BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 399/99 Verkündet am: 26. Mai 2000 K a n i k , Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja ----------------------------------- BGB §§ 117, 118, 313 Satz 1 Ein Scheingeschäft nach § 117 Abs. 1 BGB liegt nicht vor, wenn eine Vertragspartei den notariellen Kaufvertrag selbst abgeschlossen hat und dabei die Abrede ihres Verhandlungsbevollmächtigten zum Abschluß eines Scheingeschäfts (hier: sog. Unterverbriefung) nicht kennt. Über eine Wissenszurechnung analog § 166 BGB läßt sich der fehlende Scheingeschäftswille nicht ersetzen. Das mißlungene Scheingeschäft ist auch dann nichtig, wenn hierüber eine notarielle Urkunde errichtet wurde. BGH, Urt. v. 26. Mai 2000 - V ZR 399/99 - OLG Naumburg LG Magdeburg - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 26. Mai 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Wenzel und die Richter Dr. Vogt, Tropf, Schneider und Dr. Lemke für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberla n - desgerichts Naumburg vom 26. Oktober 1999 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Mit nota riellem Vertrag vom 17. März 1994 erwarben die Kläger eine noch zu vermessende Teilfläche eines Grundstücks von 3.600 qm zum Preis von 43.200 DM. Die Rechte aus diesem Grundstückskaufvertrag traten sie mit notariellem Vertrag vom 4. März 1995 an die Beklagten ab. Als Kaufpreis wu r - de ein Betrag von 43.200 DM beurkundet. Die Beklagten zahlten hierauf 10.000 DM. Die Kläger verlangen die Rückabwicklung des Vertrages. Dieser sei nichtig, weil mit dem Verhandlungsführer der Beklagten ein Preis von 385.000 DM ve reinbart worden sei. Auf sein Anraten sei jedoch nur ein Preis von 43.200 DM beurkundet worden, um die Folgen eines Weiterverkaufs zu einem höheren Preis innerhalb von zwei Jahren zu umgehen. Das Landgericht - 3 - hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kläger hat das Oberlandesg e - richt diese Entscheidung abgeändert und der Klage stattgegeben. Hiergegen richtet sich die - zuge lassene - Revision der Beklagten. Die Kläger beantragen die Zurückweisung des Rechtsmittels. Entscheidungsgründe: I. Das Berufu ngsgericht hat ausgeführt, der Vertrag sei nicht sittenwidrig oder als Scheingeschäft nichtig, weil die Beklagten einen echten Geschäft s - willen gehabt hätten. Erklärungen ihres Verhandlungsführers zum wirklich g e - wollten Kaufpreis von 385.000 DM seien den Beklagten nicht zuzurechnen. Ebensowenig liege ein Dissens vor. Es handle sich zwar um den Fall eines g e - scheiterten Scheingeschäfts (§ 118 BGB), jedoch dürften die Kläger sich hie r - auf nicht berufen. Schließlich könnten die Kläger den Vertrag nicht wegen Ar g - list des Verhandlungsführers anfechten, da nicht festzustellen sei, daß die B e - klagten von der Scheinbeurkundung des Kaufpreises in Höhe von 43.200 DM gewußt hätten. Die Kläger hätten den Vertrag jedoch wegen Irrtums wirksam angefoc h - ten. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, daß der Verhan d - lungsbevollmächtigte der Beklagten mit den Klägern vereinbart habe, der wir k - liche Preis solle statt des zu beurkundenden Betrages in Wahrheit 385.000 DM betragen. Hiervon hätten die Beklagten aber keine Kenntnis gehabt, so daß die - 4 - Kläger irrtümlich davon ausgegangen seien, dies entspräche auch dem wirkl i - chen Geschäftswillen der Beklagten. II. Dies hält im Ergebnis den Angriffen der Revision stand. 1. Zu Recht verneint das Berufungsgericht ein Scheingeschäft. Nach den getroffenen Feststellungen wollten die Beklagten den Vertrag so schli e - ßen, wie er tatsächlich beurkundet wurde, und mußten so auch die Vertragse r - klärungen der Kläger verstehen. Damit fehlt es an dem in § 117 BGB vorau s - gesetzten tatsächlichen Konsens über die Simulation (vgl. MünchKomm- BGB/Kramer, 3. Aufl. § 117 Rdn. 8). Auf die mit den Klägern getroffene Scheingeschäftsabrede des Eh e - manns der Beklagten zu 1, dem die Beklagten die Vertragsverhandlungen überlassen haben, kommt es entgegen der von den Revisionsbeklagten ve r - tretenen Auffassung nicht an. Eine unmittelbare Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB (vgl. hierzu Se- natsurt. v. 28. Januar 2000, V ZR 402/98, NJW 2000, 1405; Urt. v. 29. März 2000, VIII ZR 81/99, zur Veröffentlichung bestimmt) scheidet aus, weil die B e - klagten sich bei Vertragsschluß nicht von dem Verhandlungsbevollmächtigten haben vertreten lassen. Aber auch wenn man den Beklagten über § 166 Abs. 1 BGB analog, das Wissen ihres Verhandlungsgehilfen zurechnet (vgl. BGHZ 55, 307, 311 f.; BGH, Urt. v. 13. Februar 1989, II ZR 179/88, WM 1989, 719, 721; - 5 - Senatsurt. v. 21. Februar 1992, V ZR 268/90, NJW 1992, 1500; v. 24. Nove m - ber 1995, V ZR 40/94, NJW 1996, 451), ändert dies nichts. Es geht im vorli e - genden Zusammenhang nicht um eine Wissenszurechnung, sondern um das bei Geschäftsabschluß unter den Beteiligten notwendige Einverständnis, nur den äußeren Schein eines Rechtsgeschäfts hervorzurufen, dessen Rechtswi r - kungen aber nicht eintreten lassen zu wollen. Diese Willensübereinstimmung, die hinter der zum Schein abgegebenen Erklärung steht, ist ihrerseits nicht e i - ne selbständige rechtsgeschäftliche Willenserklärung (vgl. RGRK- Krüger/Nieland, BGB, 12. Aufl., § 117 Rdn. 2; Erman/Brox, BGB, 9. Aufl., § 117 Rdn. 4; Staudinger/Dilcher, BGB, 12. Auf l., § 117 Rdn. 12), die einer Ausl e - gung zugänglich wäre, sondern gehört zum Tatbestand des Scheingeschäfts (vgl. auch RGZ 134, 33, 36). Für den Fall einer vom objektiven Erklärungsinhalt abweichenden Willensübereinstimmung, die der Auslegung vorgeht, hat der Senat bereits entschieden, daß das Verständnis des Verhandlungsbevol l - mächtigten nur insoweit von Bedeutung sein könne, als die abschließende Vertragspartei diese Vorstellungen selbst kannte (vgl. Senatsurt. v. 21. Februar 1986, V ZR 126/84, WM 1986, 857 , 858). Nicht anders ist der vorliegende Fall zu beurteilen. Auch insoweit geht es um eine Willensübereinstimmung, nämlich zum Abschluß eines Scheingeschäfts. Dieser Wille muß bei den abschließe n - den Vertragsparteien vorhanden sein und nur aus ihm ergibt sich wertungsm ä - ßig die vom Gesetz festgelegte Nichtigkeitsfolge, weil eine Erklärung keine rechtsgeschäftliche Folgen haben kann, die die Handelnden übereinstimmend nicht wollen. Insoweit wird § 117 Abs. 1 BGB auch als Konkretisierung der n e - gativen Kehrseite der Privatautonomie bezeichnet (vgl. MünchKomm/Kramer, BGB, 3. Aufl., § 117 Rdn. 1). Daraus folgt, daß die notwendige Willensüberei n - stimmung nicht über eine Wissenszurechnung ersetzt werden kann. Bei den Beklagten aber fehlte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ein - 6 - Scheingeschäftswille. Sie wollten den Vertrag mit dem beurkundeten Inhalt a b - schließen, weil - wovon das Berufungsgericht ausgeht - sie von der mit ihrem Verhandlungsbevollmächtigten getroffenen Abrede keine Kenntnis hatten. 2. Der Fa ll ist nach den Grundsätzen des mißlungenen Scheingeschäfts zu beurteilen, das von § 118 BGB erfaßt wird, wovon - im Ansatz zu Recht - auch das Berufungsgericht ausgeht (RGZ 168, 204, 205; OLG München NJW- RR 1993, 1168, 1169; MünchKomm-BGB/Kramer, 3. Aufl. § 118 Rdn. 8; Soe r - gel/Hefermehl, BGB, 12. Aufl. § 118 Rdn. 8). Nicht gefolgt werden kann dag e - gen seiner auf die Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGZ 168, 204, 206) gestützten Auffassung, daß dem Erklärenden die Berufung auf die Nichtigkeit bei einem beurkundeten Vertrag verwehrt sei (OLG München aaO; Palandt/ Heinrichs, BGB, § 118 Rdn. 2; Soergel/Hefermehl, BGB, 13. Aufl. § 118 Rdn. 8; RGRK-Krüger/Nieland, BGB, § 118 Rdn. 2). Der von dem Reichsgericht zur Begründung seiner Ansicht herangezogene Gedanke von Treu und Glauben erfordert eine Einzelfallbetrachtung, die hier das von dem Berufungsgericht für richtig gehaltene Ergebnis nicht rechtfertigt. Denn die nicht ernst gemeinte E r - klärung sollte hier anders, als es das Reichsgericht in dem von ihm entschi e - denen Fall angenommen hat, nicht zu Täuschungszwecken gegenüber den Beklagten verwendet werden. Weder wollte der Verhandlungsbevollmächtigte der Beklagten die Kläger, noch wollten die Kläger die Beklagten durch Tä u - schung zum Vertragsabschluß bestimmen. Auch die Beurkundungsfunktion des § 313 BGB und der Gedanke des Verkehrsschutzes bei notariellen Urkunden (vgl. OLG München, aaO S. 1169) tragen die Auffassung des Berufungsg e - richts nicht. § 313 Satz 1 BGB verfolgt den Zweck, den Veräußerer und den Erwerber von Grundstückseigentum vor übereilten Verträgen zu bewahren und ihnen reifliche Überlegungsfreiheit sowie sachkundige und unparteiische B e - - 7 - ratung durch den Notar zu gewähren (Warn- und Schutzfunktion) sowie den Inhalt der Vereinbarung klar und genau festzustellen und die Beweisführung zu sichern (Beweis- und Gewährsfunktion; Senatsurt. v. 7. Oktober 1994, V ZR 102/93, NJW 1994, 3346, 3347). Diese Funktionen erstrecken sich zwar auch auf die Frage, ob die zu beurkundenden Willenserklärungen ernstlich gemeint sind. § 17 Abs. 2 BeurkG schreibt deswegen vor, daß bei Zweifeln, ob das Geschäft dem Gesetz oder dem wahren Willen der Beteiligten entspricht, die Bedenken mit den Beteiligten erörtert werden sollen. Das rechtfertigt aber nicht, die Nichtigkeitsfolge des § 118 BGB zu verneinen. Denn die Beurku n - dung schützt nicht davor, daß die Erklärungen der Parteien einen anderen I n - halt haben können, als sich aus ihrem Wortlaut erschließt. Insbesondere ist es möglich, daß eine nicht ernstlich gemeinte Willenserklärung - o hne einen B e - lehrungsvermerk des Notars nach § 17 Abs. 2 BeurkG - beurkundet wird, weil § 118 BGB lediglich voraussetzt, daß der Erklärende subjektiv der Ansicht war, die mangelnde Ernstlichkeit werde erkannt werden, nicht dagegen auch, daß die Nichternstlichkeit dem Empfänger oder dem Notar hat auffallen müssen (MünchKomm-BGB/Kramer, 3. Aufl., § 118 Rdn. 4; Soergel/Hefermehl, BGB, 13. Aufl., § 118 Rdn. 7). Auch die Anwendung der zur sog. falsa demonstratio entwickelten Grundsätze auf beurkundungspflichtige Rechtsgeschäfte (Senat, BGHZ 87, 150) zeigt, daß es bei notariellen Urkunden keinen Verkehrsschutz davor gibt, daß den beurkundeten Erklärungen ein anderer Inhalt zukommen kann, als er sich aus dem Wortlaut erschließt. Deswegen ist es kein We r - tungswiderspruch, wenn eine von dem Notar und dem Vertragspartner als so l - che nicht erkannte nicht ernstlich gemeinte Willenserklärung nicht gelten soll (a.A. OLG München aaO). Das Vertrauen in die Gültigkeit der Erklärung wird insoweit allein durch § 122 BGB geschützt. - 8 - 3. Nach alledem ist der Vertrag gemäß § 118 BGB nichtig, so daß es auf die Frage, ob er wirksam angefochten wurde, nicht mehr ankommt. Die Revis i - on ist vielmehr mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Wenzel Vogt Tropf Schneider Lemke
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