der neu eröffneten Berufungsverhandlung hierzu - gegebenenfallsnach weiterem Sachvortrag der Parteien - Stellung nehmen können.MüllerGreinerPaugeStöhrZoll
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