BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 397/12 v om 16. Juli 2013 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. Juli 2013 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin nen Dr. Milger und Dr. Hessel sowie die Richter D r. Achilles und Dr. Schneider beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin wird das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 7. Dezember 2012 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch ü ber die Kosten der Revisionsinstanz, an eine n anderen Senat des Berufungsgericht s zurückverwiesen. Der Streitwert für die Revisionsinstanz wird auf 141.703,9 0 festgesetzt. Gründe: I. Die Klägerin begehrt Schadensersatz wegen Verstoß es gegen ein Wet t- b ew erbsverbot. Der Beklagte hatte der Klägerin mit notariellem Vertrag vom 31. August 2007 sämtlich e Geschäftsanteile an der G . GmbH (im Folgenden: G . ) verkauft und sich verpflichtet, für die Dauer von fünf Jahren nicht in Wettbewerb zu de r veräußerten Gesellschaft zu treten. Vo n dem Wettbewerbsverbot ausgenommen wa ren bestimmte Täti g- keit sbereiche der neu gegründeten D . GmbH (im Fo l- genden: D . GmbH) , unter anderem die " Einführu ng neuer Produkte, Herste l- 1 - 3 - lung, Großhandel, Vertrieb " . Zusätzlich schlossen die Parteien einen Berate r- vertrag, durch den die ordnungsgemäße Überleitung der Geschäfte der verä u- ßerten Gesellschaft auf die Klägerin sichergestellt werden sollte. Im Jahr 2008 bezog die C . G mbH (im Folgenden: C . ) , mit der die G . in den Jahren 2006 und 2007 Umsätze von und 1.074. 68 tätigt hatte, von der D . GmbH Gu ss teile zum Preis von des Bekla g- ten Das Landgericht hat der K lage stattgegeben. Mit seinem Lieferangebot an die C . , das zudem unterhalb der ihm bekannten Preise der G . gelegen habe, habe der Beklagte seine vertraglichen Pflichten aus dem Kaufvertrag und dem Beraterver trag verletzt . Der Bekla gte könne sich auch nicht darauf berufen, dass er nach dem Kaufvertrag zum Vertrieb neuer Produ k- te durch die D . GmbH berechtigt gewesen sei. Denn die von ihr ge lieferten Produkte wiesen lediglich Detailänderungen bei gleichem technischem Anwe n- dungsberei ch auf. Der von der Klägerin geltend gemachte Schaden (entgang e- ner Gewinn) sei auch durch die Pflichtverletzung des Beklagten verursacht worden, denn aufgrund der Aussage des Zeugen J . stehe fest, dass die C . ohne das Angebot des Beklag ten ihre Produkte im Jahr 2008 von der G . bezogen hätte. Das Oberlandesgericht hat das Urteil des Landgerichts auf die Berufung des Beklagten a bgeändert und die Klage abgewiesen. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Nichtz u lassungsbesch werde. 2 3 4 - 4 - II. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seine r Entscheidung, soweit für das Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde von Interesse , ausgeführt: Der Beklagte habe über sein neue s Unternehmen - entgegen der Auffa s- sung des Landgerichts - an di e C . ein " neues " Produkt geliefert, was ihm nach dem Kaufvertrag ausdrücklich gestattet gewesen sei. Der Beklagt e habe behauptet, dass die an C . gelieferten Bauteile in einer von ihm entwickelten Legierung mit so genannten " selten en Erden " hergestellt worden sei en und deshalb über deutlich verbesserte Materialeigenschaften verfügt hä t- ten, unter anderem über eine höhere Verschleiß - und Hitzebeständigkeit. Da es sich um nach den Vorgaben des Bestellers gegossene Teile gehandelt habe, müsse bei der Beurteilung der " Neuheit " nicht auf die Form, sondern auf das Material abgestellt werden. Diesen substantiierten Vortrag habe die Klägerin nur pauschal bestritten. Soweit sie in Abrede gestellt habe, dass überhaupt Legierungen geliefert w o r- den seien, die sich von de nen der G . signifikant unterschieden hätten, habe der Beklagte zu Recht auf die in den Rechnungen der D . GmbH ausg e- wiesenen Materialien (seltene Erden) hingewiese n. D afür , dass diese in den Rechnungen bewusst falsche Angaben aufgenommen hätte, bestünden keine Anhaltspunkte. Der Verweis auf die erstinstanzliche Vernehmung des Zeugen J . helfe der Klägerin nicht weiter. Zwar habe der Zeuge bekundet, dass lediglich eine Lamelle aus einem anderen Werkstoff gefert igt worden sei. Auf der and e- ren Seite habe der Zeuge aber auch angegeben, dass Anlass für den Wechsel die günstigeren Preise der D . GmbH gewesen seien. Dem stehe aber entg e- gen, dass deren Preise fast ausnahmslos über den Preisen der G . g e- 5 6 7 8 - 5 - leg en hätten. Jedenfalls habe der Beklagte keinesfalls seine Kenntnisse um die Preisstruktur bei der G . genutzt, um diese zu unterbieten. Unter diesen Umständen könne aus den Angaben des Zeugen J . auch nicht der Schluss gezogen werden, die D . GmbH habe entgegen den Angaben in ihren Rec h- nungen keine Produkte mit anderen Legierungen an die C . geliefert. III. Der Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin ist stattzugeben, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entsch eidung des Revis i- onsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2, § 544 Abs. 6 und 7 ZPO). Das Berufungsgericht hat - wie die Nichtzulassungsbeschwerde mit Recht ge l- tend macht - den Anspruch der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs in entschei dungserheblicher Weise verletzt, indem es die Aussage de s Zeugen J . , auf die sich die Klägerin berufen hat, in wesentlichen Teilen nicht zur Kenntnis genommen und sie i m Ü brigen anders gewürdigt hat als das Landg e- richt, ohne den Zeugen zuvor selbst v ernommen zu haben. Diese rechtsfehle r- hafte Anwendung de r § 529 Abs. 1 Nr. 1, § 398 Abs. 1 ZPO verletzt den A n- spruch der Beklagten auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG (vgl. BVerfG, NJW 2005, 1487; BGH, Beschluss vom 5. April 2006 - IV ZR 253/05, F amRZ 2006, 946; Senatsurteil vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 3/09, NJW - RR 2009, 1291 Rn. 4). 1. Der für die C . tätige Zeuge J . hat vor dem Landgericht bekundet, dass er nach seinem Empfinden vom Beklagten für dessen neue Firma abgeworb en worden sei. Der Beklagte habe ihn darauf hingewiesen, dass der Geschäftsführer der Klägerin nicht über die für die Produktion von Gussteilen erforderlichen Spezialkenntnisse verfüge. Er habe ihm ein umfa s- 9 10 - 6 - sendes Angebot gemacht, das auch kleine Änderunge n einiger Gussteile unter Berechnung anteiliger Modelländerungskosten enthalten habe. Im Übrigen h a- be der Beklagte die Teile aber etwas billiger angeboten als bisher die G . . Der größte Teil der Produktpalette sei völlig identisch gewesen, led i g- lich eine Lamelle sei aus einem anderen Werkstoff gefertigt worden. Ohne das Angebot der D . GmbH hätte er die Produkte bei der Klägerin beziehen mü s- sen. Denn der beabsichtigte Wechsel zu einer anderen Gießerei sei aus pr o- duktionstechnischen Gründen nu r mit einer zeitlichen Verzögerung von etwa acht bis zwölf Monaten möglich, weil es erforderlich sei, zunächst Modelle zu fertigen und Probeabgüsse zu erstellen. Aufgrund des Angebots der D . GmbH habe er angenommen, dass diese schon über die erforderlic hen Modelle verf ü- ge. 2. Das Berufungsgericht hat nur einen kleinen Ausschnitt d ies er Aussage in Betracht gezogen, nämlich die Frage , ob eine Abwerbung über den Preis e r- folgte . Die weiteren Angaben des Zeugen, dass es sich um ein e im W esentl i- chen gleiche Angebotspalette und somit nicht um " neue " Produkte gehandelt habe und dass d er Beklagte die Fachkompetenz der G . in Frage g e- stellt habe, hat das B erufungsgericht nicht gewürdigt. Auch hat es den Umstand nicht berücksichtigt , dass die Angaben des Zeugen zu der erforderlichen Vo r- laufzeit bei einem Wechsel der Gießerei es zumindest nahe legen , dass der B e- klagte aufgrund seiner bisherigen Tätigkeit für die G . noch über die e r- forderlichen Modelle verfügte und sein neue s Unternehmen deshal b - anders als eine f remde Gießerei - den Bedarf der C . kurzfristig decken kon n- te; es liegt auf der Hand, dass eine etwaige Ausnutzung derartiger Möglich k e i- ten zum Nachteil der Klägerin vertragswidrig wäre, weil es die Erfüllung de s Vertrags zwecks sowohl de s Kaufvertrages als auch des Beratervertrages, die Überleitung der Kundenbeziehungen des veräußerten Unternehmens auf die Klägerin sicherzustellen , vereiteln konnte. 11 - 7 - Soweit das Berufungsgericht die A ngaben des Zeugen berücksichtigt ha t, hat es diesen zudem als unglaubwürdig angesehen und seine Aussage damit anders gewürdigt als das Landgericht. Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist das Berufungsgericht grundsätzlich an die Tatsachenfeststellungen des ersten Rechtszuges gebunden. Bei Zweifeln an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen ist eine erneute Beweisaufnahme zwingend geboten. Insbesondere muss das Berufungsgericht die bereits in er s- ter Instanz vernommenen Zeugen nochmals gemäß § 398 Abs. 1 ZPO ve rne h- men, wenn es deren Aussagen anders würdigen will als die Vorinstanz (BGH, Urteil e vom 28. November 1995 - XI ZR 37/9 5, NJW 1996, 663 unter III 3; vom 8. Dezember 1999 - VIII ZR 340/98, NJW 2000, 1199 unter II 2 a, st. Rspr.). Die nochmalige Vernehmung eines Zeugen kann allenfalls dann unterbleiben, wenn sich das Rechtsmittelgericht auf solche Umstände stützt, die weder die Urteil s- fähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit sein er Aussage betreffen (BGH, Urteile vom 19. Juni 1991 - VIII ZR 116/90, NJW 1991, 3285 unter II 2 b aa; vom 10. März 199 8 - VI ZR 30/97, NJW 1998, 2222 unter II 1 b). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier nicht vor. Denn das Berufungsgericht hält die Anga ben des Zeu gen, das Angebot der C . sei günstiger als die von der G . angebotenen Preis e gewesen , für unzutreffend, wä h- rend das Landgericht davon ausgegangen ist, dass der Beklagte für die C . die ihm bekannten Pr eise der G . unterboten ha be . A uch wenn das Landgericht bei diesen Ausführungen nicht ausdrücklich auf die Aussage des Zeugen Bezug nimmt , beruhen seine Feststellungen jedoch auch insoweit ersichtlich auf den entsprechenden Angaben die ses einz i g en vernomme nen Zeugen, den das Landgericht an anderer Stelle ohne jede Einschränkung als glaubwürdig angesehen hat. 12 13 - 8 - IV. Die aufgezeigten Verletzungen des rechtlichen Gehörs nötigen zur Au f- hebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache, denn es ist nicht ausgeschlossen, dass das Berufungsgericht ohne den Verfahrensfehler zu einem für die Klägerin günstigeren Ergebnis gelangt wäre. Bei der Zurückve r- weisung macht der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch. Ball Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Vorinstanzen: LG Wuppertal, Entscheidung vom 08.11.2011 - 11 O 18/11 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 07.12.2012 - I - 16 U 6/12 - 14
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