BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IV ZR 4/05 Verk374ndet am: 15. M344rz 2006 Fritz, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja _____________________ BGB 247 280; AVB Rechtsschutzversicherung (hier ARB 94) 247 1 Der Rechtsschutzversicherer kann aus positiver Vertragsverletzung grunds344tzlich auch f374r den Schaden haften, den der Versicherungsnehmer dadurch erleidet, dass er infolge einer vertragswidrigen Verweigerung der Deckungszusage einen beabsichtigten Rechtsstreit nicht f374hren kann (Fortf374hrung von BGH, Beschluss vom 26. Januar 2000 - IV ZR 281/98 - r+s 2000, 244). BGH, Urteil vom 15. M344rz 2006 - IV ZR 4/05 - OLG K366ln LG K366ln - 2 - Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsit-zenden Richter Terno, die Richter Dr. Schlichting, Wendt, Felsch und Dr. Franke auf die m374ndliche Verhandlung vom 15. M344rz 2006 f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 9. Zi-vilsenats des Oberlandesgerichts K366ln vom 30. November 2004 im Kostenpunkt und insoweit auf-gehoben, als die Berufungsantr344ge zu 2. zur374ckgewie-sen worden sind. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zu-r374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin hielt bis zum Ende des Jahres 2001 bei der Beklagten eine Rechtsschutzversicherung, der Allgemeinen Bedingungen f374r die Rechtsschutzversicherung zugrunde lagen, die - soweit hier relevant - den ARB 1994 entsprechen. Nach 247 3 (2) lit. f dieser Bedingungen (im Folgenden: AVB) wird kein Rechtsschutz gew344hrt f374r die Wahrnehmung rechtlicher Interessen in urs344chlichem Zusammenhang mit Spiel- oder 1 - 3 - Wettvertr344gen sowie Termin- oder vergleichbaren Spekulationsgesch344f-ten. Im Jahre 2001 wurden der Kl344gerin mehrfach Werbesendungen mit Mitteilungen 374ber angebliche Gewinne zugesandt, darunter das Schrei-ben einer Firma "N. " vom 6. Juli 2001, in welchem die Kl344gerin namentlich von einem "Losvergaben-Beauftragten" angesprochen und begl374ckw374nscht wird. Unter der drucktechnisch her-vorgehobenen 334berschrift "*** 250.000,- DM-Guthaben ***" und versehen mit den Vermerken "Beglaubigt" und "Vertraulich" hei337t es weiter: 2 "Sie sind Gewinnberechtigter des 250.000,00 DM-Gutha-bens aus der Ziehung der Klasse 2. Ihren Namen und Ad-resse erhielten wir von dem Versandhaus H. , die alle potentiellen Kunden an unserer offiziellen Ziehung vom 2.07.2001 in ihrem Auftrage teilhaben lassen. Sie, Frau G. geh366ren zu den gl374cklichen Teilnehmern, de-nen wir eine gute Nachricht 374bermitteln k366nnen. Wir haben auf Ihren Namen eine pers366nliche Guthaben-Karte ausge-stellt, mit der Sie Ihren Gewinn innerhalb der n344chsten 14 Tage abrufen sollten. Solange liegen die 250.000,00 DM f374r Sie bereit. Sollten Sie innerhalb dieser 14 Tage nicht reagieren und Ihr Bargeld-Guthaben von 250.000,00 DM nicht abgerufen ha-ben, indem Sie die Guthaben-Karte zusammen mit Ihrer unverbindlichen Warenanforderung zum Test zur374cksen-den, sehen wir uns veranlasst, die 250.000,00 DM in den Jackpot flie337en zu lassen. So machen Sie es richtig: 1. Kleben Sie Ihre Guthaben-Karte auf den Guthaben-Abruf. 205 - 4 - 2. Suchen Sie sich in Ruhe Ware aus, die Sie unverbindlich m366glichst in H366he von 125,- DM zum Test anfordern. Das ist zur Gewinnvergabe unbedingt erforderlich. 3. Senden Sie Ihren ausgef374llten Anforderungsschein in dem beiliegenden Antwort-Umschlag zur374ck. Halten Sie unbedingt die 14-t344gige Frist ein." Dem Schreiben lagen zahlreiche weitere Unterlagen bei, die unter anderem auch mehrfach best344tigten, dass die Kl344gerin als Gewinnerin von 250.000 DM ermittelt sei. 3 Mit der Behauptung, hinter dem "H. ", einer Briefkastenfirma, verberge sich in Wahrheit die Firma A. Import-Export GmbH und Co KG (im Folgenden: Fa. A.), die die Beschaffung und den Versand des Werbematerials veranlasst und auch in Rechnung gestellt bekommen habe, erhob die Kl344gerin vor dem Landgericht Wuppertal ge-gen die Fa. A. Klage auf Auszahlung von 250.000 DM. Die Beklagte ge-w344hrte f374r die erste Instanz Deckungsschutz. 4 Mit Urteil vom 23. April 2002 wurde die Klage abgewiesen, wobei das Landgericht den fehlenden Nachweis daf374r als entscheidend ansah, dass der Fa. A. die Gewinnanforderungskarte zugegangen war. Die Kl344-gerin wandte sich deshalb mit Schreiben ihres Rechtsanwalts vom 3. Mai 2002 an die Beklagte und verlangte Deckungsschutz f374r das von ihr be-absichtigte Berufungsverfahren. Diesen verweigerte die Beklagte erst-mals mit Schreiben vom 16. Mai 2002 unter Berufung auf 247 3 (2) lit. f AVB, mangelnde Erfolgsaussichten und darauf, dass die Rechtsverfol-gung der Kl344gerin mangels Liquidit344t der beklagten Fa. A. mutwillig er-scheine. Auf eine Gegenvorstellung des Rechtsanwalts vom 21. Mai 5 - 5 - 2002 hielt die Beklagte mit Schreiben vom 27. Mai 2002 an ihrer Leis-tungsablehnung fest. Mit einem weiteren, umfangreichen Schriftsatz vom 28. Mai 2002 stellte der inzwischen f374r das Berufungsverfahren von der Kl344gerin beauftragte neue Prozessbevollm344chtigte die seiner Auffassung nach g374nstigen Erfolgsaussichten einer Berufung dar, wies die Beklagte zugleich darauf hin, dass die Berufungsfrist am 3. Juni 2002 ablaufe und er dazu neige, der Kl344gerin f374r den Fall, dass die Beklagte Versiche-rungsschutz nicht gew344hre, von der Durchf374hrung des Berufungsverfah-rens auf eigene Kosten abzuraten. Darauf teilte die Beklagte mit Schrei-ben vom 29. Mai 2002 mit, sie k366nne insbesondere wegen der Mutwillig-keit der Rechtsverfolgung gegen die verm366genslose Schuldnerin keine Deckung gew344hren. Das nachfolgende letzte Leistungsablehnungs-schreiben der Beklagten vom 16. Juli 2002 enthielt - ebenso wie die vor-angegangenen Schreiben der Beklagten - keinen Hinweis auf die M366g-lichkeit des Schiedsgutachterverfahrens nach 247 18 AVB. Die Kl344gerin legte keine Berufung gegen die Klagabweisung ein. Am 1. Juni 2004 wurde 374ber das Verm366gen der Fa. A. das Insol-venzverfahren er366ffnet. 6 Im vorliegenden Rechtsstreit begehrt die Kl344gerin die Feststellung, dass die Beklagte ihr wegen der Deckungsverweigerung Schadenser-satz zu leisten habe, hilfsweise Zahlung von Schadensersatz in H366he von 127.822,97 200 (250.000 DM). 7 8 Nach Abweisung der Klage in den Vorinstanzen verfolgt die Kl344ge-rin ihr Begehren mit der Revision weiter. - 6 - Entscheidungsgr374nde: Das Rechtsmittel hat Erfolg. 9 I. Das Berufungsgericht meint, der Feststellungsantrag sei unzu-l344ssig, weil die Kl344gerin von vorn herein in der Lage gewesen sei, ihren Schadensersatzanspruch zu beziffern. Damit entfalle ihr Feststellungsin-teresse. 10 Der hilfsweise gestellte Zahlungsantrag sei unbegr374ndet. 11 Zwar komme eine Haftung des Rechtsschutzversicherers aus posi-tiver Vertragsverletzung hier grunds344tzlich in Betracht. Der Leistungs-ausschluss in 247 3 (2) lit. f AVB erfasse auch nicht den von der Kl344gerin gegen die Fa. A. erhobenen Anspruch aus 247 661a BGB, der nicht im Zu-sammenhang mit Spiel- oder Wettvertr344gen, Termin- oder vergleichbaren Spekulationsgesch344ften stehe. Die Beklagte m374sse sich zudem so be-handeln lassen, als habe sie das Rechtsschutzbed374rfnis der Kl344gerin anerkannt, k366nne sich also nicht auf Mutwilligkeit der Rechtsverfolgung oder mangelnde Erfolgsaussichten der beabsichtigten Rechtsverfolgung berufen. Das ergebe sich daraus, dass sie bei der Leistungsablehnung entgegen 247 158n Satz 2 VVG nicht auf die M366glichkeit des Schiedsgut-achterverfahrens nach 247 18 AVB hingewiesen habe (247 158n Satz 3 VVG). 12 - 7 - Der Schadensersatzanspruch scheitere aber daran, dass die Kl344-gerin keinen Anspruch gegen die Fa. A. gehabt habe, ihr durch die nicht durchgef374hrte Berufung also kein Schaden entstanden sei. 13 Die Kl344gerin habe schon die Erf374llung der in der Gewinnzusage genannten Bedingungen (unverbindliche Anforderung von Waren, 334ber-sendung des mit der so genannten Guthaben-Karte beklebten Anforde-rungsscheins an die Versenderin der Gewinnzusage) nicht nachgewiesen und damit nicht die Voraussetzungen f374r eine Gewinnauszahlung ge-schaffen. 14 Die Fa. A. sei auch nicht Sender der Gewinnmitteilung im Sinne des 247 661a BGB. Sender sei, wen der durchschnittliche Verbraucher bei Empfang einer Gewinnzusage als Versprechenden ansehe. Dabei k344men auch solche Unternehmer in Betracht, die unter nicht existierenden oder falschen Namen, Firmen, Gesch344ftsbezeichnungen oder Anschriften handelten. Demgegen374ber komme es nicht darauf an, dass der Sender ein Interesse an dem Gesch344ft habe, das durch die Gewinnmitteilung ge-f366rdert werden solle. Hier habe die "N. " die 250.000 DM Gewinn zugesagt, der Anforderungsschein sei an die Firma "H. " zu senden gewesen. Danach habe ein durch-schnittlicher Verbraucher nicht die Fa. A. als Versender der Gewinnzu-sage ansehen k366nnen. Dass sie Verfasser oder Veranlasser der Gewinn-zusagen gewesen sei und unter fremdem oder falschem Namen gehan-delt h344tte, sei nicht nachgewiesen. Es k366nne nicht davon ausgegangen werden, dass die Fa. A. unter den Namen "N. " oder "H. " gehandelt habe und diese rechtlichen Gebilde, auf deren Rechtsform es insoweit nicht ankomme, nicht existierten. Unerheblich sei, ob die Fa. A. 15 - 8 - mittels Service-Rufnummern und Abrechnungen Dienstleistungen f374r die Firma "H. " erbracht habe, denn auch das mache sie noch nicht zum Sender der Gewinnzusagen. Ob die Kl344gerin ein Mitverschulden an der Schadensentstehung treffe und wie sich die Insolvenz der Fa. A. auf einen Schadensersatzan-spruch gegen den Rechtsschutzversicherer ausgewirkt h344tte, k366nne of-fen bleiben. 16 II. Das h344lt rechtlicher Nachpr374fung in mehreren Punkten nicht stand. 17 1. Soweit das Berufungsgericht den Feststellungsantrag als unzu-l344ssig ansieht, weil der Kl344gerin eine bezifferte Leistungsklage m366glich gewesen w344re, widerspricht das der Rechtsprechung des Senats zur Zu-l344ssigkeit der Feststellungsklage bei gleichzeitig m366glichem Leistungsan-trag, wenn ein gro337es Versicherungsunternehmen beklagt ist (vgl. zuletzt Urteil vom 16. Februar 2005 - IV ZR 18/04 - VersR 2005, 629 unter II 1 m.w.N.). 18 Zwar fehlt grunds344tzlich das Feststellungsinteresse, wenn ein Kl344-ger dasselbe Ziel mit einer Leistungsklage erreichen k366nnte, jedoch be-steht keine allgemeine Subsidiarit344t der Feststellungsklage gegen374ber der Leistungsklage. Vielmehr bleibt die Feststellungsklage dann zul344s-sig, wenn ihre Durchf374hrung unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirt-schaftlichkeit eine sinnvolle und sachgem344337e Erledigung der aufgetrete-nen Streitpunkte erwarten l344sst (BGH aaO und Urteile vom 4. Dezember 19 - 9 - 1986 - III ZR 205/85 - BGHR ZPO 247 256 Abs. 1 Feststellungsinteresse 2; vom 5. Februar 1987 - III ZR 16/86 - BGHR ZPO 247 256 Abs. 1 Feststel-lungsinteresse 4, jeweils m.w.N.; vom 21. Februar 1996 - IV ZR 297/94 - NJW-RR 1996, 641 unter I). Das ist insbesondere dann der Fall, wenn die beklagte Partei die Erwartung rechtfertigt, sie werde auf ein rechts-kr344ftiges Feststellungsurteil hin ihren rechtlichen Verpflichtungen nach-kommen, ohne dass es eines weiteren, auf Zahlung gerichteten Vollstre-ckungstitels bedarf (BGH, Urteil vom 28. September 1999 - VI ZR 195/98 - VersR 1999, 1555 unter II 1 b, cc; vgl. auch BGH, Urteil vom 17. Juni 1994 - V ZR 34/92 - NJW-RR 1994, 1272 unter II 2 b). Das hat der Bundesgerichtshof bereits mehrfach angenommen, wenn es sich bei der beklagten Partei um eine Bank (BGH, Urteile vom 30. April 1991 - XI ZR 223/90 - NJW 1991, 1889 unter 1; vom 30. Mai 1995 - XI ZR 78/94 - NJW 1995, 2219 unter A II 1 - insofern in BGHZ 130, 59, 63 nicht abge-druckt; vom 5. Dezember 1995 - XI ZR 70/95 - NJW 1996, 918 unter II 1), eine Beh366rde (BGH, Urteil vom 9. Juni 1983 - III ZR 74/82 - NJW 1984, 1118 unter 3 c) oder - wie hier - um ein gro337es Versicherungsun-ternehmen (BGH, Urteile vom 16. Februar 2005 aaO und vom 28. Sep-tember 1999 aaO unter II 1 b, cc) handelt. Umst344nde, die hier die genannte Erwartung ersch374ttern k366nnten, sind nicht ersichtlich. 2. Den hilfsweise gestellten Leistungsantrag hat das Berufungsge-richt mit rechtlich unzutreffender Begr374ndung zur374ckgewiesen. 20 a) Es geht zun344chst allerdings zutreffend davon aus, dass hier grunds344tzlich eine Haftung des Rechtsschutzversicherers aus positiver Vertragsverletzung in Betracht kommt. Soweit die Revisionserwiderung geltend macht, ein Rechtsschutzversicherer k366nne insoweit bestenfalls 21 - 10 - bis zur H366he seines Leistungsversprechens aus dem Versicherungsver-trag, d.h. maximal in H366he der geschuldeten Prozesskostenerstattung, haften, hat der Senat bereits im Beschluss vom 26. Januar 2000 (IV ZR 281/98 - r+s 2000, 244 = NJW-RR 2000, 690 f., insoweit gegen OLG Frankfurt r+s 2000, 242 ff.) ausgesprochen, der Rechtsschutzversicherer k366nne auch f374r den Schaden haften, den der Versicherungsnehmer er-leidet, wenn er mangels Deckungszusage einen beabsichtigten Rechts-streit nicht f374hren kann (ebenso - f374r den Verzugsschadensersatz - OLG Frankfurt VersR 1998, 357, 359 f.). Es ist nicht ersichtlich, aus welchem Rechtsgrunde der Rechts-schutzversicherer das von der Revisionserwiderung angenommene Haf-tungsprivileg genie337en sollte. Denn auch wenn sich das 374bernommene Risiko zun344chst auf die Prozesskosten beschr344nkt, die Realisierbarkeit einer auf dem Rechtswege verfolgten Forderung deshalb nicht unmittel-barer Gegenstand des Versicherungsschutzes ist, besagt das noch nichts f374r den Umfang m366glicher Schadensersatzanspr374che bei einer Leistungsverweigerung, die unter Verletzung der vertraglichen Pflichten des Rechtsschutzversicherers erfolgt. Das im Rahmen des Schadenser-satzanspruchs zu ber374cksichtigende Erf374llungsinteresse geht h344ufig 374ber den Wert des mit der vertraglichen Hauptleistungsverpflichtung geschul-deten Gegenstandes hinaus. Der gesch344digte Gl344ubiger ist aber im Falle einer schuldhaften Leistungsst366rung so zu stellen, wie wenn der Schuld-ner ordnungsgem344337 erf374llt h344tte (vgl. beispielsweise BGH, Urteil vom 27. Mai 1998 - VIII ZR 362/96 - NJW 1998, 2901 unter II 2; BGHZ 126, 131, 133 f.). Insoweit unterscheidet sich der Rechtsschutzversicherungs-vertrag nicht von anderen Vertr344gen. 22 - 11 - b) Auch den Einwand, die Beklagte sei nach 247 3 (2) lit. f AVB leis-tungsfrei, hat das Berufungsgericht zutreffend damit beantwortet, dass der von der Kl344gerin im Vorprozess erhobene Anspruch aus 247 661a BGB kein vertraglicher Anspruch im Sinne der Klausel ist und auch nicht mit einem Spiel- oder Wettvertrag, Termin- oder Spekulationsgesch344ft in ur-s344chlichem Zusammenhang steht, wie das der Leistungsausschluss vor-aussetzt. Er beruht vielmehr auf einer einseitigen schuldrechtlichen Ver-pflichtung des Mitteilenden (vgl. dazu Sprau in Palandt, BGB 65. Aufl. 247 661a Rdn. 1). Der Anspruch f344llt damit nicht unter die Ausschlussklau-sel (vgl. auch Armbr374ster in Pr366lss/Martin, VVG 27. Aufl. 247 3 ARB 94 Rdn. 14; Harbauer, ARB 7. Aufl. 247 3 Rdn. 12). Auch die Revisionserwide-rung eruiert insoweit nichts. 23 c) Das Berufungsgericht hat schlie337lich zu Recht angenommen, die Beklagte k366nne sich nicht mit Erfolg auf Mutwilligkeit oder mangelnde Erfolgsaussicht der von der Kl344gerin in zweiter Instanz des Vorprozesses beabsichtigten Rechtsverfolgung nach 247247 18 Abs. 1 AVB, 158n Satz 1 VVG berufen, weil ihre s344mtlichen Leistungsablehnungsschreiben keinen Hinweis auf das Schiedsgutachterverfahren (247 158n Satz 3 VVG, 247 18 Abs. 2 AVB) enthielten. 24 d) Die Begr374ndung, mit der das Berufungsgericht zu der Auffas-sung gelangt, die Kl344gerin habe deshalb keinen Schaden erlitten, weil sie keinen Anspruch gegen die Fa. A. auf Erf374llung der Gewinnzusage gehabt habe, ist hingegen nicht frei von Rechtsfehlern. 25 aa) Die Revision wendet sich zu Recht gegen die Annahme, der Anspruch aus 247 661a BGB scheitere schon daran, dass die Kl344gerin die 26 - 12 - in der Gewinnzusage geforderten Mitwirkungshandlungen als Vorausset-zungen f374r die Gewinnauszahlung nicht nachgewiesen habe. Die Werbe-sendung vom 6. Juli 2001 war - was eine Gewinnzusage oder vergleich-bare Mitteilung im Sinne des 247 661a BGB kennzeichnet (vgl. dazu BGH, Urteil vom 19. Februar 2004 - III ZR 226/03 - NJW 2004, 1652 unter II 2 c) - nach Inhalt und Gestaltung abstrakt geeignet, bei einem durch-schnittlichen Verbraucher in der Lage des Empf344ngers den Eindruck zu erwecken, er werde einen bereits gewonnenen Preis erhalten. Dass die Gewinnauszahlung noch von einer Warenbestellung abh344ngig gemacht wurde, 344ndert an der Qualifikation der Werbesendung als Gewinnzusage im Sinne des 247 661a BGB nichts (vgl. Lorenz, NJW 2000, 3305, 3306). (1) 247 661a BGB zielt gegen die verbreitete und wettbewerbsrecht-lich unzul344ssige Praxis, Verbraucher durch die Mitteilung von angebli-chen Gewinnen zur Bestellung von Waren zu veranlassen (vgl. BGHZ 153, 82, 90 m.w.N. aus den Gesetzesmaterialien; BGH, Urteil vom 7. Oktober 2004 - III ZR 158/04 - NJW 2004, 3555 unter II 2 b; Lorenz, aaO). 27 Dieser Zweckbestimmung entspricht es, wenn der Verbraucher den Unternehmer gem344337 247 661a BGB schon dann beim Wort nehmen und die Leistung des mitgeteilten Gewinns fordern kann, wenn er durch die Ver-kn374pfung eines scheinbar gewonnenen Preises mit einer "unverbindli-chen Warenanforderung" angereizt wird, Waren zu bestellen (BGHZ 153, 82, 91; BGH, Urteil vom 7. Oktober 2004 aaO). Nach dem Wortlaut des 247 661a BGB entsteht der gesetzliche Anspruch auf Auszahlung des scheinbar gewonnenen Preises bereits mit der Zusendung der Gewinn-zusage. Das entspringt der gesetzgeberischen Intention, wettbewerbs- 28 - 13 - widriges Verhalten mittels einer sp374rbaren zivilrechtlichen Sanktion zu unterbinden. Vor diesem Hintergrund w344re es zweckwidrig, wollte man f374r die Entstehung des Anspruchs zus344tzlich fordern, der Verbraucher m374sse sich so verhalten wie vom Versender der Gewinnzusage (wettbe-werbswidrig) beabsichtigt (so wohl auch Sprau in Palandt, aaO Rdn. 2 b; offen gelassen bei OLG N374rnberg NJW 2002, 3637, 3640), n344mlich durch 334bersendung irgendwelcher Anforderungsunterlagen die Richtigkeit sei-ner Anschrift und weiterer personenbezogener Daten zu best344tigen und au337erdem noch Waren zur Ansicht zu bestellen. Verpflichtete man den Verbraucher insoweit zur Mitwirkung, m374sste die Regelung des 247 661a BGB dazu f374hren, dass das wettbewerbswidrige Handeln des Senders der Gewinnzusage jedenfalls teilweise erfolgreich bliebe. Das haben das Berufungsgericht und auch das Schleswig-Holsteinische Oberlandesgericht (OLGR Schleswig 2005, 120, 121) ver-kannt. Letzteres hat gefordert, der Verbraucher m374sse als Vorausset-zung des Anspruchs aus 247 661a BGB ein "Mindestma337 an aktiver Mitwir-kung" leisten, weil anderenfalls "nicht einmal der Schein eines Eingehens auf die Mitteilung" gewahrt werde und der Empf344nger sich au337erhalb des Schutzbereichs des 247 661a BGB stelle. Demgegen374ber soll der Verbrau-cher aber schon vor der Bel344stigung mit unseri366sen Gewinnzusagen und nicht erst in seinem Vertrauen in die Redlichkeit der Zusage gesch374tzt werden. 247 661a BGB sch374tzt nicht nur den einzelnen Verbraucher, son-dern auch die Redlichkeit des Wettbewerbs. Die Anspruchsvorausset-zungen verwirklicht der Sender allein durch unlautere Werbemethoden, ohne dass es einer Mitwirkung des Verbrauchers (als Opfer der unlaute-ren Werbemethoden) oder eines sonstigen T344uschungserfolges bed374rfte (im Ergebnis zutreffend OLG K366ln, Urteil vom 16. Dezember 2002 - 16 U 29 - 14 - 54/02 - in juris dokumentiert unter Rechtsprechung der L344nder; OLG Dresden VuR 2002, 187 ff.). (2) Es kommt deshalb allein darauf an, ob die Gewinnzusage nach Inhalt und Gestaltung abstrakt geeignet war, bei einem durchschnittli-chen Verbraucher den Eindruck zu erwecken, er werde einen bereits ge-wonnenen Preis erhalten (BGH, Urteil vom 19. Februar 2004 aaO). Das war hier der Fall, denn das mit Stempeln und Beglaubigungsvermerken versehene, um offiziellen Anschein bem374hte Schriftst374ck spricht davon, dass bereits eine Ziehung am 2. Juli 2001 stattgefunden habe und die Kl344gerin einen seither f374r sie bereitliegenden Gewinn von 250.000 DM, der als "Ihr Bargeld-Guthaben" bezeichnet ist, binnen 14 Tagen "abrufen" k366nne. 30 bb) Auch die Annahme des Berufungsgerichts, die Fa. A. sei nicht Sender der Gewinnzusage im Sinne des 247 661a BGB gewesen, tr344gt nicht. 31 Sender im Sinne des 247 661a BGB ist derjenige Unternehmer, den ein durchschnittlicher Verbraucher in der Lage des Empf344ngers einer Gewinnzusage als Versprechenden ansieht. Als Sender einer Gewinnzu-sage nach 247 661a BGB k366nnen ferner solche Unternehmer in Anspruch genommen werden, die Verbrauchern unter nicht existierenden oder fal-schen Namen, Firmen, Gesch344ftsbezeichnungen oder Anschriften Ge-winnmitteilungen zukommen lassen (vgl. BGH, Urteile vom 23. Juni 2005 - III ZR 4/04 - NJW-RR 2005, 1365 unter II 2 a; vom 7. Oktober 2004 aaO unter II 2 und vom 9. Dezember 2004 - III ZR 112/04 - NJW 2005, 827 unter II 3 b aa). Sender kann schlie337lich auch derjenige Unterneh- 32 - 15 - mer sein, der unter fremdem Namen, d.h. unter dem Namen einer ande-ren - existierenden - (nat374rlichen oder juristischen) Person handelt (vgl. BGH, Urteile vom 23. Juni 2005 aaO und vom 9. Dezember 2004 aaO). Das hat das Berufungsgericht, wie die Revision zu Recht r374gt, verkannt und den vom Bundesgerichtshof entwickelten Senderbegriff nicht ausge-sch366pft. Denn es hat die Sendereigenschaft der Fa. A. unter anderem davon abh344ngig gemacht, dass die "rechtlichen Gebilde" ("N. ", "H. " oder "H. "), unter denen sie nach dem Vor-trag der Kl344gerin aufgetreten sein sollte, in Wahrheit nicht existierten. Darauf kam es hier aber nicht entscheidend an. Denn entspre-chend dem oben erl344uterten, weiter gefassten Senderbegriff kam hier auch in Betracht, der Fa. A. die Versendung der Gewinnmitteilungen un-ter den genannten Bezeichnungen nach den Grunds344tzen des Handelns unter fremdem Namen zuzurechnen. Nach dem von der Revision heran-gezogenen Vortrag der Kl344gerin betrieb in Wahrheit die Fa. A. den Ver-sandhandel, wurden die der Kl344gerin zugesandten Werbeunterlagen am Firmensitz der Fa. A. in deren Eigeninteresse erstellt und sodann auf de-ren Rechnung versendet. Demgegen374ber habe es sich bei den in der Gewinnmitteilung genannten Firmen um Schein- oder Briefkastenfirmen gehandelt, die noch nicht einmal 374ber Rufnummern verf374gt h344tten. In Wahrheit habe allein die Fa. A. die in den Werbeunterlagen genannten Telefonnummern 374ber Call-Center bereitgestellt. Diesem mit zahlreichen Beweisantritten unterlegten Vorbringen h344tte das Berufungsgericht nach-gehen m374ssen. 33 34 e) Wegen der H366he des der Kl344gerin m366glicherweise entstandenen Schadens bedarf die Sache neuer tatrichterlicher Verhandlung. - 16 - Die Beklagte hat sich darauf berufen, ein Anspruch gegen die Fa. A. sei auch schon zur Zeit der Leistungsablehnung im Mai/Juni 2002 nicht mehr zu realisieren gewesen, weil die Fa. A. schon lange vor Er366ff-nung des Insolvenzverfahrens im Juni 2004 zahlungsunf344hig gewesen sei. Insoweit sei der Kl344gerin letztlich kein Schaden daraus entstanden, dass das Berufungsverfahren im Vorprozess nicht mehr durchgef374hrt worden sei. Das hat das Berufungsgericht bisher nicht gekl344rt. 35 f) Von seinem Rechtsstandpunkt aus ebenfalls folgerichtig hat das Berufungsgericht bisher auch nicht gepr374ft, ob die Kl344gerin, sollte sie ei-nen Schaden erlitten haben, ein Mitverschulden an dessen Entstehung deshalb trifft, weil sie es vers344umt hat, gegen das erstinstanzliche Urteil im Vorprozess zur Fristwahrung Berufung einzulegen. 36 Der Senat kann aufgrund des derzeitigen Sachstandes nicht ent-scheiden, ob ein Mitverschulden hier zur Ablehnung oder K374rzung eines Schadensersatzanspruchs der Kl344gerin f374hrt. 37 (1) Er hat zwar im Beschluss vom 26. Januar 2000 (aaO) ausge-sprochen, der Mitverschuldenseinwand nach BGB 247 254 f374hre zu einem Wegfall der Ersatzpflicht des Rechtsschutzversicherers, wenn der Versi-cherungsnehmer erst einen Monat vor Ablauf einer prozessualen Frist (dort der Frist nach 247 12 Abs. 3 VVG) Deckungsschutz beantragt und den Rechtsschutzversicherer nicht ausdr374cklich auf den drohenden Ablauf der Klagefrist hingewiesen und ihm nicht mitgeteilt habe, dass er ohne Deckungsschutz keine Klage erheben werde. 38 - 17 - So liegt der Fall hier aber nicht. Vielmehr haben die Verfahrensbe-vollm344chtigten der Kl344gerin von Anfang an auf den Ablauf der Berufungs-frist und danach darauf hingewiesen, man werde der Kl344gerin von einer F374hrung des Berufungsverfahrens auf eigene Kosten abraten, wenn eine Deckungszusage ausbleibe. Die Dringlichkeit des Begehrens der Kl344ge-rin und der aus ihrer Sicht drohende Rechtsverlust lagen damit offen zu-tage. 39 (2) F374r den Mitverschuldenseinwand tr344gt die Beklagte als Sch344di-ger die Darlegungs- und Beweislast. Die Beweislastumkehr aus 247 6 Abs. 3 VVG f374r die Verschuldens- und Kausalit344tsfrage kommt ihr inso-weit nicht zugute (vgl. Senatsurteil vom 16. November 2005 - IV ZR 120/04 - VersR 2000, 215 unter II 2 c). 40 Als Gesch344digte war die Kl344gerin im 334brigen grunds344tzlich nicht verpflichtet, den Schaden zun344chst aus eigenen Mitteln zu beseitigen oder gar Kredit zur Schadensbehebung aufzunehmen (vgl. BGH, Urteil vom 16. November 2005 aaO; vom 18. Februar 2002 - II ZR 355/00 - NJW 2002, 2553 unter A II 3 b m.w.N.). Eine solche Pflicht kann im Rahmen des 247 254 BGB allenfalls dann und auch nur ausnahmsweise bejaht werden, wenn der Gesch344digte 374ber ausreichende eigene Mittel verf374gt oder sich einen entsprechenden Kredit ohne Schwierigkeiten be-schaffen kann und dabei durch die R374ckzahlung nicht 374ber seine wirt-schaftlichen Verh344ltnisse hinaus belastet wird (vgl. dazu BGH aaO mit Hinweis auf 41 - 18 - M374nchKomm-BGB/Oetker, 4. Aufl. 247 254 Rdn. 97, 99 m.w.N.). Auch f374r die M366glichkeit und Zumutbarkeit einer derartigen Kreditaufnahme ist prim344r der Sch344diger darlegungspflichtig (BGH aaO). Terno Dr. Schlichting Wendt Felsch Dr. Franke Vorinstanzen: LG K366ln, Entscheidung vom 22.01.2004 - 24 O 279/02 - OLG K366ln, Entscheidung vom 30.11.2004 - 9 U 41/04 -
Full & Egal Universal Law Academy