BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 40/10 vom 10. M344rz 2011 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. M344rz 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und die Richter Dr. Kuffer, Bauner, Dr. Eick und Prof. Leupertz beschlossen: Der Beschwerde der Kl344gerin wird teilweise stattgegeben. Das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 10. Februar 2010 wird gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage wegen der Positi-on 18100090 des sechsten Nachtrags (S. -Isokorb, 1.344,60 200 netto) und wegen des im Dachgeschoss verwendeten Stahls (10.069 200 netto) abgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zur374ckver-wiesen. Im 334brigen wird die Beschwerde der Kl344gerin gegen die Nichtzu-lassung der Revision zur374ckgewiesen. Gegenstandswert der Nichtzulassungsbeschwerde: 50.310,62 200; des stattgebenden Teils: 12.938,46 200 - 3 - Gr374nde: I. Die Kl344gerin verlangt vom Beklagten Restwerklohn. 1 Sie wurde am 11. April 2003 vom Beklagten mit den Roharbeiten im Rahmen der Errichtung einer Seniorenwohnanlage zu einem Pauschalpreis von 1.106.480,40 200 brutto beauftragt. Vertragsbestandteil waren die VOB/B sowie ein von der Streithelferin des Beklagten erstelltes Leistungsverzeichnis vom 27. November 2002, eine Aufstellung der Kl344gerin vom 6. Februar 2003 und ein weiteres Leistungsverzeichnis vom 4. April 2003, in das verschiedene 304nderun-gen eingearbeitet worden waren. 2 3 Die Kl344gerin hat zuletzt den ihr noch zustehenden Werklohn mit 74.636,16 200 errechnet und diesen Betrag eingeklagt. Sie hat dabei Leistungen als zus344tzlich in Rechnung gestellt, von denen der Beklagte der Meinung ist, sie seien vom Pauschalpreis umfasst. Das Landgericht hat der Kl344gerin 58.552,10 200 nebst Zinsen zugesprochen. Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht diesen nur noch zur Zahlung von 8.241,48 200 nebst Zinsen verurteilt. Es hat die Revision nicht zugelassen. Dagegen richtet sich die Be-schwerde der Kl344gerin. Sie will mit der Revision die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erreichen. II. Die Beschwerde der Kl344gerin gegen die Nichtzulassung der Revision hat teilweise Erfolg. 4 - 4 - 1. Das Berufungsurteil beruht auf einer Verletzung des Anspruchs der Kl344gerin auf rechtliches Geh366r, soweit das Berufungsgericht den Zuschlag von 1.344,60 200 netto f374r die Position 18100090 - S. -Isokorb - aus dem 6. Nach-trag nicht zugesprochen hat. 5 a) Das Berufungsgericht f374hrt insoweit aus, die Kl344gerin k366nne diesen Betrag nicht verlangen, weil von ihr nicht ausreichend dargetan sei, dass es sich tats344chlich um eine zus344tzliche Leistung handele. Damit hat es, wie die Nichtzulassungsbeschwerde zu Recht r374gt, gegen seine Hinweispflicht nach 247 139 Abs. 1, Abs. 2 ZPO versto337en. Es h344tte die Kl344gerin auf seine Beurtei-lung hinweisen und ihr Gelegenheit geben m374ssen, ihren Vortrag zu erg344nzen. 6 7 b) Zwar stellt nicht jeder Versto337 gegen 247 139 ZPO eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Geh366r dar. Die Vorschrift geht 374ber das verfassungs-rechtlich gebotene Minimum hinaus (BVerfG, NJW-RR 2005, 936, 937). Es be-darf vielmehr im Einzelfall der Pr374fung, ob dadurch zugleich das unabdingbare Ma337 verfassungsrechtlich verb374rgten rechtlichen Geh366rs verletzt worden ist (BVerfGE 60, 305). Das ist hier jedoch der Fall. Die Kl344gerin hatte zu dieser Position in erster Instanz vorgetragen, der Beklagte habe den S. -Isokorb zun344chst in einer einfachen, dann aber in einer teureren Ausf374hrung gew374nscht. Der Beklagte und seine Streithelferin haben sich dazu nicht im Einzelnen ge344u337ert, sondern nur allgemein behauptet, es seien keine Zusatzauftr344ge erteilt worden. Das Landgericht hat den geltend gemachten Betrag zugesprochen. In der Beru-fungsinstanz wurde die Position vom Beklagten und seiner Streithelferin wie-derum nicht ausdr374cklich angesprochen, sondern generell die Erteilung von Zusatzauftr344gen bestritten. 8 - 5 - Bei dieser Sachlage stellt es eine gegen Art. 103 Abs. 1 GG versto337ende 334berraschungsentscheidung dar, wenn das Berufungsgericht ohne vorherigen Hinweis im Gegensatz zu der Beurteilung des Landgerichts den Vortrag der Kl344gerin als nicht ausreichend ansieht (vgl. auch BGH, Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 197/01, BauR 2002, 1432 = ZfBR 2002, 678). 9 c) Der Versto337 ist entscheidungserheblich. Nach dem Vortrag der Nicht-zulassungsbeschwerde h344tte die Kl344gerin auf einen entsprechenden Hinweis hin erg344nzend dargelegt, dass die Isok366rbe im Obergeschoss eingebaut wor-den seien, an der Decke 374ber dem Erdgeschoss, und dass ihr erst nach Auf-tragsvergabe insoweit Ausf374hrungspl344ne 374bergeben worden seien, die andere Isok366rbe vorgesehen h344tten. Es ist nicht auszuschlie337en, dass dann das Beru-fungsgericht diese Position als eine verg374tungspflichtige zus344tzliche Leistung angesehen h344tte. 10 2. Das Berufungsurteil beruht des Weiteren auf einer Verletzung des An-spruchs der Kl344gerin auf rechtliches Geh366r, soweit das Berufungsgericht der Kl344gerin einen Betrag von 10.069 200 netto f374r den im Dachgeschoss verwende-ten Stahl nicht zuerkannt hat. 11 a) Das Berufungsgericht f374hrt hierzu aus: Nach dem Gutachten des ge-richtlichen Sachverst344ndigen spreche einiges daf374r, dass die von der Kl344gerin in Ansatz gebrachte gr366337ere Stahlmenge bereits im Leistungsverzeichnis vom 4. April 2003 ber374cksichtigt worden sei. Es sei nun Sache der Kl344gerin zu be-weisen, dass ungeachtet dessen tats344chlich mehr Stahl verwendet worden sei, als im Leistungsverzeichnis vom 4. April 2003 vorgesehen. Diesen Beweis k366n-ne die Kl344gerin nicht erbringen. 12 - 6 - Damit hat das Berufungsgericht unter Versto337 gegen Art. 103 Abs. 1 GG erheblichen Vortrag der Kl344gerin nicht ber374cksichtigt und abermals gegen seine Hinweispflicht aus 247 139 Abs. 1, Abs. 2 ZPO versto337en. 13 b) Die Kl344gerin ist in erster Instanz den Ausf374hrungen des Sachverst344n-digen entgegengetreten. Sie hat vorgetragen: Die im Leistungsverzeichnis vom 4. April 2003 enthaltene gr366337ere Stahlmenge habe mit dem im Dachgeschoss verwendeten Stahl nichts zu tun. Dort sei urspr374nglich eine Holzkonstruktion vorgesehen gewesen, was dann ge344ndert worden sei. In ihrer Aufstellung vom 6. Februar 2003, die Vertragsbestandteil geworden sei, sei festgehalten, dass die Stahlkonstruktion der Dachkonstruktion nicht enthalten sei. Bisher sei diese Position auch nicht strittig gewesen. 14 15 Der Beklagte hat sich hierzu nicht ge344u337ert. Seine Streithelferin hat le-diglich ausgef374hrt, nach den Feststellungen des Sachverst344ndigen k366nnten die Mengen nicht nachvollzogen werden und seien bereits im Leistungsverzeichnis vom 4. April 2003 enthalten; dem sei nichts hinzuzuf374gen. Sie legt aber nicht dar, warum sie diese Position in ihrer Pr374fung der Schlussrechnung vom 11. November 2004 lediglich geringf374gig reduziert und in ihrer weiteren Pr374fung vom 15. Februar 2005 v366llig unbeanstandet gelassen hat. Das Landgericht hat den geltend gemachten Betrag zugesprochen. In der Berufungsinstanz hat die Kl344gerin noch einmal darauf hingewiesen, dass das Sachverst344ndigengutach-ten hinsichtlich der Position Stahl im Dachgeschoss angreifbar sei. Es ist daher nichts daf374r ersichtlich, dass sie ihren erstinstanzlichen Vortrag nicht mehr auf-rechterhalten wollte. Der Beklagte und die Streithelferin haben sich mit der Po-sition in der Berufungsinstanz nicht mehr befasst. Bei dieser Sachlage ist davon auszugehen, dass das Berufungsgericht den zentralen Vortrag der Kl344gerin zu dieser Position nicht zur Kenntnis ge-nommen hat. Es hat zudem dadurch den Anspruch der Kl344gerin auf rechtliches 16 - 7 - Geh366r verletzt, dass es trotz der gegenteiligen Beurteilung durch das Landge-richt und eines fehlenden konkreten Angriffs des Beklagten ohne vorherigen Hinweis die Klage in diesem Punkt abgewiesen hat. c) Der Versto337 ist entscheidungserheblich. Nach dem Vortrag der Nicht-zulassungsbeschwerde h344tte die Kl344gerin nach dem gebotenen Hinweis auf ihren oben wiedergegebenen Vortrag hingewiesen. Es ist nicht auszuschlie337en, dass das Berufungsgericht zu einer anderen Beurteilung gekommen w344re, wenn es den Vortrag ber374cksichtigt h344tte. 17 III. 18 Im 334brigen wird von einer Begr374ndung der Entscheidung 374ber die Zu-r374ckweisung der Nichtzulassungsbeschwerde abgesehen, weil sie nicht geeig- - 8 - net w344re, zur Kl344rung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Re-vision zuzulassen ist (247 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO). Kniffka Kuffer Bauner Eick Leupertz Vorinstanzen: LG B374ckeburg, Entscheidung vom 15.05.2009 - 2 O 176/05 - OLG Celle, Entscheidung vom 10.02.2010 - 7 U 103/09 -
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