ECLI:DE:BGH:2016:060416BVIIZR40.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII Z R 40 /1 5 vom 6 . April 201 6 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 6 . April 201 6 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Eick , de n Richter Prof. Dr. Jurgeleit und die Richterinnen Graßna ck , Sacher und Wimmer beschlossen: Der Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der R e- vi sion wird teilweise stattgegeben. D er Beschluss des 4 . Zivilsenats des Oberlandesgerichts Rostock vom 17 . Februar 201 5 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO im Koste n- pu nkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht die B e- rufung der Beklagte n hinsichtlich des Anspruchs der Klägerin auf Zahlung eines Kostenv orschusses in Höhe von 23.860 Zinsen sowie des Feststellungs auss pruchs im landgerichtlichen Urteil zu 2. a) und b) wegen der Mängel an der Außenfassade z u- rückgewiesen hat. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsb e- schwerdeverfahrens, an das Berufungsgerich t zurückverwiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde der Beklagten zurückgewiesen. Streitwert der Nichtzulassungsbeschwerde und des stattgebenden Teils: bis 25.000 - 3 - Gründe: I. Die klagende Wohnungseigentümergemeinschaft nimmt die Beklagte auf Zahlung eines Kostenvorschusses wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum der Wohnanlage in Anspruch und begehrt daneben die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist , darüber hinausgehende Mängelbeseitigungskosten und Folgeschäden wegen näher bezeichneter Mängel zu tragen. Die Beklagte errichtete in den Jahren 2002 und 2003 eine Mehrfamilie n- hausanlage mit insgesamt vier Wohnungen in N. Mit notariell beurkundetem Ver trag vom 8. November 2002 veräußerte die Beklagte eine der Wohnungen an die Eheleute Sch .; die drei anderen Wohnungen veräußerte sie an Herrn R. Die Eheleute Sch . nahmen die Leistungen der Beklagten am 26. Juni 2003 ab, der Eigentümer R . am 7. Januar 2004. Mit Schreiben vom 25. April 2008 zeigte die Verwalterin der Klägerin gegenüber der Beklagten Mängel, insbesondere Putzrisse an der Fassade, an. Die Beklagte nahm Mängelbeseitigungsarbeiten vor, die die Klägerin für unzureichend hielt. Nachdem sie die Gelt endmachung der Mängelrechte an sich gezogen hatte, beantragte sie im Juli 2008 die Durc h- führung eines selbständigen Beweisverfahrens zu den behaupteten Mängel n und zur Höhe der zur Mangelbeseitigung erforderlichen Kosten. Nach A b- schluss des selbständigen B eweisverfahrens forderte die Klägerin die Beklagte erfolglos zur Beseitigung der vom Sachverständigen W o. festgestellten Mängel auf. Das L andgericht hat die Beklagte antragsgemäß zur Zahlung eines Ko s- erurteilt sowie festg e- stellt, dass die Beklagte wegen im Tenor näher bezeichneter Mängel zur Tr a- gung von weiteren Mängelbeseitigungskosten und Folgeschäden verpflichtet ist . Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten hat das B erufungsgericht 1 2 3 - 4 - nach ents prechendem Hinweis durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO z u- rückgewiesen. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Beklagte n, mit der sie die Z u- lassung der Revision und in der Folge die Abweisung der Klage erreichen will. II. Die Beschwerde der Bekla gten gegen die Nichtzulassung der Revision hat teilweise Erfolg. 1. Das Berufungsgericht hat soweit für das Nichtzulassungsbeschwe r- deverfahren von Interesse - aus geführt , der Klägerin stehe ein Anspruch auf Vorschuss für die Beseitigung von Mängeln zu. Zu Recht habe das L andgericht festgestellt, dass das Gebäude Mängel in Form von Rissen aufweise. Die B e- weiswürdigung des Landgerichts sei nicht zu beanstanden. Entgegen der Au f- fassung der Beklagten stellten auch Risse in der Außenfassade von weniger als 0 ,3 mm einen Baumangel dar. Soweit die Beklagte sich mit ihrem Schriftsatz vom 30. April 2014 unter Bezugnahme auf ein Privatgutachten vom 14. April 2014 darauf berufen wolle, dass die Feststellungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen unzutreffend seien, sei das neues und bestrittenes Vorbri n- gen, was nicht zuzulassen sei (§ 531 Abs. 2 ZPO). 2. D er Beschluss des Berufungs gericht s beruht auf einer Verletzung des Anspruchs der Beklagten auf rechtliches Gehör, Art. 103 Abs. 1 GG, soweit das Berufungsg ericht den Vorschussanspruch der Klägerin gegen die Beklagte in Höhe von 23.860 zuzüglich Zinsen und den Feststellungsausspruch des Landgerichts wegen Mängeln an der Außenfassade des Gebäudes bestätigt hat. Der angefochtene Beschluss ist deshalb insoweit aufzuheben und die S a- 4 5 6 7 - 5 - che ist zur neuen Verhandlung und Ents cheidung an das Berufungsgericht z u- rückzuverweisen, § 544 Abs. 7 ZPO. Die Beschwerde rügt zu Recht, dass das Berufungsgericht das Vorbri n- gen der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 30 . April 201 4 , mit dem sie das Pr i- vat gutachten des Sachverständigen We. v om 1 4 . April 2 01 4 vorgelegt hat, u n- ter unzutreffender Annahme der Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO zurückgewiesen und dadurch deren Anspruch auf Gewährung rech t- lichen Gehörs in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat. a) Das Gebot au s Art. 103 Abs. 1 GG, rechtliches Gehör zu gewähren, ist verletzt, wenn das Berufungsgericht neues Vorbringen unter offensichtlich fehlerhafter Anwendung des § 531 Abs. 2 ZPO nicht zur Verhandlung zulässt (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Mai 2015 VII ZR 53/13 , BauR 2015, 1522 Rn. 9 = NZBau 2015, 553 ; Beschluss vom 3. März 2015 VI ZR 490/13, NJW - RR 2015, 1278 Rn. 7 m.w.N.; Beschluss vom 30. Oktober 2013 VII ZR 339/12, NZBau 2014, 31 Rn. 8 ; BVerfG , NJW 2000, 945 , 946, juris Rn. 12 ). Ein in zwe i- ter Instanz ko nkretisiertes Vorbringen ist dann nicht neu, wenn ein bereits schlüssiges Vorbringen aus erster Instanz durch weitere Tatsachenbehauptu n- gen konkretisiert, verdeutlicht oder erläut ert wird (BGH, Beschluss vom 6. Mai 2015 VII ZR 53/13, aaO Rn. 11 ; Beschlus s vom 21. Dezember 2006 VII ZR 279/05, BauR 2007, 585 , juris Rn. 7 = NZBau 2007, 245 ; Urteil vom 18. Oktober 2005 VI ZR 270/04, BGHZ 164, 330 , 333, juris Rn. 11 m.w.N.). b) Das Berufungsgericht hat im vorliegenden Fall Vorbringen der Bekla g- ten unter Verstoß gegen § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO unberücksichtigt gela s- sen, soweit es um die auf das Privatgutachten We. vom 14. April 2014 gestüt z- ten Einwände der Beklagten geht, der Sachverständige Wo. habe die in der Außenfassade aufgetretenen Risse nicht h inreichend untersucht und dokume n- tiert , insbesondere kein Risskataster erstellt, um hieraus eine Mangelhaftigkeit des Bauwerks abzuleiten, und sei ohne Ermittlung des Wasseraufnahmekoeff i- 8 9 10 - 6 - zienten unter Verwendung eines Wassereindringprüfers fehlerhaft davon au s- gegangen, dass der Außenputz Schlagregen nicht in ausreichendem Maße standhalte. Die Beklagte hat nach den von der Beschwerde in Bezug geno m- menen Feststellungen des Landgerichts bereits in erster Instanz beanstandet , dass der Sachverständige Wo. weiter gehende Untersuchungen unterlassen hab e . Dieser Einwand wird mit dem von der Beklagten vorgelegten Privatgu t- achten We. vom 14. April 2014 näher konkretisiert, so dass dieses Vorbringen nicht als neu nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO zurückgewiesen werden dur f- te. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass eine Partei nicht verpflichtet ist, bereits in erster Instanz Einwendungen gegen ein Gerichtsgutachten unter Beifügung eines Privatgutachtens oder gestützt auf Sachverständigenrat vorzubringen (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Mai 2015 VII ZR 53/13, aaO Rn. 12 ; Beschluss v om 21. Dezember 2006 VII ZR 279/05, aaO, 586, juris Rn. 10 ; Urteil vom 18. Oktober 2005 VI ZR 270/04, aaO, 335, juris Rn. 15 m.w.N.). c) Der Gehörs verstoß ist erheblich, soweit das Berufungsgericht den Vorschussanspruch der Klägerin gegen die Beklagte in Höhe von 23.860 u- züglich Zinsen und den Feststellungsausspruch des Landgerichts wegen der Mängel an der Außenfassade bestätigt hat. Insoweit kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht eine für die Beklagte günstigere Entsche i- dung getroffen hätte, wenn sie ihre auf das in zweiter Instanz vorgelegte Priva t- gutachten We. gestützten Einwendungen berücksichtigt hätte. Im Hinblick auf den zuerkannten Kostenvorschuss, der auch Mängelbeseitigungskosten hi n- sichtlich der Mängel an den Außen - und Innenfugen der Fenster sowie die Ko s- ten für die Herstellung einer mangelfreien Eingangstür umfasst, kommt eine Teilaufhebung nicht in Betracht. Den Fe ststellungen des Berufungsgerichts ist die Beseitigung der Mängel an der Außenfassade entfällt. 11 - 7 - 3. Von einer Begründung der Zurückweisung der Beschwerde gegen die Nichtzulassun g der Revision im Übrigen wird abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO). Eick Graßnack Sacher Wimmer Vorinstanzen: LG Neubrand enburg, Entscheidung vom 18.01.2013 - 3 O 213/10 - OLG Rostock, Entscheidung vom 17.02.2015 - 4 U 7/13 - 12 Herr Richter am Bundesg e- richts hof Prof. Dr. Jurgeleit ist wegen Krankheit an der Unterschrift gehindert Eick
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