BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IV ZR 40/09 vom 9. November 2011 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Vorsitze n- de Richterin Dr. Kessal - Wulf, die Richter Wendt, Felsch, die Richterinnen Harsdorf - Gebhardt und Dr. Brockmöller am 9. November 2011 beschlossen: Auf die Beschwerde der Klägerin wird die Revision gegen das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 29. Januar 2009 zugelassen. Das vorbezeichnete Urteil wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO au fgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfa h- rens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Streitwert: bis 800.000 Gründe: I. Die Klägerin begehrt von der Beklagten als führendem Versic h e- rer anteilige Versicherungsleistungen aus einer von Unternehmen der HEROS - Gruppe (im Folgenden: HEROS - Gruppe) mit mehreren Versich e- rungsunternehmen abgeschlossenen "Valorenversicherung". Deren Ve r- sicherungsbedingungen (im Folgenden: VB) lauten - nach der zuletzt ausgestellten Police Nr. 7509 - auszugsweise wie folgt: 1 - 3 - "13. OBLIEGENHEITEN 13.4 Verstöße gegen Obliegenheiten, sonstige Recht s- pflichten und Sicherheitsauflagen durch die Versich e- rungsnehmerin beeinträchtigen den Versicherung s- schutz nicht. Die se Vereinbarung gilt ausschließlich zugunsten der jeweiligen Auftraggeber. 15. SCHLUSSBESTIMMUNGEN 15.3 Mitversicherung Alle der Führenden gegenüber und von dieser abg e- gebenen Meldungen, Anzeigen und Erklärungen sowie mit der Versicherungsnehmerin getroffene Vereinb a- Gesellschaften verbindlich. Die Klägerin ist Versicherte dieses Vertrages. Sie behauptet Sch ä- den, die aus Bargeldentsorgungen vom 17. und 18. Februar 2006, ferner aufgrund ausg ebliebener Zählung oder Gutschrift des Inhalts einzelner Safebags sowie infolge nicht erfüllter Hartgeldanforderungen entstanden sein sollen. Hiermit war die HEROS Transport GmbH auf Grundlage e i- nes am 19. April 2005 mit der Klägerin geschlossenen Dienstle istung s- vertrages beauftragt. Die Versicherer der Police Nr. 7509 übersandten eine "Versich e- rungsbestätigung" über den Abschluss einer Versicherung für die HEROS - Gruppe an Versicherte. Darin angegeben wurden unter anderem die versicherten Interessen, di e Haftungshöchstsummen sowie Umfang und Gegenstand der Versicherung. 2 3 - 4 - Im Februar 2006 kam es zum Zusammenbruch der HEROS - Gruppe. Zahlreichen Auftraggebern, darunter nach ihrer Behauptung auch der Klägerin, wurde den HEROS - Gesellschaften zur Bearbeitung überlassenes Bargeld nicht mehr (vollständig) zurückerstattet. Nachdem im April 2006 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der HEROS - Gruppe eröffnet worden war, focht die Beklagte den Versicherungsve r- trag im Januar 2007 wegen arglistiger Täuschung an. Die Parteien streiten insbesondere darüber, ob diese Anfechtung wirksam und die Beklagte schon daher leistungsfrei ist, ferner darüber, ob die HEROS Transport GmbH im Umgang mit dem ihr anvertrauten Bargeld gegen vertragliche Verpflichtungen verstoßen u nd dadurch einen Versicherungsfall ausgelöst hat. Das Landgericht hat der Klage zum Teil stattgegeben. Auf die B e- rufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die zuletzt auf Zahlung von 775.310,00 Rechtsstreits in der Hauptsache in Höhe von 19.076,90 a- ge abgewiesen, da der Versicherungsvertrag wirksam an gefochten sei, und die Revision nicht zugelassen. Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Beschwerde. II. Das Rechtsmittel führt zur Zulassung der Revision unter gleic h- zeitiger Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an d as Berufungsgericht gemäß § 544 Abs. 7 ZPO. Dieses hat den Anspruch der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 4 5 6 7 - 5 - Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt, weil es deren Antrag auf Vernehmung zweier Zeugen übergangen hat. 1. Die Anfechtung einer Willenserklärung nach § 123 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass der Erklärende zu ihrer Abgabe durch eine arglistige Täuschung bestimmt worden ist. Das ist dann der Fall, wenn diese Tä u- schung einen Irrtum des Erklärenden hervorgerufen und dadurc h dessen Entschluss zur Willenserklärung beeinflusst hat (vgl. BGH, Urteil vom 22. Februar 2005 X ZR 123/03, MMR 2005, 447 unter 1 a). Einen so l- chen vom Erklärenden, hier der Beklagten, darzulegenden und gegeb e- nenfalls zu beweisenden Irrtum (vgl. BGH, Ur teil vom 10. Juli 1987 V ZR 152/86, NJW - RR 1987, 1415 unter II 3) hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft festgestellt. a) Es geht davon aus, bei der HEROS - Gruppe hätten spätestens seit Mitte der 1990er Jahre erhebliche finanzielle Schwierigkeiten b e- standen. Unter anderem um Liquiditätsengpässe auszugleichen, seien laufend die im Zuge von Transportaufträgen entgegengenommenen Ge l- der nicht sogleich dem jeweiligen Auftraggeber wieder zugeleitet, so n- dern zu Teilen zur Befriedigung anderweitig offen ste hender Forderu n- gen verwendet worden. Der Ausgleich für die dadurch zunächst gesch ä- digten Auftraggeber sei zeitverzögert durch einen entsprechenden Zugriff auf spätere Geldtransporte erfolgt. Daraus habe sich eine vielfach als "Schneeballsystem" bezeichnete Dynamik wachsender Finanzierungsl ü- cken entwickelt. Von all dem habe die Beklagte bei Abschluss der Police Nr. 7509 jedoch noch keine konkrete Kenntnis gehabt (vgl. Senatsb e- schluss vom 21. September 2011,"HEROS II" IV ZR 38/09, zur Verö f- fentlichung vorge sehen, Rn. 9 - 11). 8 9 - 6 - b) Damit hat das Berufungsgericht das Recht der Klägerin auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt. Es durfte einen Irrtum der Beklagten nicht feststellen, ohne zuvor den von der Klägerin beantragten Beweis über die di eser Feststellung entgegenstehende Behauptung zu erheben, der Beklagten - Mitarbeiter S . , der zahlreiche Zuwendungen von Verantwortlichen der HEROS - Gruppe erhalten habe, sei über sämtliche Vorgänge bei HEROS unte r- richtet gewesen und habe insbesondere gewusst, dass der Lebensstil des mit ihm befreundeten HEROS - Geschäftsführers W . aus Unte r- schlagungen und Veruntreuungen finanziert worden sei. aa) Von der Vernehmung der dafür benannten Zeugen S . und W . durfte das Berufungsgericht nicht deshalb absehen, weil die unter Beweis gestellten Tatsachen so ungenau bezeichnet gewesen wären, dass ihre Erheblichkeit nicht hätte beurteilt werden können. Das Vorbri n- gen der Klägerin war vielmehr hinreichend substantiiert, zumal sie selbst keine unmitte lbare Kenntnis von internen Vorgängen bei der Beklagten hat, was ihr die Darlegung und Beweisführung erschwert. In einem so l- chen Fall darf eine Partei auch Tatsachen, deren Vorliegen sie lediglich vermutet, als feststehend behaupten und unter Beweis stelle n, wenn wie hier - für die Richtigkeit ihres Vorbringens hinreichende Anhalt s- punkte bestehen. Zu einem unzulässigen Ausforschungsbeweis wird eine solche Beweisführung erst bei offensichtlicher Willkür oder Rechtsmis s- brauch der vortragenden Partei (vgl. B GH, Urteile vom 5. April 2001 IX ZR 276/98, NJW 2001, 2327 unter III 1 a und vom 11. Juli 1996 IX ZR 226/94, NJW 1996, 3147 unter II 5 d). Dafür ist hier angesichts zahlre i- cher weitgehend unstreitiger und vom Berufungsgericht unterstellter 10 11 12 - 7 - Anhaltsp unkte, die für eine besondere Nähe zwischen den Zeugen S . und W . sprechen, nichts ersichtlich. bb) Die Beweiserhebung war auch nicht deshalb entbehrlich, weil die benannten Zeugen S . und W . ungeeignete oder unerreichbare Beweismitt el oder ihre Vernehmungen unzulässig gewesen wären. Ihre auf § 384 Nr. 2 ZPO gestützte, umfassende Aussageverweigerung in e i- nem anderen Rechtsstreit aus dem HEROS - Komplex (vgl. dazu das Zw i- schenurteil des OLG Celle vom 14. Juni 2010 8 U 21/09, juris, bet re f- fend den Zeugen W . ) führt nicht dazu, die beiden Zeugen im vorli e- genden Rechtsstreit als völlig ungeeignete oder unerreichbare Bewei s- mittel i.S. des § 244 Abs. 2 Satz 2 StPO anzusehen oder die beantragte Beweiserhebung für unzulässig zu erachten (vg l. dazu Senatsbeschluss vom 21. September 2011 aaO Rn. 15 - 18). 2. Der dargelegte Gehörsverstoß ist auch entscheidungserheblich, denn die übrigen Einwände der Klägerin gegen die Wirksamkeit der von der Beklagten erklärten Arglistanfechtung greifen nich t durch. a) Gegen die Annahme des Berufungsgerichts, bei der Police Nr. 7509 handele es sich um den Abschluss eines neuen, zum 1. D e- zember 2001 in Kraft getretenen Versicherungsvertrages und nicht ledi g- lich um eine Änderung der zuvor bestehenden Polic e Nr. 7265, ist revis i- onsrechtlich nichts zu erinnern. aa) Ein neuer Vertrag liegt vor, wenn der aus den gesamten Fal l- umständen zu ermittelnde Wille der Vertragsparteien darauf gerichtet war, die vertraglichen Beziehungen auf eine selbständige neue Gr undl a- ge zu stellen und sich nicht damit zu begnügen, einzelne Regelungen 13 14 15 16 - 8 - des bestehenden Vertrages zu modifizieren. Für einen neuen Vertrag spricht die Veränderung wesentlicher Vertragsinhalte, z.B. des versiche r- ten Risikos, des versicherten Objekts, der V ertragsdauer, der Vertrag s- parteien und der Gesamtversicherungssumme (vgl. Senatsurteil vom 19. Oktober 1988 IVa ZR 111/87, r+s 1989, 22, 23; OLG Saarbrücken VersR 2007, 1681, 1682; OLG Köln VersR 2002, 1225; BK/Riedler, VVG § 38 Rn. 9; Knappmann in Pröls s/Martin, VVG 28. Aufl. § 37 Rn. 5; R ö- mer in Römer/Langheid, VVG 2. Aufl. § 38 Rn. 6). bb) Unter Beachtung dieser Maßstäbe und Heranziehung der den Einzelfall prägenden Umstände ist das Berufungsgericht ohne durchgre i- fenden Rechtsfehler zu dem Ergebni s gelangt, die Police Nr. 7509 sei als neuer, zum 1. Dezember 2001 in Kraft getretener Vertrag anzusehen (vgl. Senatsbeschluss vom 21. September 2011 aaO Rn. 20 ff.). En t- scheidungserheblichen Vortrag oder relevante Beweisangebote der Kl ä- gerin hat es - entg egen der Auffassung der Beschwerde - nicht überga n- gen. Die Angriffe der Revision erschöpfen sich im Wesentlichen in dem revisionsrechtlich unbehelflichen Versuch, die Beweiswürdigung des B e- rufungsgerichts unter abweichender Bewertung einzelner Indizien dur ch eine vermeintlich bessere eigene Würdigung zu ersetzen. Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht vorgenommenen G e- samtschau zahlreicher Umstände, die sich insbesondere auch nicht als willkürlich i.S. von Art. 3 Abs. 1 GG erweist, schließt der Sena t weiter aus, dass einzelne von der Revision herausgegriffene Aspekte das Ber u- fungsgericht zu einer anderen Entscheidung veranlasst hätten, mögen sie auch für sich betrachtet auf eine Verlängerung der früheren Police hindeuten. Ohne Erfolg rügt die Bes chwerde in diesem Zusammenhang darüber hinaus, es sei angebotener Zeugenbeweis übergangen worden. 17 18 - 9 - Von einer näheren Begründung sieht der Senat insoweit nach § 564 Satz 1 ZPO ab. b) Der Beklagten ist es in Ansehung einer von der Versicherung s- nehmerin b egangenen Täuschung auch nicht aufgrund Ziffer 13.4 VB verwehrt, sich gegenüber der Klägerin auf eine Anfechtung des Versich e- rungsvertrages zu berufen. aa) Wie der Senat mit Beschluss vom 21. September 2011 (aaO Rn. 26 - 30) entschieden hat, ist ein ver traglicher, im Voraus erklärter Ausschluss der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung bei Vertrag s- schluss unwirksam, wenn die Täuschung von dem Geschäftspartner selbst oder von einer Person verübt worden ist, die nicht Dritter i.S. des § 123 Abs. 2 BGB ist . Das gilt auch für das Verhältnis zwischen der B e- klagten als Versicherer und den Versicherten einer Versicherung für fremde Rechnung. Es kann daher offenbleiben, ob Ziffer 13.4 VB durch Auslegung ein solcher, gegenüber diesen wirkender Verzicht zu entne h- m en ist. bb) Auch aus den Versicherungsbestätigungen, die die Beklagte den Versicherten übersandt hat, erwachsen Letzteren in Bezug auf die Arglistanfechtung keine weitergehenden Rechte. Das Berufungsgericht hat diese Bestätigungen zu Recht als ledigli ch deklaratorische Informat i- onsschreiben angesehen, die dazu dienten, die Versicherten über den Abschluss einer Versicherung zwischen der Beklagten und der HEROS - Gruppe zu unterrichten und den Inhalt dieses Vertrages zusammenz u- fassen. Eine gesonderte Begrü ndung, Stärkung und Sicherung von Rec h ten der Versicherten folgt daraus nicht (vgl. Senatsbeschluss vom 21. September 2011 aaO Rn. 33). 19 20 21 - 10 - cc) Die Frage, ob die Klägerin den Anfechtungsgrund kannte, ist für die Wirksamkeit der Anfechtung ohne Bedeutung, weil § 123 Abs. 2 BGB hier nicht anzuwenden ist. Sowohl § 123 Abs. 2 Satz 1 als auch Abs. 2 Satz 2 BGB setzen voraus, dass die Täuschung von einem Dritten ausgeht, und können mithin nicht eingreifen, wenn allein eine Täuschung durch den Erklärungsgegner hier die HEROS - Gruppe als Versich e- rungsnehmerin in Rede steht (vgl. BGH, Urteil vom 8. Dezember 1959 - VIII ZR 134/58, BGHZ 31, 321, 327 f.). c) Ohne Rechtsfehler nimmt das Berufungsgericht an, die HEROS - Gruppe habe der Beklagten bei Abschluss der P olice Nr. 7509 ihr bis d a- hin praktiziertes Geschäftsverhalten offenbaren müssen (vgl. dazu S e- natsbeschluss vom 21. September 2011 aaO Rn. 38). Die tatsächlichen Grundlagen (vgl. zum Schneeballsystem u n- ter II 1 a), aus denen dies hergeleitet wird, hat das Berufungsgericht u n- ter Bezugnahme auf die strafrechtliche Verurteilung der Geschäftsführer von Unternehmen der HEROS - Gruppe durch das Landgericht Hildesheim und in Übereinstimmung mit der dazu ergangenen Revisionsentsche i- dung des 3. Strafsenats des Bun desgerichtshofes (Beschluss vom 1. April 2008 - 3 StR 493/07, wistra 2008, 427) in rechtlich nicht zu b e- anstandender Weise festgestellt und dabei die für seine Überzeugung s- bildung wesentlichen Gesichtspunkte nachvollziehbar darlegt (vgl. dazu Senatsbeschlu ss vom 16. März 2005 - IV ZR 140/04, NJW - RR 2005, 1024 unter 1 und 2; BGH, Urteil vom 22. Januar 1991 - VI ZR 97/90, NJW 1991, 1894 unter II 1). Die dagegen gerichteten Angriffe der B e- schwerde sind nicht erfolgreich, insbesondere bedarf es keiner differe n- 22 23 24 - 11 - z ierten Betrachtung für jede einzelne Gesellschaft der HEROS - Gruppe (vgl. Senatsbeschluss vom 21. September 2011 aaO Rn. 37). d) Die Anfechtungserklärung der Beklagten vom 8. Januar 2007 leidet an keinem ihre Wirksamkeit ausschließenden Mangel. Si e ist an den Insolvenzverwalter der HEROS - Gruppe gerichtet, auf die Police Nr. 7509 bezogen, wurde ausdrücklich im Namen aller Mi t- versicherer abgegeben und war geeignet, nicht nur den mit der Bekla g- ten im Rahmen einer offenen Mitversicherung geschlossenen Vertrag, sondern aufgrund der in Ziffer 15.3 VB vereinbarten Anschlussklausel den Versicherungsvertrag als Ganzes zu erfassen. Einer zusätzlichen Anfechtungserklärung gegenüber den Versicherten bedurfte es nicht (vgl. Senatsbeschluss vom 21. September 2011 aaO Rn. 41 - 44). e) Ob die Anfechtungsfrist des § 124 Abs. 1 BGB eingehalten wu r- de, kann abschließend erst entschieden werden, wenn geklärt ist, in we l- chem Umfang und ab welchem Zeitpunkt die Beklagte oder ein ihr mö g- licherweise gleichstehender Wissensvertreter Kenntnis von den Tats a- chen hatte, über die sie nach ihrer Behauptung getäuscht worden ist. Die Jahresfrist des § 124 Abs. 1 BGB beginnt mit der Entdeckung der Täuschung durch den Anfechtungsberechtigten zu laufen, also mit der Entdeck ung des Irrtums und des Umstandes, dass dieser durch eine Täuschung veranlasst worden ist. Nicht ausreichend ist ein bloßes Ke n- nenmüssen; auch ein bloßer Verdacht, getäuscht worden zu sein, genügt nicht (vgl. MünchKomm - BGB/Kramer, 5. Aufl. § 124 Rn. 2; Sta udinger/ Singer/von Finckenstein, BGB [2004] § 124 Rn. 4). 25 26 27 28 - 12 - Das hat das Berufungsgericht seinen Überlegungen zutreffend z u- grunde gelegt. Seine weiteren, im Übrigen rechtsfehlerfreien Ausführu n- gen zur Wahrung der Anfechtungsfrist gehen allerdings von de r fehle r- haft getroffenen Feststellung aus, die Beklagte habe sich bei Abgabe i h- rer Vertragserklärung in einem Irrtum über die Geschäftspraktiken der HEROS - Gruppe befunden. Da dieser Punkt weiterer Aufklärung bedarf, kann noch nicht abschließend entschieden werden, ob und gegebene n- falls wann die Anfechtungsfrist zu laufen begann. III. Der Senat weist für das weitere Verfahren auf Folgendes hin: Greift die Anfechtung bezüglich der Police Nr. 7509 nach § 123 Abs. 1 BGB durch, wird neu zu prüfen sein , ob sie auch die einverneh m- liche Aufhebung der Vorgänger - Police Nr. 7265 erfasst und im Ergebnis zu deren Wiederaufleben führt. Soweit das Berufungsgericht dies bisher verneint hat, begegnet die Begründung des Berufungsurteils rechtlichen Bedenken. 1. Ist der Teil eines Rechtsgeschäfts nichtig, wird davon gemäß § 139 BGB das gesamte Rechtsgeschäft erfasst, es sei denn die Fallu m- stände rechtfertigen die Annahme, der nicht unmittelbar von der Nichti g- keit betroffene Teil des Rechtsgeschäftes wäre au ch ohne den nichtigen Teil vorgenommen worden. § 139 BGB erfordert damit zunächst eine Klärung der Frage, ob ein einheitliches Rechtsgeschäft vorliegt, welches lediglich teilweise der Anfechtung unterliegt, oder ob zwei selbständige Rechtsgeschäfte abgesch lossen worden sind, auf die § 139 BGB keine Anwendung findet. 29 30 31 32 33 - 13 - 2. Ein einheitliches Rechtsgeschäft i.S. von § 139 BGB ist nur a n- zunehmen, wenn der Wille der Parteien dahin geht, dass die mögliche r- weise äußerlich getrennten Rechtsgeschäfte miteinander stehen und fa l- len sollten, mithin das eine nicht ohne das andere von den Parteien g e- wollt war (vgl. dazu BGH, Urteil vom 24. Oktober 2006 XI ZR 216/05, NJW - RR 2007, 395 Rn. 17 m.w.N.; OLG Saarbrücken aaO 1682 f.). Dies hat das Berufungsgericht nicht hinreichend beachtet (vgl. S e- natsbeschluss vom 21. September 2011 aaO Rn. 55 ff.). Es hat ferner nicht geprüft, ob die Aufhebung des bestehenden Versicherungsvertr a- ges (Police Nr. 7265) bei den Verhandlungen über die Police Nr. 7509 zumindest von der Vers icherungsnehmerin nicht ohne den gleichzeitigen Neuabschluss gewollt war und ob dies für die Annahme eines einheitl i- chen Rechtsgeschäfts deshalb ausreichte, weil die Beklagte bei Ab 34 35 - 14 - schluss der Police Nr. 7509 erkannt und akzeptiert hat, dass beide Recht sgeschäfte jedenfalls für die Versicherungsnehmerin miteinander stehen und fallen sollten (vgl. Senatsbeschluss vom 21. September 2011 aaO Rn. 58, 59). Dr. Kessal - Wulf Wendt Felsch Harsdorf - Gebhardt Dr. Brockmöller Vorinstanzen: LG Hannover, Entscheidung vom 11.04.2008 - 13 O 208/07 - OLG Celle, Entscheidung vom 29.01.2009 - 8 U 94/08 -
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