ECLI:DE:BGH:2016:050716BVIZR403.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VI Z R 403 /1 5 vom 5 . Ju l i 201 6 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5 . Ju l i 2 0 1 6 durch den Vorsitzenden Richter Galke, de n Richter Wellner , de n Richter Offenloch und die Richterin nen Dr . Oehler und Dr. Roloff beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde de r Kläger wird das Urteil des 5 . Zivilsenats des Schleswig - Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 4 . Juni 201 5 im Kostenpunkt und insoweit aufg e- ho ben, als die Berufung hin sichtlich der Berufungsanträge zu 1 bis 5 , 8 und 9 zurückgewiesen worden ist. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsb e- schwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwie sen. Der Gegenstandswert für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfa h- ren wird auf bis 30 . 000 festgesetzt. Gründe: I. D ie Kläger verlang en von den Beklagten Schadensersatz wegen ange b- licher Falschberatung bezüglic h des Erwerbs von Wertpapieren. 1 - 3 - Die Beklagten waren alleinige Vorstände der zwischenzeitlich insolve n- ten A. AG, die unter ander em im Bereich der Anlageberatung tätig war und ihre Erträge insbesondere durch Provisionen der Emittenten der empfohlenen Anl a- gen e rwirtschaftete. D ie Kläger erwarben im Zeitraum vom 29. März 2006 bis 9. April 2008 jeweils nach telefonischer Beratung und a uf Empfehlung eines für die A. AG tätigen Kundenberaters verschiedene Wertpapiere , darunter Genus s- scheine, zum Preis von insgesamt 74.510,73 . D i e Kläger ha ben unter anderem behauptet, sie seien nicht hinreichend über die mit den Anlagen verbundenen Risiken - insbesondere das Teil - und Totalv erlustrisiko - aufgeklärt worden. Dafür seien die Beklagten verantwortlich, da sie ihre Kundenberater systematisch zu einer fehlerhaften Anlageberatung veranlasst hätten. Soweit sie Gegenstand des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens ist, ha ben d i e Kläger mit ihrer Klage Schadensersatz in Höhe der für die Wer t papi e- re gezahlten Kaufpreise abzüglich erzie lter Erlöse Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche aus den von den Klägern noch gehaltenen Wertpapieren sowie Ersatz entgangener Anlagezinsen und außergerichtlicher Rechtsverfolgung s- kosten jeweils nebst Verzugszinsen verlangt. Ferner haben sie die Festst ellung begehrt, dass sich die Beklagten mit den Gegenleistungen in Annahmeverzug befinden. D as Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht die dagegen geführte Berufung de r Kläger zurückgewiesen. Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen. Hiergegen wende n sich d i e Kläger mit ihrer Nichtzulassungsbeschwerde. 2 3 4 - 4 - II. Die Nichtzulassungsbeschwerde de r Kläger hat Erfolg und führt im U m- fang der Anfechtung gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angegriff e- nen Urteils und zur Zurückver weisung des Rechtsstreits an das Berufungsg e- richt. D i e Kläger rüg en zu Recht, das Berufungsgericht habe ihren Anspruch aus Art. 103 Abs. 1 GG auf Gewährung rechtlichen Gehörs in entscheidungse r- heblicher Weise verletzt. 1. Das Berufungsgericht hat einen S chadensersatzanspruch de r Kläger verneint. Zur Begründung der Klageabweisung hat es , soweit für das Nichtz u- lassungsbeschwerdeverfahren von Interesse, ausgeführt, die Beklagten haft e- ten de n Kläger n nicht nach § 826 BGB. Zwar seien die Voraussetzungen einer sittenwidrigen Schädigung bei einer strukturell von den Beklagten als Vorstände der A. AG zu verantwortenden nicht anlegergerechten Beratung erfüllt . D i e Kl ä- ger behaupte ten insoweit , im Rahmen einer von der Wirtschaftsprüfungsgesel l- schaft K. genommenen Sti chprobe hätten sich in den Depots sämtlicher 1.111 von der Stichprobe erfasster Anleger Genussscheine der Risikoklassen 3 und 4 befunden, obwohl die Anleger den Risikoklassen 1 und 2 zuzuordnen gewesen seien. Wenn aus einer Stichprobe von 1.111 Anlegern mi t Genussscheinen im Depot sämtliche dieser Anleger nicht anlegergerecht beraten worden sein sol l- ten, trage dies zur Überzeugung des Berufungsgerichts den Schluss auf fl ä- chendeckende nicht anlegergerechte Beratung und sittenwidriges Handeln der Beklag ten. Der Vortrag de r Kläger zur Stichprobe sei aber widersprüchlich und damit unbeachtlich. Denn d i e Kläger tr ü ge n einander widersprechende Indizien vor: So behaupte ten sie einerseits, im Rahmen einer von der Wirtschaftsprüfung s- gesellschaft K. genommenen Stic hprobe, Prüfungszeitraum 31. Dezember 2005 bis 14. Mai 2007, hätten sich in den Depots sämtlicher 1.111 in der Stichprobe 5 6 7 - 5 - erhobene r Anleger Genussscheine der Risikoklassen 3 und 4 befunden, obwohl die Anleger den Risikoklassen 1 und 2 zuzuordnen gewesen se ien. Andere r- seits tr ü ge n sie vor, die Regelprüfung der A. AG nach § 36 WpHG für den Zei t- raum 1. Mai 2006 bis 30. September 2007 habe ergeben, dass von insgesamt 40.470 Kunden (nur) 658 Kunden Wertpapierbestände in ihrem Depot gehabt hätten, die nicht zu ih rer Anlageklasse, sprich zu ihrer Risikoeinstufung passten. Zudem sei es d e n Kläger n nicht gelungen, ihre Behauptung zu beweisen. Die von ih nen insoweit benannten Zeugen B. und T. seien n icht zu vernehmen gewesen . Zwar wiesen die Kläger zu Recht darauf hin, dass die Zeugen B. und T. als von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (im Folgenden: BaFin) nach § 4 Abs. 3 FinDAG beauftragte Wirtschaftsprüfer keine " Personen des öffentlichen Dienstes " im Sinne des § 376 Abs. 1 ZPO seien und nicht d er Amtsverschwiegenheit unterlägen. Ihr Zeugnisverweigerungsrecht richte sich deshalb nach § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO. Eine Vernehmung der Zeugen scheide aber nach § 383 Abs. 3 ZPO aus. Denn die Befragung der Zeugen zur inhaltl i- chen Richtigkeit des Berichts de r Wirtschaftsprüfungsgesellschaft K. könne sich zwangsläufig nicht auf eine bloße Bestätigung der Ergebnisse ohne nähere E r- läuterungen, auch zu Kundendaten, beschränken und sei damit von vornherein ausschließlich auf offensichtlich unter die Verschwiegenhe itspflicht der Zeugen nach § 8 WpHG und § 9 KWG fallende Tatsachen gerichtet. 2. Dies e Ausführungen verletzen d i e Kläger in entscheidung serheblicher Weise in ihrem Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs. a) Im rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend g eht das Berufungsgericht davon aus, dass ein sittenwidriges Handeln der Beklagten nach dem Sachvo r- trag de r Kläger zu bejahen wäre. Nach der Rechtsprechung des Bundesg e- richtshofs ist ein Anlageberater, der vorsätzlich eine anleger - und objektwidrige Empfehl ung abgibt und die Schädigung des um Rat fragenden Anlegers zumi n- 8 9 10 - 6 - dest billigend in Kauf nimmt, dem Anleger wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung zum Schadensersatz verpflichtet ( Urteil vom 19. Februar 2008 - XI ZR 170/07, BGHZ 175, 276 Rn. 29). De mentsprechend handelt auch si t- tenwidrig, wer - wie vo n de n Kläger n in Bez ug auf die Beklagten behauptet - als Leiter eines mit Anlageberatung befassten Unternehmens ein System etabliert, das darauf gerichtet ist, den Kunden unter planmäßiger Falschberatung ihren Interessen und ihrer Risikobereitschaft nicht entsprechende risikobehaftete A n- lagen zu empfehlen (Senatsbeschluss vom 18. August 2015 - VI ZR 302/14, juris Rn. 13; vgl. auch Senatsurteil vom 14. Juli 2015 - VI ZR 463/14, VersR 2015, 1574 Rn. 24). b) In ihrem Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehör s verletzt (Art. 103 Abs. 1 GG) hat das Berufungsgericht d i e Kläger dadurch, dass es die von ih nen benannten Zeugen B. und T. nicht vernommen ha t . a a) Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechun g verpflichtet Art. 103 Abs. 1 GG in Verbindung mit den Grundsätzen der Zivilprozessordnung die Gerichte, erheblichen Beweisanträgen nachzugehen. Die Nichtberücksicht i- gung eines erheblichen Beweisangebots, die im Prozessrecht keine Stütze fi n- det, verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG (Senatsbeschluss vom 16. September 2014 - VI ZR 118/13, VersR 2015, 338 Rn. 4; BGH, Beschluss vom 23. April 2015 - V ZR 200/14, juris Rn. 7; BVerfGE 69, 141, 143 f.; BVerfG, WM 2012, 492, 493; NJW 1993, 254; teilweise mwN). Davon i st im Streitfall auszugehen. bb) Die vo n de n Kläger n unter Beweis gestellte Behauptung, bei einer von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft K. für den Zeitraum vom 31. Dezember 2005 bis 14. Mai 2007 durchgeführten Stichprobe von 1.111 Anlegern mit G e- nusss cheinen im Depot hätten sämtliche Anleger Genussscheine der Ris i- koklassen 3 und 4 im Depot gehabt, obwohl sie den Risikoklassen 1 und 2 z u- zuordnen gewesen wären, war aus der insoweit maßgeblichen Sicht des Ber u- 11 12 13 - 7 - fungsgerichts erheblich. Denn das Berufungsger icht hat selbst aus geführt , dass ein solches Stichprobenergebnis zu seiner Überzeugung den Schluss auf fl ä- chendeckend nicht anlegergerechte Beratung und sittenwidriges Handeln der Beklagten getragen hätte . cc ) Auch ist d ie unter Beweis gestellte Behaup tung de r Kläger e ntgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht deshalb unbeachtlich, weil d i e Kl ä- ger den tatbestandlichen Feststellungen im Berufungs urteil zufolge auch b e- hauptet ha ben , die Regelprüfung der A. AG nach § 36 WpHG für den Zeitraum vom 1. Mai 2006 bis 30. September 2007 habe ergeben, dass von insgesamt 40.470 Kunden (nur) 658 Kunden Wertpapierbestände in ihrem Depot gehabt hätten, die nicht zu ihrer Anlageklasse, sprich zu ihrer Risikoeinstufung passten. Zwar kann es an einem ordnungsgemäß en Beweisantritt fehlen, wenn der Vo r- trag der beweisbelasteten Partei in Bezug auf die unter Beweis gestellte B e- hauptung widersprüchlich ist (vgl. Senatsurteil vom 14. Juli 1987 - VI ZR 199/86, VersR 1988, 158 ). Ein solcher Widerspruch findet sich im Vortr ag de r Kläger aber nicht. Denn die Ergebnisse der Stichprobe der Wirtschaftspr ü- fungsgesellschaft K. können auch dann zutreffend sein, wenn eine anderweitig durchgeführte Prüfung zu einem anderen Ergebnis gelangt ist. Ob - wie vo n de n Kläger n behauptet - di e Ergebnisse der von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft K . durchgeführten Stichprobe zutreffen, ist im Rahmen der Beweiswürdigung zu beurteilen, bei der etwa widersprechende Ergebnisse einer anderen Prüfung zwar von Relevanz sein können, die aber unter Be achtung des Verbots der vorweggenommenen Beweiswürdigung erst dann abschließend durchgeführt werden darf, wenn alle n erheblichen Beweisantritte n nachgegangen worden ist . dd ) § 376 Abs. 1 ZPO steht der Vernehmung der Zeugen B. und T. nicht entgegen . Die Zeugen unterliegen als aufgrund einer Beauftragung nach § 4 Abs. 3 FinDAG für die BaFin tätige Wirtschaftsprüfer der Wirtschaftsprüfung s- 14 15 - 8 - gesellschaft K . bereits nicht der Pflicht zur Amtsverschwiegenheit , die § 376 ZPO voraussetzt (vgl. Senatsurteil vom 16. Februar 2016 - VI ZR 441/14, VersR 2016, 617 Rn. 9 ff.). ee ) Anders als es meint, war das Berufungsgericht an der Vernehmung der Zeugen B. und T. auch nicht nach § 383 Abs. 1 Nr. 6, Abs. 3 ZPO gehindert (vgl . Senatsurteil vom 16. Februar 2016 - VI ZR 4 41/14, VersR 2016, 617 Rn. 19 ff.). Nach § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO sind Personen, denen kraft ihres Amtes, Standes oder Gewerbes Tatsachen anvertraut sind, deren Geheimhaltung durch ihre Natur oder durch gesetzliche Vorschrift geboten ist, in Betreff der T atsachen, auf welche sich die Verpflichtung zur Verschwiegenheit bezieht, zur Verweigerung des Zeugnisses berechtigt. Dass sie von ihrem Zeugnisverweig e- rungsrecht , dessen Bestehen und Reichweite im konkreten Fall der vollen ta t- richterlichen Prüfung unterli egt (vgl. § 387 Abs. 1 ZPO), Gebrauch machen wo l- len, haben B. und T. bislang nicht erklärt. Schon deshalb wären sie grundsät z- lich zu vernehmen gewesen (vgl. § 386 Abs. 3 ZPO). Anderes ergibt sich auch nicht aus § 383 Abs. 3 ZPO. Nach dieser Vo r- schrift s oll das Gericht selbst dann, wenn ein nach § 383 Abs. 1 Nr. 4 bis 6 ZPO zeugnisverweigerungsberechtigter Zeuge zur Aussage bereit ist, nur solche Fragen stellen bzw. zulassen, durch deren Beantwortung der Zeuge nicht e r- kennbar gegen Verschwiegenheitspflich ten verstößt (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl . , § 383 Rn. 22). Regelmäßig beschränkt die Vorschrift mithin allein den Kreis der im Rahmen einer Vernehmung zulässigen Fragen, macht aber die Vernehmung des angebotenen Zeugen als solche weder unzulässig noc h en t- behrlich (vgl. MüKoZPO /Damrau, 4. Aufl., § 383 Rn. 42). Ob - ausnahms weise - anderes gelten kann, wenn von vornherein offensichtlich ist, dass der Zeuge mit jeder Aussage zum Beweisthema gegen seine Verschwiegenheitspflicht ve r- 16 17 18 - 9 - stieße, kann offenbleib en. Denn eine solche Konstellation ist im Strei t fall weder hinsichtlich der sich aus § 8 Abs. 1 Satz 1 WpHG, § 9 Abs. 1 Satz 1 KWG erg e- benden Verschwiegenheitspflicht ( 1 ) noch hinsichtlich derjenigen aus § 43 Abs. 1 Satz 1 WPO ( 2 ) gegeben. (1 ) Die sich aus § 8 WpHG und § 9 KWG ergebende und von § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO geschützte Verschwiegenheitspflicht der Zeugen B. und T. ist nicht allumfassend. Sie greift ihrem Schutzzweck entsprechend nur, wenn G e- heimhaltungsinteressen der beaufsichtigten Marktteilneh mer oder sonstiger Dritter betroffen sind (Schlette/Bouchon in Fuchs, WpHG, § 8 Rn. 8). ( a ) Ob und inwieweit durch eine Aussage der Zeugen B. und T. Gehei m- haltungsinteressen der A. AG betroffen wären und ob sich eine daraus ggf. e r- gebende Verschwiegenhe itspflicht der Zeugen B. und T. auch im Streitfall dadurch ausräumen l ässt , dass der Insolvenzverwalter der A. AG , wozu er grundsätzlich befugt ist (vgl. Sen a t s urteil vom 16. Februar 2016 - VI ZR 441/14, VersR 2016, 617 Rn. 23 ) , die Zeugen von dieser Verpf lichtung entbindet oder sogar - wie die Nichtzulassungsbeschwerde behauptet - bereits entbunden hat , vermag der Senat auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht abschließend zu beurteilen. ( b ) Auch kann entgegen der Anna hme des Berufungsgerichts nicht d a- von ausgegangen werden, dass von § 8 WpHG und § 9 KWG geschützte G e- heimhaltungsinteressen sonstiger Dritter einer Aussage der Zeugen B. und T. in vollem Umfang entgegenstehen. Zwar begründet allein das Interesse an der Dur chsetzung eines zivilrechtlichen Anspruchs im Allgemeinen keine Befugnis zur Offenbarung von Tatsachen im Sinne des § 8 Abs. 1 Satz 1 WpHG oder des § 9 Abs. 1 Satz 1 KWG. Dies folgt daraus, dass § 8 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 WpHG und § 9 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 KWG eine Weitergabe von Tatsachen an Strafverfolgungsbehörden oder an für Straf - und Bußgeldsachen zuständige 19 20 21 - 10 - Gerichte ausdrücklich gestatten, dass es aber in Bezug auf Zivilprozesse an einer entsprechenden Regelung fehlt (vgl. Hess. VGH, NVwZ 2010, 1036, 1044 ; VG Minden, WM 2011, 1130, 1134 f.; KK - WpHG/Möllers/Wenninger, 2. Aufl., § 8 WpHG Rn. 48; Beck in Schwark/Zimmer, WpHG, 4. Aufl., § 8 Rn. 24; Schlette/Bouchon in Fuchs, WpHG, § 8 Rn. 21; Bruchwitz in Just/Voß/Ritz/Becker, WpHG, § 8 Rn. 12; Lindemann in Bo os/Fischer/Schulte - Mattler, KWG, 4. Aufl., § 9 Rn. 20; Brocker in Schwennicke/Auerba ch, KWG, 2. Aufl., § 9 Rn. 16). Das Gesetz misst damit dem staatlichen Strafverfolgung s- interesse in der Abwägung mit den von § 8 WpHG und § 9 KWG geschützten Geheimhaltungs interessen ein höheres Gewicht bei als dem Interesse an der Durchsetzung zivilrechtlicher Ansprüche. Über Tatsachen, deren Geheimha l- tung nicht nur im Interesse der A. AG, sondern auch im Interesse eines Dritten liegt, insbesondere über dessen personenbezog ene Daten (§ 8 Abs. 1 Satz 1 WpHG), dürfen die Zeugen deshalb nur aussagen, wenn und soweit der Dritte in die Offenbarung eingewilligt hat. Das gilt insbesondere für identifizierende Angaben über einzelne von der Stichprobe erfasste ehemalige Kunden der A. AG, einschließlich der Tatsache, dass überhaupt eine Kundenbeziehung b e- stand (vgl. BT - Drucks. 12/6679 S. 42; KK - WpHG/Möllers/Wenninger, 2. Aufl., § 8 WpHG Rn. 22, 27; Beck in Schwark/Zimmer, WpHG, 4. Aufl., § 8 Rn. 8; Lindemann in Boos/Fischer/Schulte - Mat tler, KWG, 4. Aufl., § 9 Rn. 8, 10; Br o- cker in Schwennicke/Auerbach, KWG, 2. Aufl., § 9 Rn. 1, 11). Den Zeugen ist es dadurch aber insbesondere nicht verwehrt, in anonymisierter Weise über die Zusammensetzung der von ihnen geprüften Depots sowie ihr Vorgeh en bei der Prüfung selbst zu berichten. Dass dem Berufungsgericht entsprechende Ang a- ben der Zeugen genügt hätten, sich davon zu überzeugen, dass die unter B e- weis gestellten Behauptungen de r Kläger zutreffen, ist jedenfalls nicht von vornherein ausgeschloss en und kann ohne Verstoß gegen das Verbot der vo r- - 11 - weggenommenen Beweiswürdigung erst dann beurteilt werden, wenn die Ze u- gen im zulässigen Rahmen vernommen worden sind. (2 ) Schließlich ergibt sich eine das Beweisthema erschöpfende Schwe i- gepflicht der Zeug en B. und T. auch nicht aus § 43 Abs. 1 Satz 1 WPO. Zwar unterliegen die Zeugen als Wirtschaftsprüfer auch der allgemeinen berufsrech t- lichen Pflicht zur Verschwiegenheit. Diese schützt regelmäßig aber nur den Au f- traggeber (vgl. Maxl in Hense/Ulrich, WPO, 2 . Aufl., § 43 Rn. 119, 140). An der Weitergabe von Tatsachen, die allein Dritte betreffen, zu denen kein Mandat s- verhältnis besteht, ist der Wirtschaftsprüfer durch § 43 Abs. 1 Satz 1 WPO grundsätzlich nicht gehindert (vgl. Maxl, aaO 140; zu § 57 StBG auch Kos - lowski, StBG, 7. Aufl., § 57 Rn. 62). Die Erkenntnisse, die die Zeugen bei der von der Bundesanstalt beauftragten Prüfung der A. AG gewonnen haben und die sie offenbaren sollen, betreffen nicht die Verhältnisse der Bundesanstalt. Ein schutzwürdiges Eig eninteresse der Bundesanstalt an der Geheimhaltung dieser Erkenntnisse ist nicht ersichtlich. ff ) Die angefochtene Entscheidung beruht auf der gehörswidrig unterbli e- benen Vernehmung der Zeugen B. und T. Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsger icht auf der Grundlage einer - ggf. eingeschränkten - Aussage der Zeugen den Klägervortrag auch unter Berücksichtigung des Vortrags zur R e- gelprüfung als erwiesen angesehen hätte, wonach sich in den Depots von säm t lichen 1.111 Anlegern, die die Zeugen stichprobenhaft überprüft haben, Genussscheine der Risikoklassen 3 und 4 befanden, obwohl die Anleger den Risikoklassen 1 und 2 zuzuordnen waren. Aus einem solchen Beweisergebnis 22 23 - 12 - hätte das Berufungsgericht nach sei nen eigenen Ausführungen auf eine fl ä- chendeckende nicht anlegergerechte Beratung und ein sittenwidriges Ha ndeln der Beklagten geschlossen. Galke Wellner Offenloch Oehler Roloff Vorinstanzen: LG Itzehoe, Entscheidung vom 03 .0 9 .201 4 - 3 O 3 87 /11 - OLG Sc hleswig, Entscheidung vom 30 .0 4 .2015 - 5 U 173 /1 4 -
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