BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 408/00 Verkündet am: 16. Oktober 2001 Holmes, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGB §§ 616, 823 Aa; ZPO § 287 Der Unternehmer, der an den Beschäftigten bei dessen krankheitsbedingter Arbeit s - unfähigkeit aufgrund vertraglicher Vereinbarung das Gehalt weiterbezahlt, darf sich entsprechend dem Rechtsgedanken des § 5 Abs. 1 Satz 2 EFZG für den Nachweis der Arbeitsunfähigkeit auf die ohne zeitliche Lücke vorgelegten Arbeitsunfähigkeit s - bescheinigungen verlassen, wenn nicht tatsächliche Umstände ernsthafte Zweifel an der Glaubhaftigkeit des Inhalts der ärztlichen Zeugnisse begründen. BGH, Urteil vom 16. Oktober 2001 - VI ZR 408/00 - OLG Nürnberg LG Nürnberg-Fürth - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mndliche Verhandlung vom 16. Oktober 2001 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Mller, die Richter Dr. Dressler, Dr. Greiner, Wellner und die Richterin Diederichsen fr Recht erkannt: Auf die Revision der Klgerin zu 2) wird das Urteil des 9. Zivilse- nats des Oberlandesgerichts Nrnberg vom 4. Oktober 2000 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Kl - gerin zu 2) erkannt worden ist. Insoweit wird die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Gegenstand des Revisionsverfahrens ist der Anspruch der Klgerin zu 2) auf Erstattung von Gehaltsfortzahlungen an ihren Geschftsfhrer, den frheren Klger zu 1). Dieser hat am 7. September 1994 einen Verkehrsunfall erlitten, den der Versicherungsnehmer der Beklagten schuldhaft verursacht hatte. Die volle Einstandspflicht der Beklagten ist unstreitig. - 3 - Die Klgerin zu 2) macht geltend, daß sie an den Klger zu 1) aufgrund vertraglicher Vereinbarung Gehaltszahlungen vom 7. September 1994 bis 30. Juni 1995 in Höhe von 89.781,17 DM geleistet habe. Der Klger zu 1) hat vorgetragen, er habe bei dem Unfall eine Distorsion der Halswirbelsule erlitten und sei deshalb mindestens bis 30. Juni 1995 a r - beitsunfhig gewesen. Er msse mit knftigen materiellen und immateriellen Schden wegen einer Gefgestörung im Bereich der Halswirbelsule und des dadurch verursachten Nervenwurzelreizsyndroms, die sich nach dem Unfall entwickelt htten, rechnen. Er hat ein Schmerzensgeld von mindestens 10.000 DM und die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten, fr die knft i - gen materiellen und immateriellen Schden aus dem Unfallereignis einzust e - hen, beantragt. Die Klgerin zu 2) hat ebenfalls Feststellung beantragt und E r - satz ihrer Aufwendungen in Höhe von 89.781,17 DM verlangt. Die Beklagte hat weiterwirkende Dauerschden in Abrede gestellt. Sie hat behauptet, die Beschwerden des Klgers zu 1) seien auf unfallun abhn gi- ge Ursachen zurckzufhren. Die Unfallfolgen seien ausgeheilt. Nachdem die Beklagte im Laufe des Rechtsstreits an den Klger zu 1) ein Schmerzensgeld von 2.000 DM und an die Klgerin zu 2) 8.954,16 DM als Ausgleich fr die an den Klger zu 1) geleistete Gehaltsfortzahlung bezahlt hat, haben die Parteien in der mndlichen Verhandlung vor dem Landgericht den Rechtsstreit insoweit in der Hauptsache bereinstimmend fr erledigt erklrt. Das Landgericht hat dem Klger zu 1) ein weiteres Schmerzensgeld in Höhe von 1.000 DM und der Klgerin zu 2) fr die Gehaltskosten bis zum 20. Oktober 1994 weitere 579,17 DM nebst 4 % Verzugszinsen zugesprochen und die Klage im brigen abgewiesen. Die Berufung der Klger hatte keinen - 4 - Erfolg. Mit der Revision verfolgt die Klgerin zu 2) - knftig: Klgerin - ihren Zahlungsanspruch und den Feststellungsantrag weiter, hinsichtlich dessen sie klargestellt hat, daß von vornherein nur ihre materiellen Zukunftsschden e r - faßt sein sollten. Entscheidungsgrnde: I. Das Berufungsgericht hat nicht fr bewiesen erachtet, daß der Klger zu 1) wegen seiner Verletzungen ber den 20. Oktober 1994 hinaus arbeitsunf - hig gewesen sei. Der behandelnde Arzt Dr. G. habe zwar seine Arbeitsunfhi g - keit bis zum 30. Juni 1995 in einem Attest besttigt. Auch sei bewiesen, daß der Klger zu 1) bei dem Unfall eine Distorsion der Halswirbelsule erlitten h a - be. Der gerichtliche Sachverstndige Prof. Dr. Z. habe aber berzeugend da r - gelegt, daß die geltend gemachten Beeintrchtigungen Folge einer fortg e - schrittenen, unfallunabhngigen, degenerativen Vernderung der Halswirbe l - sule seien. Es knne deshalb von einer Arbeitsunfhigkeit zu 100 % bis zum 20. Oktober 1994, zu 20 % vom 21. Oktober 1994 bis 20. Januar 1995 und nur noch zu 10 % in der Zeit vom 21. Januar 1995 bis 6. September 1995 ausg e - gangen werden. Ein Anspruch auf Lohnfortzahlung habe nur fr den Zeitraum vom 7. September 1994 bis 20. Oktober 1994 (44 Tage) bestanden. Dana ch sei die Erwerbsfhigkeit des Klgers zu 1) nicht mehr erheblich beeintrchtigt gewesen. Zwar habe der behandelnde Arzt Dr. G. eine Gefgestrung im B e - reich der Halswirbelsule mit wiederkehrender Instabilitt beim Klger zu 1) - 5 - diagnostiziert und besttigt, daû der Klger in der Ausbung seines Berufes als Kfz -Meister wegen dieser Unfallfolgen erheblich eingeschrnkt gewesen sei. Der gerichtliche Sachverstndige habe aber in seinem schriftlichen Gutachten diese Diagnose und die Folgerungen daraus berzeugend widerlegt. Die Ve r - nehmung des behandelnden Arztes Dr. G. und ein weiteres Gutachten seien nicht erforderlich gewesen, da die bestehenden diagnostischen Mglichkeiten bei Erstattung des Gutachtens von Prof. Dr. Z. ausgeschpft worden seien. II. Diese Ausfhrungen halten den Angriffen der Revision nicht stand. Zu Recht wendet sich die Revision dagegen, daû das Berufungsgericht bei der Ermittlung der Hhe des Schadensersatzanspruches der Klgerin l e - diglich fr die Zeit vom 7. September 1994 bis 20. Okto ber 1994 von der A r - beitsunfhigkeit des Klgers zu 1) infolge des Verkehrsunfalles ausgegangen ist, weil nach dem schriftlichen Gutachten des gerichtlichen Sachverstndigen die Arbeitsfhigkeit des Klgers zu 1) nur bis zu diesem Zeitpunkt zu 100 %, in der Folgezeit dann lediglich zu 20 % bzw. zu 10 % vermindert gewesen sei. Zwar hat das Berufungsgericht - im Ansatz zutreffend - das Beweismaû des § 287 Abs. 1 ZPO zugrunde gelegt, soweit es um den Umfang des verle t - zungsbedingten Schadens geht. Danach ist der Richter bei der Feststellung des Umfangs des Schadens freier gestellt. Im Unterschied zu den strengen Anforderungen des § 286 Abs. 1 ZPO, die fr den Beweis der haftungsbegr n - denden Kausalitt eingreifen, reicht bei der Entscheidung ber die Hhe des - 6 - Schadens fr die richterliche Überzeugungsbildung eine erhebliche Wah r - scheinlichkeit aus, vorausgesetzt, daû das Wahrscheinlichkeitsurteil auf ges i - cherter Grundlage beruht. Die Vorschrift des § 287 Abs. 1 Satz 2 ZPO stellt darber hinaus die Beweiserhebung in das pflichtgemûe Ermessen des G e - richts. Dies bedeutet, daû das Gericht im Rahmen des § 287 ZPO an B e - weisantrge nicht gebunden ist (vgl. Senatsurteil vom 9. Oktober 1990 - VI ZR 291/89 - NJW 1991, 1412, 1413). Das Berufungsgericht ist aber der Verpflichtung des Tatrichters nicht g e - recht geworden, im Rahmen der Schadensermittlung nach § 287 ZPO den g e - samten Parteivortrag zu wrdigen und alle fr die Beurteilung maûgeblichen Umstnde zu bercksichtigen (Senatsurteil vom 11. Mai 1993 - VI ZR 207/92 - VersR 1993, 969, 970). Es durfte nicht auûer Acht lassen, daû die Klgerin geltend gemacht hat, die Gehaltsfortzahlungen aufgrund der vom Klger zu 1) vorgelegten rztlichen Arbeitsunfhigkeitsbescheinigungen geleistet zu haben, wobei die Revisionserwiderung allerdings mit ihrer Gegenrge die Zahlung in Frage stellt. Hierzu hat die Klgerin vorgetragen, daû sie aufgrund vertragl i - cher Vereinbarung mit dem Klger zu 1) diesem gegenber zur Gehaltsfor t - zahlung verpflichtet gewesen sei, wobei sich dies unter den Umstnden des Streitfalles dahin versteht, daû im Fall der Zahlung eine konkludente Abtretung der entsprechenden Schadensersatzforderung des Klgers zu 1) an sie erfolgt sei (vgl. Senatsurteil BGHZ 107, 325, 329). Ob eine solche Abtretung vorliegt, wre vom Tatrichter zu prfen gewesen. Sollte eine solche festgestellt werden knnen, wird das Berufungsgericht zu beachten haben, daû sich die Klgerin nicht ohne weiteres ber die A r - beitsunfhigkeitsbescheinigungen hinwegsetzen konnte, die ihr vom Klger zu 1) bis 30. Juni 1995 vorgelegt worden sind. Der Arbeitnehmer, der die Entgel t - - 7 - fortzahlung begehrt, fhrt nmlich den Beweis, daû er arbeitsunfhig ist, g e - mû § 5 Abs. 1 Satz 2 EFZG in der Regel durch Vorlage einer rztlichen A r - beitsunfhigkeitsbescheinigung (vgl. BAG, Urteil vom 1. Oktober 1997 - 5 AZR 726/96 - AP Entgeltfortzahlungsgesetz § 5 Nr. 5 = NJW 1998, 2762 ff.; Soe r - gel/Kraft BGB 12. Aufl. § 616 Rdn. 61). Auch wenn es vorliegend um die We i - terzahlung des Gehalts aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung geht, durfte sich die Klgerin entsprechend dem Rechtsgedanken des § 5 Abs. 1 Satz 2 EFZG fr den Nachweis der Arbeitsunfhigkeit auf die ohne zeitliche Lcke vorgelegten Arbeitsunfhigkeitsbescheinigungen verlassen, wenn nicht ta t - schliche Umstnde Anlaû zu ernsthaften Zweifeln an der Glaubhaftigkeit des Inhalts der rztlichen Zeugnisse gaben. Vertraut nmlich der Arbeitnehmer in einer solchen Situation berechtigterweise auf die ihm bescheinigte Arbeitsu n - fhigkeit und arbeitet deshalb nicht, so entsteht ihm hierdurch ein ersatzfhiger Schaden in Hhe des entgangenen Gehalts, der als normativer Schaden durch die Gehaltsfortzahlung des Arbeitgebers nicht entfllt. Infolgedessen kann der auf Ersatz dieses Schadens gerichtete Anspruch an den Arbeitgeber abgetr e - ten werden. - 8 - III. Bei der erneuten Verhandlung der Sache werden die Parteien Gelege n - heit haben, zu ihren weiteren Einwendungen gegen die bisherigen Überlegu n - gen des Berufungsgerichts ergnzend vorzutragen. Dr. Mller Dr. Dressler Dr. Greiner Wellner Die derichsen
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