ECLI:DE:BGH:2016:050716BVIZR402.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VI Z R 402 /1 5 vom 5 . Ju l i 201 6 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5 . Ju l i 2 0 1 6 durch den Vorsitzenden Richter Galke, de n Richter Wellner , de n Richter Offenloch und die Richterin nen Dr . Oehler und Dr. Roloff beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde de r Kläger in wird das Urteil des 5 . Zivilsenats des Schleswig - Holsteinischen Oberlandesg e- richts in Schleswig vom 4 . Juni 201 5 im Kostenpunkt und insoweit aufgeho ben, als die Berufung h insichtlich der Berufungsanträge zu 1 bis 10 , 13 und 14 zurückgewiesen worden ist. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsb e- schwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückv erwiesen. Der Gegenstandswert für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfa h- ren wird auf bis 80.000 festgesetzt. Gründe: I. D i e Kläger in verlang t von den Beklagten Schadensersatz wegen ange b- licher Falschberatung bezüglic h des Erwerbs von Wertpapieren. 1 - 3 - Die Beklagten waren alleinige Vorstände der zwischenzeitlich insolve n- ten A. AG, die unter ander em im Bereich der Anlageberatung tätig war und ihre Erträge insbesondere durch Provisionen der Emittenten der empfohlenen Anl a- gen e rwirtschaftete. D i e Kläger in erwarb jeweils nach telefonischer Beratung und auf Empfehlung eines für die A. AG tätigen Kunden beraters im Zeitraum vom 2 3 . Februar 2007 bis 2. April 200 9 verschiedene Wertpapiere , darunter Genussscheine, zum Preis von insgesamt 117.567,73 . D i e Kläger in ha t unter anderem behauptet, sie sei nicht hinreichend über die mit den Anlagen verbundenen Risiken - insbesondere das Teil - und Tota l- v erlustrisiko - aufgeklärt worden. Dafür seien die Beklagten verantwortlich, da sie ihre Kundenberater s ystematisch zu einer fehlerhaften Anlageberatung ve r- anlasst hätten. Soweit sie Gegenstand des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens ist, ha t d i e Kläger in mit ihrer Klage Schadensersatz in Höhe der für die Wer t papiere gezahlten Kaufpreise abzüglich erzielte r Erträge und Erlöse Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche aus den von ihr noch gehaltenen Wertpapieren sowie Ersatz entgangener Anlagezinsen und außergerichtlicher Rechtsverfolgung s- kosten jeweils nebst Verzugszinsen verlangt. Ferner ha t sie die Festste llung begehrt, dass sich die Beklagten mit den Gegenleistungen in Annahmeverzug befinden. D as Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht die dagegen geführte Berufung de r Kläger in zurückgewiesen. Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen. Hiergegen wende t sich d i e Kläger in mit ihrer Nichtzulassungsbeschwerde. 2 3 4 - 4 - II. Die Nichtzulassungsbeschwerde de r Kläger in hat Erfolg und führt im U m- fang der Anfechtung gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angegriff e- nen Urteils und zur Zurü ckverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsg e- richt. D i e Kläger in rüg t zu Recht, das Berufungsgericht habe ihren Anspruch aus Art. 103 Abs. 1 GG auf Gewährung rechtlichen Gehörs in entscheidungse r- heblicher Weise verletzt. 1. Das Berufungsgericht hat e inen Schadensersatzanspruch de r Kläger in verneint. Zur Begründung der Klageabweisung hat es , soweit für das Nichtz u- lassungsbeschwerdeverfahren von Interesse, ausgeführt, die Beklagten haft e- ten de r Kläger in nicht nach § 826 BGB. Zwar seien die Voraussetzung en einer sittenwidrigen Schädigung bei einer strukturell von den Beklagten als Vorstände der A. AG zu verantwortenden nicht anlegergerechten Beratung erfüllt . D i e Kl ä- ger in behaupte insoweit , im Rahmen einer von der Wirtschaftsprüfungsgesel l- schaft K. genomm enen Stichprobe hätten sich in den Depots sämtlicher 1.111 von der Stichprobe erfasster Anleger Genussscheine der Risikoklassen 3 und 4 befunden, obwohl die Anleger den Risikoklassen 1 und 2 zuzuordnen gewesen seien. Wenn aus einer Stichprobe von 1.111 Anl egern mit Genussscheinen im Depot sämtliche dieser Anleger nicht anlegergerecht beraten worden sein sol l- ten, trage dies zur Überzeugung des Berufungsgerichts den Schluss auf fl ä- chendeckende nicht anlegergerechte Beratung und sittenwidriges Handeln der Bekl ag ten. Der Vortrag de r Kläger in zur Stichprobe sei aber widersprüchlich und damit unbeachtlich. Denn d i e Kläger in tr a ge einander widersprechende Indizien vor: So behaupte si e einerseits, im Rahmen einer von der Wirtschaftsprüfung s- gesellschaft K. genommen en Stichprobe, Prüfungszeitraum 31. Dezember 2005 bis 14. Mai 2007, hätten sich in den Depots sämtlicher 1.111 in der Stichprobe 5 6 7 - 5 - erhobene r Anleger Genussscheine der Risikoklassen 3 und 4 befunden, obwohl die Anleger den Risikoklassen 1 und 2 zuzuordnen gew esen seien. Andere r- seits tr age sie vor, die Regelprüfung der A. AG nach § 36 WpHG für den Zei t- raum 1. Mai 2006 bis 30. September 2007 habe ergeben, dass von insgesamt 40.470 Kunden (nur) 658 Kunden Wertpapierbestände in ihrem Depot gehabt hätten, die nicht zu ihrer Anlageklasse, sprich zu ihrer Risikoeinstufung passten. Zudem sei es d e r Kläger in nicht gelungen, ihre Behauptung zu beweisen. Die von ih r insoweit benannten Zeugen B. und T. seien nicht zu vernehmen gewesen . Zwar we i se d i e Kläger in zu Recht d arauf hin, dass die Zeugen B. und T. als von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (im Folgenden: BaFin) nach § 4 Abs. 3 FinDAG beauftragte Wirtschaftsprüfer keine " Personen des öffentlichen Dienstes " im Sinne des § 376 Abs. 1 ZPO seien und n icht der Amtsverschwiegenheit unterlägen. Ihr Zeugnisverweigerungsrecht richte sich deshalb nach § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO. Eine Vernehmung der Zeugen scheide aber nach § 383 Abs. 3 ZPO aus. Denn die Befragung der Zeugen zur inhaltl i- chen Richtigkeit des KPMG - Berichts könne sich zwangsläufig nicht auf eine bloße Bestätigung der Ergebnisse ohne nähere Erläuterungen, auch zu Ku n- dendaten, beschränken und sei damit von vornherein ausschließlich auf offe n- sichtlich unter die Verschwiegenheitspflicht der Zeugen nach § 8 WpHG und § 9 KWG fallende Tatsachen gerichtet. 2. Dies e Ausführungen verletzen d i e Kläger in in entscheidung serhebl i- cher Weise in ihrem Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs. a) Im rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend geht das Berufungsgericht d avon aus, dass ein sittenwidriges Handeln der Beklagten nach dem Sachvo r- trag de r Kläger in zu bejahen wäre. Nach der Rechtsprechung des Bundesg e- richtshofs ist ein Anlageberater, der vorsätzlich eine anleger - und objektwidrige Empfehlung abgibt und die Schäd igung des um Rat fragenden Anlegers zumi n- 8 9 10 - 6 - dest billigend in Kauf nimmt, dem Anleger wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung zum Schadensersatz verpflichtet ( Urteil vom 19. Februar 2008 - XI ZR 170/07, BGHZ 175, 276 Rn. 29). Dementsprechend handelt au ch si t- tenwidrig, wer - wie vo n der Kläger in in Bez ug auf die Beklagten behauptet - als Leiter eines mit Anlageberatung befassten Unternehmens ein System etabliert, das darauf gerichtet ist, den Kunden unter planmäßiger Falschberatung ihren Interessen und i hrer Risikobereitschaft nicht entsprechende risikobehaftete A n- lagen zu empfehlen (Senatsbeschluss vom 18. August 2015 - VI ZR 302/14, juris Rn. 13; vgl. auch Senatsurteil vom 14. Juli 2015 - VI ZR 463/14, VersR 2015, 1574 Rn. 24). b) In ihrem Anspruch a uf Gewährung rechtlichen Gehör s verletzt (Art. 103 Abs. 1 GG) hat das Berufungsgericht d i e Kläger in dadurch, dass es die von ih r benannten Zeugen B. und T. nicht vernommen ha t . a a) Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung verpflichtet Art. 103 Abs. 1 GG in Verbindung mit den Grundsätzen der Zivilprozessordnung die Gerichte, erheblichen Beweisanträgen nachzugehen. Die Nichtberücksicht i- gung eines erheblichen Beweisangebots, die im Prozessrecht keine Stütze fi n- det, verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 G G (Senatsbeschluss vom 16. September 2014 - VI ZR 118/13, VersR 2015, 338 Rn. 4; BGH, Beschluss vom 23. April 2015 - V ZR 200/14, juris Rn. 7; BVerfGE 69, 141, 143 f.; BVerfG, WM 2012, 492, 493; NJW 1993, 254; teilweise mwN). Davon ist im Streitfall auszug ehen. bb) Die vo n der Kläger in unter Beweis gestellte Behauptung, bei einer von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft K. für den Zeitraum vom 31. Dezember 2005 bis 14. Mai 2007 durchgeführten Stichprobe von 1.111 Anlegern mit G e- nussscheinen im Depot hätte n sämtliche Anleger Genussscheine der Ris i- koklassen 3 und 4 im Depot gehabt, obwohl sie den Risikoklassen 1 und 2 z u- zuordnen gewesen wären, war aus der insoweit maßgeblichen Sicht des Ber u- 11 12 13 - 7 - fungsgerichts erheblich. Denn das Berufungsgericht hat selbst aus gef ührt , dass ein solches Stichprobenergebnis zu seiner Überzeugung den Schluss auf fl ä- chendeckend nicht anlegergerechte Beratung und sittenwidriges Handeln der Beklagten getragen hätte . cc ) Auch ist d ie unter Beweis gestellte Behauptung de r Kläger in e ntg e- gen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht deshalb unbeachtlich, weil d i e Kläger in den tatbestandlichen Feststellungen im Berufungs urteil zufolge auch behauptet ha t , die Regelprüfung der A. AG nach § 36 WpHG für den Zeitraum vom 1. Mai 2006 bis 30. Se ptember 2007 habe ergeben, dass von insgesamt 40.470 Kunden (nur) 658 Kunden Wertpapierbestände in ihrem Depot gehabt hätten, die nicht zu ihrer Anlageklasse, sprich zu ihrer Risikoeinstufung passten. Zwar kann es an einem ordnungsgemäßen Beweisantritt feh len, wenn der Vo r- trag der beweisbelasteten Partei in Bezug auf die unter Beweis gestellte B e- hauptung widersprüchlich ist (vgl. Senatsurteil vom 14. Juli 1987 - VI ZR 199/86, VersR 1988, 158 ). Ein solcher Widerspruch findet sich im Vortrag de r Kläger in aber nicht. Denn die Ergebnisse der Stichprobe der Wirtschaftspr ü- fungsgesellschaft K. können auch dann zutreffend sein, wenn eine anderweitig durchgeführte Prüfung zu einem anderen Ergebnis gelangt ist. Ob - wie vo n der Kläger in behauptet - die Ergebnisse der von der Wirtschaftsprüfungsgesel l- schaft K durchgeführten Stichprobe zutreffen, ist im Rahmen der Beweiswürd i- gung zu beurteilen, bei der etwa widersprechende Ergebnisse einer anderen Prüfung zwar von Relevanz sein können, die aber unter Beachtung des Verbot s der vorweggenommenen Beweiswürdigung erst dann abschließend durchg e- führt werden darf, wenn alle n erheblichen Beweisantritte n nachgegangen wo r- den ist . dd ) § 376 Abs. 1 ZPO steht der Vernehmung der Zeugen B. und T. - was das Berufungsgericht zutreffend sieht - nicht entgegen . Die Zeugen unterliegen 14 15 - 8 - als aufgrund einer Beauftragung nach § 4 Abs. 3 FinDAG für die BaFin tätige Wirtschaftsprüfer der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft K . bereits nicht der Pflicht zur Amtsverschwiegenheit , die § 376 ZPO voraussetz t (vgl. Senatsurteil vom 16. Februar 2016 - VI ZR 441/14, VersR 2016, 617 Rn. 9 ff.). ee ) Anders als es meint, war das Berufungsgericht an der Vernehmung der Zeugen B. und T. auch nicht nach § 383 Abs. 1 Nr. 6, Abs. 3 ZPO gehindert (vgl . Senatsurteil vo m 16. Februar 2016 - VI ZR 441/14, VersR 2016, 617 Rn. 19 ff.). Nach § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO sind Personen, denen kraft ihres Amtes, Standes oder Gewerbes Tatsachen anvertraut sind, deren Geheimhaltung durch ihre Natur oder durch gesetzliche Vorschrift g eboten ist, in Betreff der Tatsachen, auf welche sich die Verpflichtung zur Verschwiegenheit bezieht, zur Verweigerung des Zeugnisses berechtigt. Dass sie von ihrem Zeugnisverweig e- rungsrecht , dessen Bestehen und Reichweite im konkreten Fall der vollen ta t- r ichterlichen Prüfung unterliegt (vgl. § 387 Abs. 1 ZPO), Gebrauch machen wo l- len, haben B. und T. bislang nicht erklärt. Schon deshalb wären sie grundsät z- lich zu vernehmen gewesen (vgl. § 386 Abs. 3 ZPO). Anderes ergibt sich auch nicht aus § 383 Abs. 3 Z PO. Nach dieser Vo r- schrift soll das Gericht selbst dann, wenn ein nach § 383 Abs. 1 Nr. 4 bis 6 ZPO zeugnisverweigerungsberechtigter Zeuge zur Aussage bereit ist, nur solche Fragen stellen bzw. zulassen, durch deren Beantwortung der Zeuge nicht e r- kennbar g egen Verschwiegenheitspflichten verstößt (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 31. Auflage, § 383 Rn. 22). Regelmäßig beschränkt die Vorschrift mithin allein den Kreis der im Rahmen einer Vernehmung zulässigen Fragen, macht aber die Vernehmung des angebotenen Zeugen a ls solche weder unzulässig noch entbehrlich (vgl. MüKoZPO /Damrau, 4. Aufl., § 383 Rn. 42). Ob - ausnahms - weise - anderes gelten kann, wenn von vornherein offensichtlich ist, dass der 16 17 18 - 9 - Zeuge mit jeder Aussage zum Beweisthema gegen seine Verschwiegenheit s- pfli cht verstieße, kann offenbleiben. Denn eine solche Konstellation ist im Strei t- fall weder hinsichtlich der sich aus § 8 Abs. 1 Satz 1 WpHG, § 9 Abs. 1 Satz 1 KWG ergebenden Verschwiegenheitspflicht ( 1 ) noch hinsichtlich derjenigen aus § 43 Abs. 1 Satz 1 WPO ( 2 ) gegeben. (1 ) Die sich aus § 8 WpHG und § 9 KWG ergebende und von § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO geschützte Verschwiegenheitspflicht der Zeugen B. und T. ist nicht allumfassend. Sie greift ihrem Schutzzweck entsprechend nur, wenn G e- heimhaltungsinteressen de r beaufsichtigten Marktteilnehmer oder sonstiger Dritter betroffen sind (Schlette/Bouchon in Fuchs, WpHG, § 8 Rn. 8). ( a ) Ob und inwieweit durch eine Aussage der Zeugen B. und T. Gehei m- haltungsinteressen der A. AG betroffen wären und ob sich eine daraus ggf. e r- gebende Verschwiegenheitspflicht der Zeugen B. und T. auch im Streitfall dadurch ausräumen l ässt , dass der Insolvenzverwalter der A. AG , wozu er grundsätzlich befugt ist (vgl. Sen a t s urteil vom 16. Februar 2016 - VI ZR 441/14, VersR 2016, 617 Rn. 23 ) , die Zeugen von dieser Verpflichtung entbindet oder sogar - wie die Nichtzulassungsbeschwerde behauptet - bereits entbunden hat , vermag der Senat auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht abschließend zu beurteilen. ( b ) Auch kann entgegen der Annahme des Berufungsgerichts nicht d a- von ausgegangen werden, dass von § 8 WpHG und § 9 KWG geschützte G e- heimhaltungsinteressen sonstiger Dritter einer Aussage der Zeugen B. und T. in vollem Umfang entgegenstehen. Zwar begründet a llein das Interesse an der Durchsetzung eines zivilrechtlichen Anspruchs im Allgemeinen keine Befugnis zur Offenbarung von Tatsachen im Sinne des § 8 Abs. 1 Satz 1 WpHG oder des § 9 Abs. 1 Satz 1 KWG. Dies folgt daraus, dass § 8 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 WpHG un d § 9 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 KWG eine Weitergabe von Tatsachen an 19 20 21 - 10 - Strafverfolgungsbehörden oder an für Straf - und Bußgeldsachen zuständige Gerichte ausdrücklich gestatten, dass es aber in Bezug auf Zivilprozesse an einer entsprechenden Regelung fehlt (vgl. He ss. VGH, NVwZ 2010, 1036, 1044; VG Minden, WM 2011, 1130, 1134 f.; KK - WpHG/Möllers/Wenninger, 2. Aufl., § 8 WpHG Rn. 48; Beck in Schwark/Zimmer, WpHG, 4. Aufl., § 8 Rn. 24; Schlette/Bouchon in Fuchs, WpHG, § 8 Rn. 21; Bruchwitz in Just/Voß/Ritz/Becker, WpH G, § 8 Rn. 12; Lindemann in Boos/Fischer/Schulte - Mattler, KWG, 4. Aufl., § 9 Rn. 20; Brocker in Schwennicke/Auerba ch, KWG, 2. Aufl., § 9 Rn. 16). Das Gesetz misst damit dem staatlichen Strafverfolgung s- interesse in der Abwägung mit den von § 8 WpHG und § 9 KWG geschützten Geheimhaltungsinteressen ein höheres Gewicht bei als dem Interesse an der Durchsetzung zivilrechtlicher Ansprüche. Über Tatsachen, deren Geheimha l- tung nicht nur im Interesse der A. AG, sondern auch im Interesse eines Dritten liegt, insbeson dere über dessen personenbezogene Daten (§ 8 Abs. 1 Satz 1 WpHG), dürfen die Zeugen deshalb nur aussagen, wenn und soweit der Dritte in die Offenbarung eingewilligt hat. Das gilt insbesondere für identifizierende Angaben über einzelne von der Stichprobe er fasste ehemalige Kunden der A. AG, einschließlich der Tatsache, dass überhaupt eine Kundenbeziehung b e- stand (vgl. BT - Drucks. 12/6679 S. 42; KK - WpHG/Möllers/Wenninger, 2. Aufl., § 8 WpHG Rn. 22, 27; Beck in Schwark/Zimmer, WpHG, 4. Aufl., § 8 Rn. 8; Lindema nn in Boos/Fischer/Schulte - Mattler, KWG, 4. Aufl., § 9 Rn. 8, 10; Br o- cker in Schwennicke/Auerbach, KWG, 2. Aufl., § 9 Rn. 1, 11). Den Zeugen ist es dadurch aber insbesondere nicht verwehrt, in anonymisierter Weise über die Zusammensetzung der von ihnen gep rüften Depots sowie ihr Vorgehen bei der Prüfung selbst zu berichten. Dass dem Berufungsgericht entsprechende Ang a- ben der Zeugen genügt hätten, sich davon zu überzeugen, dass die unter B e- weis gestellten Behauptungen de r Kläger in zutreffen, ist jedenfalls n icht von vornherein ausgeschlossen und kann ohne Verstoß gegen das Verbot der vo r- - 11 - weggenommenen Beweiswürdigung erst dann beurteilt werden, wenn die Ze u- gen im zulässigen Rahmen vernommen worden sind. (2 ) Schließlich ergibt sich eine das Beweisthema ersch öpfende Schwe i- gepflicht der Zeugen B. und T. auch nicht aus § 43 Abs. 1 Satz 1 WPO. Zwar unterliegen die Zeugen als Wirtschaftsprüfer auch der allgemeinen berufsrech t- lichen Pflicht zur Verschwiegenheit. Diese schützt regelmäßig aber nur den Au f- traggeber (v gl. Maxl in Hense/Ulrich, WPO, 2. Aufl., § 43 Rn. 119, 140). An der Weitergabe von Tatsachen, die allein Dritte betreffen, zu denen kein Mandat s- verhältnis besteht, ist der Wirtschaftsprüfer durch § 43 Abs. 1 Satz 1 WPO grundsätzlich nicht gehindert (vgl. M axl, aaO 140; zu § 57 StBG auch Kos - lowski, StBG, 7. Aufl., § 57 Rn. 62). Die Erkenntnisse, die die Zeugen bei der von der Bundesanstalt beauftragten Prüfung der A. AG gewonnen haben und die sie offenbaren sollen, betreffen nicht die Verhältnisse der Bunde sanstalt. Ein schutzwürdiges Eigeninteresse der Bundesanstalt an der Geheimhaltung dieser Erkenntnisse ist nicht ersichtlich. ff ) Die angefochtene Entscheidung beruht auf der gehörswidrig unterbli e- benen Vernehmung der Zeugen B. und T. Es ist nicht auszu schließen, dass das Berufungsgericht auf der Grundlage einer - ggf. eingeschränkten - Aussage der Zeugen den Klägervortrag auch unter Berücksichtigung des Vortrags zur R e- gelprüfung als erwiesen angesehen hätte, wonach sich in den Depots von säm t lichen 1.11 1 Anlegern, die die Zeugen stichprobenhaft überprüft haben, Genussscheine der Risikoklassen 3 und 4 befanden, obwohl die Anleger den Risikoklassen 1 und 2 zuzuordnen waren. Aus einem solchen Beweisergebnis hätte das Berufungsgericht nach seinen eigenen Aus führungen auf eine fl ä- chendeckende nicht anlegergerechte Beratung und ein sittenwidriges Ha ndeln der Beklagten geschlossen. 22 23 - 12 - 3. Der erkennende Senat hält es nicht für angezeigt, die Aufhebung des angefochtenen Urteils auf den 4.925,24 n- ken. Zwar hat das Berufungsgericht hinsichtlich des genannten Teilbetrags ausgeführt, d i e Klägerin habe eine Versicherungsleistung in dieser Höhe erha l- ten, die sie nicht schadensmindernd berücksichtigt habe, weshalb die Klage insoweit unschlüssig sei. Dem Berufungsurteil lässt sich aber schon nicht en t- nehmen, auf welchen der einzelnen Erwerbsvorgänge, die unterschiedliche Streitgegenstände bilden, die Versicherungsleistung anzurechnen wäre. Galke Wellner Offenloch Oehle r Roloff Vorinstanzen: LG Itzehoe, Entscheidung vom 16.01.2015 - 2 O 27/12 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 04.06.2015 - 5 U 24/15 - 24
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