BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESVERSÄUMNISURTEILVII ZR 4/00Verkündet am: 28. November 2002Heinzelmann,Justizangestellteals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ: nein AGBG § 9 BfVOB/B § 13 Nr. 4Zur Frage des Eingriffs in den Kernbereich der VOB/B durch vorrangig vereinbarteVertragsbedingungen.BGH, Urteil vom 28. November 2002 - VII ZR 4/00 - OLG Nürnberg LG Nürnberg-Fürth - 2 -Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlungvom 28. November 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und dieRichter Dr. Haß, Dr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka und Baunerfür Recht erkannt:Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 13. Zivilsenats desOberlandesgerichts Nürnberg vom 28. Oktober 1999 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als hinsichtlich der im Schriftsatzdes Klägervertreters vom 10. November 1994 unter Ziff. 1.6.1.1.bis 1.6.1.19 aufgeführten Mängel dadurch zu Lasten der Klägererkannt worden ist, daß die Klage mit dem Erweiterungsbetragvon 58.324,16 DM (60.001 DM - 1.676,84 DM) abgewiesen undgegenüber dem auf die Widerklage zuerkannten Betrag die Auf-rechnung der Kläger als nicht durchgreifend erachtet worden ist.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ver-handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisions-verfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Die Kläger verlangen Schadensersatz wegen verschiedener Baumängel.Die Beklagte fordert mit der Widerklage restlichen Werklohn. - 3 -Die Beklagte errichtete für die Kläger aufgrund Bauvertrages vom7. Dezember 1990 zu einem Festpreis ein Wohnhaus mit Garage. In dem Ver-trag hieß es u.a.:"Wesentliche Bestandteile dieses Vertrages sind ... die VOB Teil B in derjeweils letzten Fassung."Der Vertrag sah ferner vor:"Sonderwünsche sind nur bis zur Werkplanung M 1 : 50 möglich und be-dürfen einer gesonderten Vereinbarung, die Gegenstand dieses Vertra-ges wird."Schließlich enthielt der Vertrag in § 4 folgende Regelung:"Die Kündigung ist nur aus wichtigen Gründen möglich. ... Ist die Kündi-gung erfolgt, so sind die ausgeführten Bauleistungen nach Einheitsprei-sen abzurechnen. Ebenso werden die erbrachten Architektenleistungennach der HOAI abgerechnet."Das Haus wurde am 5. Februar 1992 abgenommen. Der vereinbarteWerklohn wurde bis auf 16.162,90 DM bezahlt, die Gegenstand der Widerklagewurden.Die Kläger haben Mängel geltend gemacht und im vorliegenden Rechts-streit zunächst Zahlung von 1.676,84 DM begehrt. Das Landgericht hat diehierauf gerichtete Klage abgewiesen und die Kläger unter Abweisung der Wi-derklage im übrigen zur Zahlung restlichen Werklohns in Höhe von15.662,90 DM verurteilt. In ihrer Berufungsbegründung vom 10. November1994 haben sich die Kläger unter Ziff. 1.6.1.1. bis 1.6.1.19 auf das Vorliegenweiterer, bisher noch nicht vorgebrachter Mängel berufen (im folgenden: weite- - 4 -re Mängel) und hieraus Gewährleistungsansprüche geltend gemacht. Das Be-rufungsgericht hat das landgerichtliche Urteil dahingehend abgeändert, daß dieKläger lediglich 12.162,90 DM und Zinsen zu zahlen haben. Die bisherige unddie erweiterte Klage hat es abgewiesen. Mit ihrer Revision wenden sich dieKläger nach deren Teilannahme noch dagegen, daß die von ihnen behauptetenweiteren Mängel wegen Verjährung nicht zu ihren Gunsten berücksichtigt wur-den.Entscheidungsgründe: Die Revision hat im Umfang der Annahme Erfolg. Sie führt insoweit zurAufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an dasBerufungsgericht.Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach denbis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).I.Das Berufungsgericht ist der Meinung, die Parteien hätten die VOB/Beinbezogen. Die zweijährige Gewährleistungsfrist sei daher am 5. Februar 1994abgelaufen, also weit vor Geltendmachung der weiteren Mängel. Ein Organisa-tionsverschulden, das zu einer Verlängerung der regelmäßigen Verjährungsfristführen könne, liege nicht vor. Schadensersatzansprüche wegen weiterer Män-gel seien daher verjährt. - 5 -II.Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg. Die Gewährleistungsan-sprüche der Kläger wegen der weiteren Mängel sind nicht verjährt.1. Außer der VOB/B haben die Vertragsparteien weitere von der Be-klagten gestellte Vertragsbedingungen vereinbart. Diese vorrangigen Klauselnändern die Rechtslage, die bei vollständiger Geltung der VOB/B bestehen wür-de, erheblich ab.Die Regelung des Bauvertrages, nach der Sonderwünsche nur bis zurWerkplanung M 1 : 50 "möglich" sind und einer gesonderten Vereinbarung be-dürfen, weicht deutlich von § 1 Nr. 3 VOB/B ab, wonach es dem Auftraggebervorbehalten bleibt, Änderungen des Bauentwurfs auch nach Vertragsschlußeinseitig und ohne Zustimmung anzuordnen.Der Ausschluß der freien Kündigung in § 4 des Vertrages steht im klarenGegensatz zu § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B, der das freie Kündigungsrecht des Auf-traggebers ausdrücklich vorsieht.Ferner bestimmt § 4, daß die ausgeführten Bauleistungen im Falle derKündigung nach Einheitspreisen abzurechnen sind. Damit ist das auch derVOB/B zugrundeliegende Prinzip verlassen, nach dem sich bei einem Pau-schalvertrag die Höhe der Teilvergütung nach Kündigung nur nach dem Ver-hältnis des Werts der erbrachten Teilleistung zum Wert der nach dem Pau-schalvertrag geschuldeten Gesamtleistung errechnen läßt. Das gilt in gleicherWeise für die Vertragsklausel, die erbrachte Leistungen nach Vertragskündi-gungen erstmals der HOAI unterwerfen will. - 6 -Insgesamt wird durch diese Vertragsbestimmungen so stark in denKernbereich der VOB/B eingegriffen, daß diese nicht mehr "als Ganzes" verein-bart ist. Schon deshalb ist die Verjährungsregelung der Inhaltskontrolle nichtentzogen. Ob die den Kernbereich der VOB/B verändernden Vertragsbedin-gungen ihrerseits wirksam oder etwa nach dem AGBG unwirksam sind, ist in-soweit ohne Bedeutung (BGH, Urteil vom 17. November 1994 - VII ZR 245/93,BauR 1995, 234 = NJW 1995, 526 = ZfBR 1995, 77).2. § 13 Nr. 4 VOB/B hält hinsichtlich der zweijährigen Gewährleistungs-frist der isolierten Inhaltskontrolle nach dem AGBG nicht stand (BGH, Urteil vom7. Mai 1987 - VII ZR 129/86 = BauR 1987, 438 = ZfBR 1987, 199; Urteil vom7. Mai 1987 - VII ZR 366/85, BGHZ 100, 391; Urteil vom 29. September 1988- VII ZR 186/87, BauR 1989, 77 = ZfBR 1989, 28). Da die behaupteten weiterenMängel Bauwerke betreffen, gilt die fünfjährige Frist des § 638 Abs. 1 BGB.Dressler Haß Wiebel Kniffka Bauner
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