BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IV ZR 40/06 vom 12. Dezember 2007 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsit-zenden Richter Terno, die Richter Dr. Schlichting, Wendt, Felsch und Dr. Franke am 12. Dezember 2007 beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Kl344gers wird sei-ne Revision gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Ober-landesgerichts K366ln vom 17. Januar 2006 zugelassen. Das vorbezeichnete Urteil wird gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfah-rens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Streitwert: 35.316,12 200 Gr374nde: I. 1. Der Kl344ger begehrt Versicherungsleistungen aus einer bei der Beklagten genommenen Haftpflicht- und Fahrzeugversicherung f374r Kfz-Handel und -Handwerk. Am 5. Februar 2004 meldete der Kl344ger der Po-lizei den Diebstahl eines von ihm kurz zuvor erworbenen Personenkraft-wagens. Nach seiner Darstellung hatte er den PKW am Abend zuvor vor seinem Privathaus abgestellt und tags darauf nicht mehr dort vorgefun- 1 - 3 - den. In der schriftlichen Schadensmeldung an die Beklagte vom 6. Februar 2004 beantwortete der Kl344ger die Frage nach m366glichen Zeu-gen f374r das Abstellen des Fahrzeugs mit "meine Frau". Nachdem die Be-klagte mit Schreiben vom 23. M344rz 2004 mitgeteilt hatte, ein bedin-gungsgem344337er Teilkaskoschadensfall werde bestritten und eine Regulie-rung deshalb nicht vorgenommen, erhob der Kl344ger Zahlungsklage vor dem Landgericht. Auf die Ausf374hrungen der Beklagten in der Klagerwide-rung reagierte der Kl344ger mit Schriftsatz vom 17. August 2004, indem er unter anderem neben seiner Ehefrau eine Frau S. G. als Zeugin daf374r benannte, dass er, der Kl344ger, am Abend des 4. Februar 2004 mit dem als gestohlen gemeldeten Fahrzeug nach Hause gekommen war und dieses vor seinem Haus abgestellt hatte. Daraufhin berief sich die Beklagte auf Leistungsfreiheit, weil der Kl344ger die Zeugin G. nicht schon in der schriftlichen Schadensmeldung benannt hatte; damit habe er seine aus 247 7 (I) Nr. 2 Satz 3, (V) Nr. 4 AKB folgende Obliegenheit verletzt, alles zu tun, was zur Aufkl344rung des Tatbestandes und zur Min-derung des Schadens dienlich sein k366nne. 2. Das Landgericht hat Leistungsfreiheit der Beklagten wegen Ob-liegenheitsverletzung angenommen und die Klage abgewiesen. Zur Be-gr374ndung seiner Berufung hat der Kl344ger vorgetragen, er habe die Zeu-gin G. bei seiner R374ckkehr mit dem als gestohlen gemeldeten PKW am Abend des 4. Februar 2004 nicht wahrgenommen. Erst nachdem die Be-klagte die Entsch344digung abgelehnt und sich in ihrer Klagerwiderung auf falsche Angaben in der Schadensanzeige berufen habe, sei er von sei-ner Ehefrau darauf hingewiesen worden, dass auch die Zeugin G. , mit der sie sich an jenem Nachmittag vor der Haust374r unterhalten habe, sei-ne R374ckkehr und das Abstellen des PKW beobachtet h344tte. Das Ober-landesgericht hat diesen Vortrag gem344337 247 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO 2 - 4 - als versp344tet zur374ckgewiesen und der Berufung des Kl344gers den Erfolg versagt. Zur Begr374ndung hat es ausgef374hrt, der Kl344ger habe in erster In-stanz nicht vorgetragen, die Zeugin G. nicht bemerkt und erst sp344ter von ihrer Anwesenheit und von ihren Beobachtungen erfahren zu haben, obwohl die Beklagte sich bereits mit Schriftsatz vom 24. September 2004 ausdr374cklich auf eine Obliegenheitsverletzung durch Verschweigen die-ser Zeugin berufen habe. II. Das Berufungsgericht hat verfahrensfehlerhaft angenommen, der Kl344ger sei mit seinem unter Beweis gestellten Vortrag dazu, er habe erst nach Beantwortung der Fragen in dem Schadensmeldeformular der Beklagten von seiner Ehefrau davon erfahren, dass auch die Zeugin G. das Abstellen des als gestohlen gemeldeten Kraftfahrzeugs am Abend vor dem behaupteten Diebstahl beobachtet hatte, gem344337 247 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen. Damit hat es zugleich in entschei-dungserheblicher Weise den Anspruch des Kl344gers auf Gew344hrung rechtlichen Geh366rs (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt. 3 1. Wie die Beschwerde zutreffend beanstandet, betrifft die Frage, ob der Kl344ger im Zeitpunkt des Ausf374llens seiner Schadensmeldung wusste, dass auch die Zeugin G. das Abstellen des Fahrzeugs am Abend des 4. Februar 2004 wahrgenommen hatte, nicht die Widerlegung der Vorsatzvermutung des 247 6 Abs. 3 VVG, sondern das Vorliegen der Voraussetzungen einer Obliegenheitsverletzung als solcher. Nach der Rechtsprechung des Senats geh366rt die Kenntnis der nach Eintritt des Versicherungsfalles mitzuteilenden Umst344nde zum objektiven Tatbestand der Verletzung der Aufkl344rungsobliegenheit des 247 7 (I) Abs. 2 Satz 3 AKB, den der Versicherer zu beweisen hat (Senatsurteil vom 13. De- 4 - 5 - zember 2006 - IV ZR 252/05 - VersR 2007, 389 Tz. 13 f.). Diese Oblie-genheit kann der Versicherungsnehmer bei Unkenntnis schon objektiv nicht verletzen, denn es gibt nichts, wor374ber er nach seinem Kenntnis-stand den Versicherer aufkl344ren k366nnte (Senatsurteil vom 13. Dezember 2006 aaO Tz. 14). 2. Der Kl344ger hat erstinstanzlich lediglich vorgetragen, dass die Zeugin G. das Abstellen des Fahrzeugs beobachtet h344tte und daf374r durch Benennung der Zeugin Beweis angetreten. Dieser Vortrag im Pro-zess belegt aber f374r sich genommen noch nicht, dass der Kl344ger Kennt-nis von den Beobachtungen der Zeugin schon bei Abfassung der Scha-densanzeige hatte; er gab daf374r nichts her. Es w344re vielmehr Sache der Beklagten gewesen, solche Kenntnis zu behaupten und gegebenenfalls zu beweisen. Auch daran fehlt es; die Beklagte hat zur Kenntnis des Kl344gers vielmehr 374berhaupt nichts vorgetragen, sich vielmehr auf die Bemerkung beschr344nkt, aus der Nichtangabe der Zeugin in der Scha-densanzeige ergebe sich bereits eine leistungsbefreiende Obliegenheits-verletzung. 5 Das erstinstanzliche Urteil legt aber ein Verst344ndnis dahin nahe, die Kenntnis des Versicherungsnehmers von den mitzuteilenden Um-st344nden geh366re als subjektives Element zur Schuldseite, f374r die die Be-weislastverteilung des 247 6 Abs. 3 VVG gelte. Damit hat sich das Landge-richt den Blick darauf verstellt, dass es nicht Sache des Kl344gers, sondern der Beklagten war, zur Kenntnis des Kl344gers bei Abfassung der Scha-densanzeige vorzutragen und Beweis anzutreten. Selbst wenn das Landgericht den Vortrag des Kl344gers dahin verstehen wollte, dieser habe seine Kenntnis zum ma337geblichen Zeitpunkt einger344umt, h344tte es ihn gem344337 247 139 ZPO darauf hinweisen m374ssen. Denn aus seiner fehlerhaf- 6 - 6 - ten Sicht stand damit zugleich der subjektive Tatbestand der Obliegen-heitsverletzung fest. Dass dem Kl344ger ein solcher Hinweis erteilt worden ist, ergibt sich aus dem insoweit ma337geblichen Sitzungsprotokoll nicht. Es kann deshalb nicht ausgeschlossen werden, dass der Kl344ger bei rechtzeitiger Erteilung des Hinweises schon in erster Instanz vorgetragen h344tte, dass er von den Wahrnehmungen der Zeugin G. erst nach Ab-fassung der Schadensanzeige durch seine Ehefrau in Kenntnis gesetzt worden war. Schon danach kam die Zur374ckweisung dieser nunmehr erst in zweiter Instanz vorgetragenen und unter Beweis gestellten Behaup-tungen des Kl344gers nicht in Betracht (247 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO). III. F374r den Fall, dass es das Berufungsgericht in der neuen Ver-handlung unter Beachtung der zutreffenden Verteilung der Darlegungs- und Beweislast als erwiesen ansehen sollte, dass der Kl344ger seine nach dem Versicherungsvertrag bestehende Obliegenheit im Sinne von 247 7 (I) Nr. 2 Satz 3 AKB objektiv verletzt hat, ist es Sache des Kl344gers, die nach 247 6 Abs. 3 VVG bestehende Vermutung des Vorsatzes zu widerlegen. Im Ansatz zutreffend hat das Berufungsgericht die Grunds344tze der soge-nannten Relevanzrechtsprechung herangezogen (vgl. Senatsurteile vom 7. Juli 2004 - IV ZR 265/03 - RuS 2004, 368 unter II 3 und vom 21. Januar 1998 - IV ZR 10/97 - VersR 1998, 447 unter 2 b). Die bislang dazu getroffenen Feststellungen legen die Annahme nahe, dass der Be-klagten bei der Feststellung des Versicherungsfalles bzw. des Scha-densumfangs noch keine Nachteile entstanden sind, eine m366gliche Ob-liegenheitsverletzung des Kl344gers mithin folgenlos geblieben ist. Zur 7 - 7 - Frage des erheblichen Verschuldens verweist der Senat auf die Ausf374h-rungen in der Begr374ndung der Nichtzulassungsbeschwerde. Terno Dr. Schlichting Wendt Felsch Dr. Franke Vorinstanzen: LG K366ln, Entscheidung vom 10.02.2005 - 24 O 215/04 - OLG K366ln, Entscheidung vom 17.01.2006 - 9 U 60/05 -
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