ECLI:DE:BGH:2018:021018UVIZR40.18.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 40/18 Verkündet am: 2. Oktober 2018 Böhringer - Mangold Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 249 Abs. 2 Sa tz 2 K Wählt der Geschädigte den Weg der fiktiven Schadensabrechnung, ist die im Ra h- men einer Ersatzbeschaffung angefallene Umsatzsteuer nicht ersatzfähig, auch nicht in Höhe des im Schadensgutachten zugrunde gelegten Umsatzste u eranteils. Eine Kombination von fiktiver und konkreter Schadensabrechnung ist insoweit unzulässig (Anschluss Senat, Urteil vom 13. September 2016 - VI ZR 654/15, VersR 2017, 115). BGH, Urteil vom 2. Oktober 2018 - VI ZR 40/18 - LG Heidelberg AG Heidelberg - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 2. Oktober 2018 durch die Richterin von Pentz als Vorsitzende , die Richter Wellner und Offenloch, die Richterin Müller und den Richter Dr. Allgayer für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagt en wird das Urteil der 1. Zivi l- kammer des Landgerichts Heidelberg vom 20. Dezember 2017 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Ber u- fungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts weg en Tatbestand: Der Kläger nimmt die Beklagte n auf restlichen Schadensersatz aus e i- nem Verkehrsunfall in Anspruch. Die volle Haftung der Beklagte n für den U n- fallschaden steht dem Grunde nach außer Streit . In einem vom Kläger vorprozessual eingeholten Gutachten ermittelte ein Sachverständiger für das verunfallte F ahrzeug einen Brutto - Wiederbe - Der Kläger ve r- 1 2 - 3 - i- ve 19 % Ums atzsteuer. Gegenüber der Beklagten zu 1 rechnete er den Wi e- derbeschaffungs aufwand auf Gutachtenbasis ab, wobei er vom Brutto - Wiederbeschaffungswert als Restwert (von ihm tatsächlich beim Verkauf erzie l- in Abzug brachte , mithin 14.1 e- restlicher vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten) geltend gemacht. Er ist der Auffa ssung, es sei von dem im Gutachten ausgewiesenen Brutto - Wiederbeschaffungswert auszugehen, da er ein Ersatzfahrzeug erworben habe, so dass Umsatzsteuer tatsächlich angefallen sei. Demgegenüber meinen die Beklagten, von dem Brutto - Wiederbeschaffungswert sei der Regelsatz der U m- satzsteuer von 19 % abzuziehen. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen . Mit der vom Berufungsgericht zug e- lassenen Revision verfolgen die Beklagten ihren Klageabweisu ngsantrag we i- ter . Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, es sei von dem im Gutachten ausgewiesenen Brutto - Wiederbeschaffungswert auszugehen. Der Kläger habe Anspruch auf Erstattung der darin enthaltenen Umsatz steuer. Bei der vo m Kl ä- ger vorgenommenen Ersatzbeschaffung sei Umsatz steuer in Höhe von 2.315 , Umsatz steuera n- teil des im Gutachten ausgewiesenen Wiederbeschaffungswert es lediglich 3 4 - 4 - f- ferenzbesteuerung von 3,5 %). Daher sei die im Wiederbeschaffungswert en t- haltene Umsatz steuer zur Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands a n- gefallen und somit gemäß § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB zu ersetzen. W eshalb der Geschädigte dann, wenn er ein Ersatzfahrzeug zu einem Preis erwerbe, der un terhalb des gutachterlich ermittelten Wiederbeschaffungswerts liege, schlec h- ter stehen solle - und der Schädiger entsprechend besser - , weil er sich zw i- schen fiktiver Abrechnung ohne Ersatz der Umsatz steuer und konkret er A b- rechnung, zwar mit Umsatz steuer, aber nur in Höhe des tatsächlich aufgewan d- ten Kaufpreises, entsche iden müssen solle, sei nicht recht verständlich. Denn der im Gutachten bezifferte Wiederbeschaffungsaufwand stelle den Schaden dar, den der Kläger aufgrund des Unfalls erlitten habe. Es lieg e hier keine unz u- lässige Kombination von fiktiver und konkreter Abrechnung vor. Dies sei dann der Fall, wenn der Netto - Wiederbeschaffungswert um den bei der Ersatzb e- schaffung angefallenen Steuersatz erhöht würde. Vorliegend gehe der Kläger bei der Schadens ermittlung aber von dem Brutto - Wiederbeschaffungswert laut Gutachten aus, d as h eißt von dem darin enthaltenen Differenzsteuersatz. II. Dies hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Im Rahmen der vom Kläger gewählten fiktiven Schadensabrechn ung ist - trotz der von ihm ta t- sächlich vorgenommenen, aber nicht konkret abgerechneten Ersatzbescha f- fung - nicht vom Brutto - , sondern vom Netto - W iederbeschaffungswert auszug e- hen. Zur Ermittlun g des daher in Abzug zu bringenden Umsatzsteueranteils ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. 5 6 - 5 - 1. Der bei Beschädigung einer Sache zur Wiederherstellung erforderliche Geldbetrag schließt die Umsatzsteuer nach § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist. Die U msatzsteuer soll hi n- gegen nicht ersetzt werden, wenn und soweit sie nur fiktiv bleibt, weil es zu e i- ner umsatzsteuerpflichtigen Reparatur oder Ersatzbeschaffung nicht kommt. Verzichtet der Geschädigte auf eine Reparatur oder Ersatzbeschaffung und verlangt stattdessen den hierfür erforderlichen (gutachterlich ermittelten) Gel d- betrag, erhält er nicht den vollen, sondern den um die Umsatzsteuer reduzierten Geldbetrag ( BT - Drs. 14/7752 S. 23; Senatsurteile vom 13. September 2016 - VI ZR 654/15, VersR 2017, 115 R n. 11 mwN ; vom 9. Mai 2006 - VI ZR 225/05, NJW 2006, 2181 Rn. 10 ) . Dies gilt auch für den Fall, dass der Geschädigte - wie hier der Kläger - zwar tatsächlich eine umsatzsteuerpflichtige Ersatzbeschaffung vornimmt , die dabei anfallende Umsatzsteuer also zur Wiederherstellung des früheren Z u- stands einsetzt (vgl. BT - Drs. 14/7752 , S. 23) , für die Schadensabrechnung aber die für ihn günstigere Möglichkeit einer fiktiven Abrechnung der Kosten der E r- satzbeschaffung auf der Grundlage eines Sachverständigengutach tens wählt. Der Senat hat bereits entschieden, dass auch in diesem Fall von dem im Gu t- achten ausgewiesenen Brutto - Wiederbeschaffungswert die Umsatzsteuer in Abzug zu bringen ist, wobei sich diese nach dem fiktiven Ersatzbeschaffung s- geschäft bemisst ( Senats urteil vom 13. September 2016 - VI ZR 654/15, VersR 2017, 115 Rn. 12 , 17; vgl. auch Senatsurteil vom 15. Februar 2005 - VI ZR 172/04, BGHZ 162, 170, 175 ). Denn d er Geschädigte muss sich an der gewäh l- ten fiktiven Schadensabrechnung jedenfalls dann festhalte n lassen, wenn die konkreten Kosten einer tatsächlich erfolgten Ersatzbeschaffung unter Einbezi e- hung der Nebenkosten den ihm aufgrund der fiktiven Schadensberechnung z u- stehenden Betrag nicht übersteigen; e ine Kombination von fiktiver und konkr e- ter Schadens abrechnung ist insoweit unzulässig ( Senatsurteile vom 13. Se p- 7 - 6 - tember 2016 - VI ZR 654/15, VersR 2017, 115 Rn. 17; vom 30. Mai 2006 - VI ZR 174/05, NJW 2006, 2320 Rn. 11 ; vgl. auch Senatsurteile vom 17. Oktober 2006 - VI ZR 249/05, BGHZ 169, 263 Rn. 15 mwN ; vom 15. Febr u- ar 2005 - VI ZR 172/04, BGHZ 162, 170, 175 ) . Eine solche liegt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht nur dann vor, wenn im Rahmen der fiktiven Schadensabrechnung zu dem im Gutachten ausgewiesenen Netto - Wiederbeschaffungswert die bei dem konkreten Ersatzkauf tatsächlich angefa l- lene Umsatzsteuer addiert wird, sondern auch dann, wenn bei der fiktiven A b- rechnung unter Verweis auf einen tatsächlich getätigten Ersatzkauf der im Gu t- achten ausgewiesene Brutto - Wiederbeschaffungswert zugrun de gelegt wird . Denn auch im letzteren Fall möchte der Geschädigte im Rahmen der fiktiven Schadensabrechnung den Umstand berücksichtigt wissen, dass er tatsächlich einen (umsatzsteuerpflichtigen) Ersatzkauf vorgenommen hat. Die in der vom Geschädigten gewä hlten fiktiven Schadensabrechnung enthaltene Umsat z- steuer auf den Wiederbeschaffungswert bleibt aber fiktiv, weil sie tatsächlich nicht angefallen ist, während das tatsächlich getätigte Ersatzbeschaffungsg e- schäft, bei dem Umsatzsteuer angefallen ist, vom G eschädigten nicht abg e- rechnet wird. Der Revisionserwiderung ist darin Recht zu geben, dass in früheren S e- natsurteilen der Ersatz der Umsatzsteuer beim Kauf einer gleichwertigen E r- satzsache von privat mit der Begründung versagt wurde, dass keine Umsat z- st euer angefallen sei, so dass sie "in diesem Fall auch im Rahmen einer fiktiven Schadensabrechnung nicht ersatzfähig " sei (Senatsurteile vom 22. September 2009 - VI ZR 312/08, NJW 2009, 3713 Rn. 10; vom 2. Juli 2013 - VI ZR 351/12, NJW 2013, 3719 Rn. 7; vgl . auch Senatsurteil vom 5. Februar 2013 - VI ZR 363/11, NJW 2013, 1151 Rn. 16). Darüber, ob sie, wäre sie bei einer Ersatzb e- schaffung angefallen, auch im Rahmen der fiktiven Schadensabrechnung e r- satzfähig wäre, hatte der Senat allerdings in den genannten E ntscheidungen 8 - 7 - nicht zu befinden. Dies hat der Senat nunmehr mit U rteil vom 13. September 2016 - VI ZR 654/15 (VersR 2017, 115) verneint, und zwar entgegen der Au f- fassung der Revisionserwiderung unabhängig von dem Umstand, dass der G e- schädigte in dem dort z ugrunde liegenden Fall vorsteuerabzugsberechtigt war (aaO Rn. 17: "Unabhängig hiervon"). An dieser Auffassung hält der Senat fest. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts wird der Geschädigte durch das Verbot, in die fiktive Schadensabrechnung den Br utto - Wiederbe - schaffungswert einzubeziehen , dann nicht schlechter gestellt, wenn - wie vo r- liegend - die fiktiven Ersatzbeschaffungskosten (bei Zugrundelegung des Netto - W iederbeschaffungswertes) die Bruttokosten des tatsächlich erfolgten, aber nicht abgerec hneten Ersatzbeschaffungsgeschäfts übersteigen. Übersti e gen - wie hier nicht - die konkreten Kosten des tatsächlich getätigten Ersatzg e- schäfts einschließlich der Nebenkosten wie tatsächlich angefallener Umsat z- steuer den aufgrund der fiktiven Schadensabrech nung zu stehenden Betrag, bl i e be es dem Geschädigten - im Rahmen der rechtlichen Voraussetzung en für eine solche Schadensabrechnung und der Verjährung - im Übrigen unbeno m- men, zu eine r kon kreten Berechnung auf der Grundlage der tatsächlich vorg e- nommenen Ers atzbeschaffung überzugehen ( Senatsurteil vom 13. September 2016 - VI ZR 654/15, VersR 2017, 115 Rn. 18 mwN ) . 2. Das Berufungsurteil war aufzuheben und die Sache an das Ber u- fungsgericht zurückzuverweisen, da sie nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 ZPO). Zur Ermittl ung des vom Brutto - Wiederbeschaffungswert in Abzug zu bringenden Umsatzsteueranteils wird auf die Senatsurteile vom 13. September 2016 - VI ZR 654/15 ( VersR 2017, 115 Rn. 13 ) und vom 9. Mai 2006 - VI ZR 225/05 ( NJ W 2006, 2181 Rn. 7) verwi e- sen. Danach ist vom Tatrichter im Rahmen der Schadensschätzung (§ 287 9 10 - 8 - ZPO) zu klären, ob solche Fahrzeuge üblicherweise auf dem Gebrauchtw a- genmarkt nach § 10 UStG regelbesteuert oder nach § 25 a UStG differenzb e- steuert oder von Privat und damit umsatzsteuerfrei angeboten werden. von Pentz Wellner Offenloch Müller Allgayer Vorinstanzen: AG Heidelberg, Entscheidung vom 13.06.2017 - 21 C 27/17 - LG Heidelberg, Entscheidung vom 20.12.2017 - 1 S 34/17 -
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