ECLI:DE:BGH:2016:050716BVIZR404.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VI Z R 404 /1 5 vom 5 . Ju l i 201 6 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5 . Ju l i 2 0 1 6 durch den Vorsitzenden Richter Galke, de n Richter Wellner , de n Richter Offenloch und die Richterin nen Dr. Oehler und Dr. Roloff beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde de s Kläger s wird das Urteil des 5 . Zivilsenats des Schleswig - Holsteinischen Oberlandesg e- richts in Schleswig vom 4 . Juni 201 5 im Kostenpunkt und insoweit aufgeho ben, als die Berufung hinsichtlich der Berufungsanträge zu 1 bis 4 , 7 und 8 zurückgewiesen worden ist. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsb e- schwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückver wiesen. Der Gegenstandswert für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfa h- ren wird auf bis 3 0 . 000 festgesetzt. Gründe: I. D e r Kläger verlang t von den Beklagten Schadensersatz wegen angebl i- cher Falschberatung bezüglic h des Erwerbs von Wertpapieren. 1 - 3 - Die Beklagten waren alleinige Vorstände der zwischenzeitlich insolve n- ten A. AG, die unter andere m im Bereich der Anlageberatung tätig war und ihre Erträge insbesondere durch Provisionen der Emittenten der empfohlenen Anl a- gen e rwirtschaftete. D e r Kläger erwarb jeweils nach telefonischer Beratung und auf Empfehlung eines für die A. AG tätigen Kundenber aters im Zeitraum vom 5 . Oktober 200 6 bis 2 7 . März 200 7 verschiedene Wertpapiere , darunter G e- nussscheine, zum Preis von insgesamt 36.677,94 . De r Kläger ha t unter anderem behauptet, er sei nicht hinreichend über die mit den Anlagen verbundenen Risiken - insbesondere das Teil - und Tota l- v erlustrisiko - aufgeklärt worden. Dafür seien die Beklagten verantwortlich, da sie ihre Kundenberater syst ematisch zu einer fehlerhaften Anlageberatung ve r- anlasst hätten. Soweit sie Gegenstand des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens ist, ha t de r Kläger mit seiner Klage Schadensersatz in Höhe der für die Wer t papiere gezahlten Kaufpreise abzüglich erzielter E rträge und Erlöse Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche aus den von ihm noch gehaltenen Wertpapieren s o- wie Ersatz entgangener Anlagezinsen und außergerichtlicher Rechtsverfo l- gungskosten jeweils nebst Verzugszinsen verlangt. Ferner ha t e r die Festste l- lun g begehrt, dass sich die Beklagten mit den Gegenleistungen in Annahm e- verzug befinden. D as Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlande s- gericht die dagegen geführte Berufung de s Kläger s zurückgewiesen. Die Rev i- sion hat das Berufungsgericht nicht zuge lassen. Hiergegen wende t sich de r Kläger mit seiner Nichtzulassungsbeschwerde. 2 3 4 - 4 - II. Die Nichtzulassungsbeschwerde de s Kläger s hat Erfolg und führt im U m- fang der Anfechtung gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angegriff e- nen Urteils und zur Zurückverwe isung des Rechtsstreits an das Berufungsg e- richt. De r Kläger rüg t zu Recht, das Berufungsgericht habe seinen Anspruch aus Art. 103 Abs. 1 GG auf Gewährung rechtlichen Gehörs in entscheidungse r- heblicher Weise verletzt. 1. Das Berufungsgericht hat einen Sch adensersatzanspruch de s Kläger s verneint. Zur Begründung der Klageabweisung hat es , soweit für das Nichtz u- lassungsbeschwerdeverfahren von Interesse, ausgeführt, die Beklagten haft e- ten de m Kläger nicht nach § 826 BGB. Zwar seien die Voraussetzungen einer si ttenwidrigen Schädigung bei einer strukturell von den Beklagten als Vorstände der A. AG zu verantwortenden nicht anlegergerechten Beratung erfüllt . De r Kl ä- ger behaupte insoweit , im Rahmen einer von der Wirtschaftsprüfungsgesel l- schaft K. genommenen Stichpro be hätten sich in den Depots sämtlicher 1.111 von der Stichprobe erfasster Anleger Genussscheine der Risikoklassen 3 und 4 befunden, obwohl die Anleger den Risikoklassen 1 und 2 zuzuordnen gewesen seien. Wenn aus einer Stichprobe von 1.111 Anlegern mit Gen ussscheinen im Depot sämtliche dieser Anleger nicht anlegergerecht beraten worden sein sol l- ten, trage dies zur Überzeugung des Berufungsgerichts den Schluss auf fl ä- chendeckende nicht anlegergerechte Beratung und sittenwidriges Handeln der Beklag ten. Der Vortrag de s Kläger s zur Stichprobe sei aber widersprüchlich und damit unbeachtlich. Denn de r Kläger tr a ge einander widersprechende Indizien vor: So behaupte er einerseits, im Rahmen einer von der Wirtschaftsprüfung s- gesellschaft K. genommenen Stichprobe, Pr üfungszeitraum 31. Dezember 2005 5 6 7 - 5 - bis 14. Mai 2007, hätten sich in den Depots sämtlicher 1.111 in der Stichprobe erhobene r Anleger Genussscheine der Risikoklassen 3 und 4 befunden, obwohl die Anleger den Risikoklassen 1 und 2 zuzuordnen gewesen seien. Ander e r- seits tr age er vor, die Regelprüfung der A. AG nach § 36 WpHG für den Zei t- raum 1. Mai 2006 bis 30. September 2007 habe ergeben, dass von insgesamt 40.470 Kunden (nur) 658 Kunden Wertpapierbestände in ihrem Depot gehabt hätten, die nicht zu ihrer Anlagekl asse, sprich zu ihrer Risikoeinstufung passten. Zudem sei es d e m Kläger nicht gelungen, seine Behauptung zu bewe i- sen. Die von ih m insoweit benannten Zeugen B. und T. seien nicht zu verne h- men gewesen . Zwar we i se de r Kläger zu Recht darauf hin, dass die Z eugen B. und T. als von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (im Folge n- den: BaFin) nach § 4 Abs. 3 FinDAG beauftragte Wirtschaftsprüfer keine " Pe r- sonen des öffentlichen Dienstes " im Sinne des § 376 Abs. 1 ZPO seien und nicht der Amtsverschwi egenheit unterlägen. Ihr Zeugnisverweigerungsrecht richte sich deshalb nach § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO. Eine Vernehmung der Zeugen scheide aber nach § 383 Abs. 3 ZPO aus. Denn die Befragung der Zeugen zur inhaltlichen Richtigkeit des Berichts der Wirtschaftspr üfungsgesellschaft K. könne sich zwangsläufig nicht auf eine bloße Bestätigung der Ergebnisse ohne nähere Erläuterungen, auch zu Kundendaten, beschränken und sei damit von vornherein ausschließlich auf offensichtlich unter die Verschwiegenheitspflicht der Zeugen nach § 8 WpHG und § 9 KWG fallende Tatsachen gerichtet. 2. Dies e Ausführungen verletzen de n Kläger in entscheidung serheblicher Weise in seinem Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs. a) Im rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend geht das Berufu ngsgericht davon aus, dass ein sittenwidriges Handeln der Beklagten nach dem Sachvo r- trag de s Kläger s zu bejahen wäre. Nach der Rechtsprechung des Bundesg e- 8 9 10 - 6 - richtshofs ist ein Anlageberater, der vorsätzlich eine anleger - und objektwidrige Empfehlung abgibt un d die Schädigung des um Rat fragenden Anlegers zumi n- dest billigend in Kauf nimmt, dem Anleger wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung zum Schadensersatz verpflichtet ( Urteil vom 19. Februar 2008 - XI ZR 170/07, BGHZ 175, 276 Rn. 29). Dementsprechend handelt auch si t- tenwidrig, wer - wie vo m Kläger in Bez ug auf die Beklagten behauptet - als Le i- ter eines mit Anlageberatung befassten Unternehmens ein System etabliert, das darauf gerichtet ist, den Kunden unter planmäßiger Falschberatung ihren Interessen und ihrer Risikobereitschaft nicht entsprechende risikobehaftete A n- lagen zu empfehlen (Senatsbeschluss vom 18. August 2015 - VI ZR 302/14, juris Rn. 13; vgl. auch Senatsurteil vom 14. Juli 2015 - VI ZR 463/14, VersR 2015, 1574 Rn. 24). b) In seinem Ansp ruch auf Gewährung rechtlichen Gehör s verletzt (Art. 103 Abs. 1 GG) hat das Berufungsgericht de n Kläger dadurch, dass es die von ih m benannten Zeugen B. und T. nicht vernommen ha t . a a) Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung verpflichtet Art. 103 Abs. 1 GG in Verbindung mit den Grundsätzen der Zivilprozessordnung die Gerichte, erheblichen Beweisanträgen nachzugehen. Die Nichtberücksicht i- gung eines erheblichen Beweisangebots, die im Prozessrecht keine Stütze fi n- det, verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG (Senatsbeschluss vom 16. September 2014 - VI ZR 118/13, VersR 2015, 338 Rn. 4; BGH, Beschluss vom 23. April 2015 - V ZR 200/14, juris Rn. 7; BVerfGE 69, 141, 143 f.; BVerfG, WM 2012, 492, 493; NJW 1993, 254; teilweise mwN). Davon ist im Streitfall au szugehen. bb) Die vo m Kläger unter Beweis gestellte Behauptung, bei einer von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft K. für den Zeitraum vom 31. Dezember 2005 bis 14. Mai 2007 durchgeführten Stichprobe von 1.111 Anlegern mit Genus s- 11 12 13 - 7 - scheinen im Depot hätten sämtliche Anleger Genussscheine der Risikoklassen 3 und 4 im Depot gehabt, obwohl sie den Risikoklassen 1 und 2 zuzuordnen gewesen wären, war aus der insoweit maßgeblichen Sicht des Berufungsg e- richts erheblich. Denn das Berufungsgericht hat selbst aus gefüh rt , dass ein so l- ches Stichprobenergebnis zu seiner Überzeugung den Schluss auf flächend e- ckend nicht anlegergerechte Beratung und sittenwidriges Handeln der Bekla g- ten getragen hätte . cc ) Auch ist d ie unter Beweis gestellte Behauptung de s Kläger s e ntg e- ge n der Auffassung des Berufungsgerichts nicht deshalb unbeachtlich, weil de r Kläger den tatbestandlichen Feststellungen im Berufungs urteil zufolge auch behauptet ha t , die Regelprüfung der A. AG nach § 36 WpHG für den Zeitraum vom 1. Mai 2006 bis 30. Septemb er 2007 habe ergeben, dass von insgesamt 40.470 Kunden (nur) 658 Kunden Wertpapierbestände in ihrem Depot gehabt hätten, die nicht zu ihrer Anlageklasse, sprich zu ihrer Risikoeinstufung passten. Zwar kann es an einem ordnungsgemäßen Beweisantritt fehlen, wenn der Vo r- trag der beweisbelasteten Partei in Bezug auf die unter Beweis gestellte B e- hauptung widersprüchlich ist (vgl. Senatsurteil vom 14. Juli 1987 - VI ZR 199/86, VersR 1988, 158 ). Ein solcher Widerspruch findet sich im Vortrag de s Kläger s aber nicht . Denn die Ergebnisse der Stichprobe der Wirtschaftspr ü- fungsgesellschaft K. können auch dann zutreffend sein, wenn eine anderweitig durchgeführte Prüfung zu einem anderen Ergebnis gelangt ist. Ob - wie vo m Kläger behauptet - die Ergebnisse der von der Wirt schaftsprüfungsgesellschaft K . durchgeführten Stichprobe zutreffen, ist im Rahmen der Beweiswürdigung zu beurteilen, bei der etwa widersprechende Ergebnisse einer anderen Prüfung zwar von Relevanz sein können, die aber unter Beachtung des Verbots der vorwe ggenommenen Beweiswürdigung erst dann abschließend durchgeführt werden darf, wenn alle n erheblichen Beweisantritte n nachgegangen worden ist . 14 - 8 - dd ) § 376 Abs. 1 ZPO steht der Vernehmung der Zeugen B. und T. nicht entgegen . Die Zeugen unterliegen als aufgru nd einer Beauftragung nach § 4 Abs. 3 FinDAG für die BaFin tätige Wirtschaftsprüfer der Wirtschaftsprüfung s- gesellschaft K . bereits nicht der Pflicht zur Amtsverschwiegenheit , die § 376 ZPO voraussetzt (vgl. Senatsurteil vom 16. Februar 2016 - VI ZR 441/14, VersR 2016, 617 Rn. 9 ff.). ee ) Anders als das Berufungsgericht meint, war es an der Vernehmung der Zeugen B. und T. auch nicht nach § 383 Abs. 1 Nr. 6, Abs. 3 ZPO gehindert (vgl . Senatsurteil vom 16. Februar 2016 - VI ZR 441/14, VersR 2016, 617 Rn. 19 ff.). Nach § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO sind Personen, denen kraft ihres Amtes, Standes oder Gewerbes Tatsachen anvertraut sind, deren Geheimhaltung durch ihre Natur oder durch gesetzliche Vorschrift geboten ist, in Betreff der Tatsachen, auf welche sich die Verpflichtung zur Verschwiegenheit bezieht, zur Verweigerung des Zeugnisses berechtigt. Dass sie von ihrem Zeugnisverweig e- rungsrecht , dessen Bestehen und Reichweite im konkreten Fall der vollen ta t- richterlichen Prüfung unterliegt (vgl. § 387 Abs. 1 ZPO), Gebrauch machen wo l- len, haben B. und T. bislang nicht erklärt. Schon deshalb wären sie grundsät z- lich zu vernehmen gewesen (vgl. § 386 Abs. 3 ZPO). Anderes ergibt sich auch nicht aus § 383 Abs. 3 ZPO. Nach dieser Vo r- schrift soll das Gericht selbst dann, wenn ein nach § 383 Abs. 1 Nr. 4 bis 6 ZPO zeugnisverweigerungsberechtigter Zeuge zur Aussage bereit ist, nur solche Fragen stellen bzw. zulassen, durch deren Beantwortung der Zeuge nicht e r- kennbar gegen Verschwiegenheitspflichten verstößt (vgl. Zöller/Gre ger, ZPO, 31. Aufl . , § 383 Rn. 22). Regelmäßig beschränkt die Vorschrift mithin allein den Kreis der im Rahmen einer Vernehmung zulässigen Fragen, macht aber die 15 16 17 18 - 9 - Vernehmung des angebotenen Zeugen als solche weder unzulässig noch en t- behrlich (vgl. MüKoZPO /D amrau, 4. Aufl., § 383 Rn. 42). Ob - ausnahms weise - anderes gelten kann, wenn von vornherein offensichtlich ist, dass der Zeuge mit jeder Aussage zum Beweisthema gegen seine Verschwiegenheitspflicht ve r- stieße, kann offenbleiben. Denn eine solche Konstell ation ist im Strei t fall weder hinsichtlich der sich aus § 8 Abs. 1 Satz 1 WpHG, § 9 Abs. 1 Satz 1 KWG erg e- benden Verschwiegenheitspflicht ( 1 ) noch hinsichtlich derjenigen aus § 43 Abs. 1 Satz 1 WPO ( 2 ) gegeben. (1 ) Die sich aus § 8 WpHG und § 9 KWG erge bende und von § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO geschützte Verschwiegenheitspflicht der Zeugen B. und T. ist nicht allumfassend. Sie greift ihrem Schutzzweck entsprechend nur, wenn G e- heimhaltungsinteressen der beaufsichtigten Marktteilnehmer oder sonstiger Dritter be troffen sind (Schlette/Bouchon in Fuchs, WpHG, § 8 Rn. 8). ( a ) Ob und inwieweit durch eine Aussage der Zeugen B. und T. Gehei m- haltungsinteressen der A. AG betroffen wären und ob sich eine daraus ggf. e r- gebende Verschwiegenheitspflicht der Zeugen B. und T. auch im Streitfall dadurch ausräumen l ässt , dass der Insolvenzverwalter der A. AG , wozu er grundsätzlich befugt ist (vgl. Sen a t s urteil vom 16. Februar 2016 - VI ZR 441/14, VersR 2016, 617 Rn. 23 ) , die Zeugen von dieser Verpflichtung entbindet oder sogar - wie die Nichtzulassungsbeschwerde behauptet - bereits entbunden hat , vermag der Senat auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht abschließend zu beurteilen. ( b ) Auch kann entgegen der Annahme des Berufungsgerichts nic ht d a- von ausgegangen werden, dass von § 8 WpHG und § 9 KWG geschützte G e- heimhaltungsinteressen sonstiger Dritter einer Aussage der Zeugen B. und T. in vollem Umfang entgegenstehen. Zwar begründet allein das Interesse an der 19 20 21 - 10 - Durchsetzung eines zivilrechtlic hen Anspruchs im Allgemeinen keine Befugnis zur Offenbarung von Tatsachen im Sinne des § 8 Abs. 1 Satz 1 WpHG oder des § 9 Abs. 1 Satz 1 KWG. Dies folgt daraus, dass § 8 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 WpHG und § 9 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 KWG eine Weitergabe von Tatsachen an Strafverfolgungsbehörden oder an für Straf - und Bußgeldsachen zuständige Gerichte ausdrücklich gestatten, dass es aber in Bezug auf Zivilprozesse an einer entsprechenden Regelung fehlt (vgl. Hess. VGH, NVwZ 2010, 1036, 1044; VG Minden, WM 2011, 1130, 1 134 f.; KK - WpHG/Möllers/Wenninger, 2. Aufl., § 8 WpHG Rn. 48; Beck in Schwark/Zimmer, WpHG, 4. Aufl., § 8 Rn. 24; Schlette/Bouchon in Fuchs, WpHG, § 8 Rn. 21; Bruchwitz in Just/Voß/Ritz/Becker, WpHG, § 8 Rn. 12; Lindemann in Boos/Fischer/Schulte - Mattler, K WG, 4. Aufl., § 9 Rn. 20; Brocker in Schwennicke/Auerba ch, KWG, 2. Aufl., § 9 Rn. 16). Das Gesetz misst damit dem staatlichen Strafverfolgung s- interesse in der Abwägung mit den von § 8 WpHG und § 9 KWG geschützten Geheimhaltungsinteressen ein höheres Gewich t bei als dem Interesse an der Durchsetzung zivilrechtlicher Ansprüche. Über Tatsachen, deren Geheimha l- tung nicht nur im Interesse der A. AG, sondern auch im Interesse eines Dritten liegt, insbesondere über dessen personenbezogene Daten (§ 8 Abs. 1 Satz 1 WpHG), dürfen die Zeugen deshalb nur aussagen, wenn und soweit der Dritte in die Offenbarung eingewilligt hat. Das gilt insbesondere für identifizierende Angaben über einzelne von der Stichprobe erfasste ehemalige Kunden der A. AG, einschließlich der Tatsa che, dass überhaupt eine Kundenbeziehung b e- stand (vgl. BT - Drucks. 12/6679 S. 42; KK - WpHG/Möllers/Wenninger, 2. Aufl., § 8 WpHG Rn. 22, 27; Beck in Schwark/Zimmer, WpHG, 4. Aufl., § 8 Rn. 8; Lindemann in Boos/Fischer/Schulte - Mattler, KWG, 4. Aufl., § 9 Rn. 8, 10; Br o- cker in Schwennicke/Auerbach, KWG, 2. Aufl., § 9 Rn. 1, 11). Den Zeugen ist es dadurch aber insbesondere nicht verwehrt, in anonymisierter Weise über die Zusammensetzung der von ihnen geprüften Depots sowie ihr Vorgehen bei der - 11 - Prüfung selbst zu berichten. Dass dem Berufungsgericht entsprechende Ang a- ben der Zeugen genügt hätten, sich davon zu überzeugen, dass die unter B e- weis gestellten Behauptungen de s Kläger s zutreffen, ist jedenfalls nicht von vornherein ausgeschlossen und kann ohne Verstoß geg en das Verbot der vo r- weggenommenen Beweiswürdigung erst dann beurteilt werden, wenn die Ze u- gen im zulässigen Rahmen vernommen worden sind. (2 ) Schließlich ergibt sich eine das Beweisthema erschöpfende Schwe i- gepflicht der Zeugen B. und T. auch nicht aus § 43 Abs. 1 Satz 1 WPO. Zwar unterliegen die Zeugen als Wirtschaftsprüfer auch der allgemeinen berufsrech t- lichen Pflicht zur Verschwiegenheit. Diese schützt regelmäßig aber nur den Au f- traggeber (vgl. Maxl in Hense/Ulrich, WPO, 2. Aufl., § 43 Rn. 119, 140). An der Weitergabe von Tatsachen, die allein Dritte betreffen, zu denen kein Mandat s- verhältnis besteht, ist der Wirtschaftsprüfer durch § 43 Abs. 1 Satz 1 WPO grundsätzlich nicht gehindert (vgl. Maxl, aaO 140; zu § 57 StBG auch Kos - lowski, StBG, 7. Aufl., § 57 Rn. 62). Die Erkenntnisse, die die Zeugen bei der von der Bundesanstalt beauftragten Prüfung der A. AG gewonnen haben und die sie offenbaren sollen, betreffen nicht die Verhältnisse der Bundesanstalt. Ein schutzwürdiges Eigeninteresse der Bundesanstal t an der Geheimhaltung dieser Erkenntnisse ist nicht ersichtlich. ff ) Die angefochtene Entscheidung beruht auf der gehörswidrig unterbli e- benen Vernehmung der Zeugen B. und T. Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht auf der Grundlage einer - ggf. eingeschränkten - Aussage der Zeugen den Klägervortrag auch unter Berücksichtigung des Vortrags zur R e- gelprüfung als erwiesen angesehen hätte, wonach sich in den Depots von säm t lichen 1.111 Anlegern, die die Zeugen stichprobenhaft überprüft haben, Genussscheine der Risikoklassen 3 und 4 befanden, obwohl die Anleger den Risikoklassen 1 und 2 zuzuordnen waren. Aus einem solchen Beweisergebnis 22 23 - 12 - hätte das Berufungsgericht nach seinen eigenen Ausführungen auf eine fl ä- chendeckende nicht anlegergerechte Beratung und ein sittenwidriges Ha ndeln der Beklagten geschlossen. Galke Wellner Offenloch Oehler Roloff Vorinstanzen: LG Itzehoe, Entscheidung vom 09.01.2015 - 3 O 408/11 - OLG Schle swig, Entscheidung vom 04.06.2015 - 5 U 17/15 -
Full & Egal Universal Law Academy