BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 41/01 Verkündet am: 7. März 2002 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein AGBG § 9 BF, C h (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB) Eine Vertragsstrafenklausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, nach welcher der Auftragnehmer für jeden Arbeitstag der Verspätung eine Vertragsstrafe von 0,5 % zu zahlen hat, übt einen wirtschaftlich nicht mehr vertretbaren Druck auf den Auftragnehmer aus. Sie ist ungeachtet einer Obergrenze unwirksam. BGB §§ 284, 286 (Art. 299 § 5 Satz 1 EGBGB) Zu der Frage, ob der Abschluß eines Vergleichs in einem Parallelprozeß den Z u - rechnungszusammenhang unterbricht, wenn eine nicht wirksam vereinbarte Ve r - tragsstrafe als Verzugsschaden geltend gemacht wird. BGH, Urteil vom 7. März 2002 - VII ZR 41/01 - OLG Naumburg - 2 - LG Dessau - 3 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mndliche Verhandlung vom 7. Mrz 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Haû, Dr. Kuffer und Prof. Dr. Kniffka fr Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 14. Dezember 2000 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben als hinsichtlich eines 63.412,63 DM bersteigenden Betrages zuzglich 5 % Zinsen hieraus zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ve r - handlung und Entscheidung, auch ber die Kosten des Revis i - onsverfahrens, an das Berufungsgericht zurckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Im Revisionsverfahren geht der Streit der Parteien nur noch darum, ob die Beklagte gegen eine zuerkannte Restwerklohnforderung der Klgerin von 135.503,78 DM mit einer Vertragsstrafe in Höhe von 57.212,50 DM aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag und mit einem Schadensersat z - anspruch aus Verzug aus dem Vertrag der Beklagten mit ihrer Auftraggeberin in Höhe von 72.091,15 DM aufrechnen kann. - 4 - Die Klgerin war von der Beklagten mit Montagearbeiten an einem Hei z - kraftwerk in D. zum Vertragspreis von 995.000 DM beauftragt. Die Beklagte ihrerseits war Subunternehmerin der H. M. Bau -AG (nachfolgend: HMB), die als Hauptunternehmerin beauftragt war. Vertrag s - grundlage war jeweils unter anderem die VOB/B. Zwischen der Beklagten und der HMB war in den der Beklagten gestellten Allgemeinen Geschftsbedingu n - gen eine Vertragsstrafe fr die Überschreitung des Endtermins in Hhe von 10.000 DM pro Tag der Fristberschreitung bei einem Vertragspreis von 1,97 Mio. DM vereinbart. Die Parteien untereinander vereinbarten als Fertigstellungstermin "vier Wochen nach Übergabe der Montageplne". Die Arbeiten htten danach am 15. Juli 1994 fertig gestellt sein mssen. Sie wurden erst am 5. Dezember 1994 fertiggestellt aus Grnden, die zwischen den Parteien streitig sind. Zwischen den Parteien war fr die Überschreitung des Fertigstellungstermins in den Al l - gemeinen Geschftsbedingungen der Beklagten eine Vertragsstrafe von 7.000 DM pro Werktag vereinbart. Die Beklagte rechnet wegen der Überschreitung des Fertigstellungste r - mins durch die Klgerin mit einem Anspruch auf Schadensersatz in Hhe von 72.091,15 DM auf. Sie habe in einem Prozeû zwischen ihr und ihrer Auftragg e - berin (HMB) im Wege des Vergleichs einen Abschlag von 60.000 DM auf den Werklohn als Vertragsstrafe wegen der durch die Klgerin veranlaûten Verz - gerung hingenommen. In Hhe dieses Abschlags zuzglich der darauf entfa l - lenden Kosten des Vorprozesses von 12.091,05 DM sei sie zur Aufrechnung berechtigt. - 5 - Aus ihrem eigenen Vertrag mit der Klgerin stehe ihr wegen der be r - schreitung des Fertigstellungstermins ein Vertragsstrafenanspruch in Hhe von 57.212,50 DM zu. Das Berufungsgericht hat der Klgerin Restwerklohn in Hhe von 135.503,78 DM zuerkannt. Die Revision der Beklagten richtet sich dagegen, daû das Berufungsgericht der Beklagten die Aufrechnung hiergegen versagt hat, also in Hhe eines 63.412,63 DM bersteigenden Betrages zu ihrem Nachteil erkannt ist. Entscheidungsgrnde: Die Revision hat Erfolg. Sie fhrt im Umfang der Anfechtung zur Aufh e - bung des Berufungsurteils und zur Zurckverweisung der Sache an das Ber u - fungsgericht. Auf das Schuldverhltnis der Parteien findet das Brgerliche Geset z - buch in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). I. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die Beklagte knne mit einer e t - waigen Vertragsstrafe aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag in Hhe von 57.212,50 DM nicht aufrechnen. Diese Vertragsstrafenklausel sei - 6 - ebenso wie die Vertragsstrafenvereinbarung zwischen der Beklagten und der HMB verschuldensunabhngig angelegt, da sie ohne weiteren Hinweis auf § 11 VOB/B vereinbart sei. Sie sei trotz der ergnzenden Geltung der VOB/B u n - wirksam. Die Beklagte knne auch die in ihrem Vergleich gegenber der HMB b e - rcksichtigte Vertragsstrafe wegen verzgerter Bauwerkserstellung nicht an die Klgerin als Verzugsschaden nach §§ 284, 286 BGB weiterreichen. Da die Vertragsstrafenklausel unwirksam sei, fehle es an einem zurechenbaren e r - satzfhigen, konkreten Vermgensschaden. Diese Vertragsstrafe sei daher der Klgerin als Schaden ebensowenig zurechenbar wie die auf sie angefallenen anteiligen Prozeûkosten in Hhe von 12.091,05 DM. II. Dies hlt der rechtlichen Nachprfung nur teilweise stand. Ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, daû das Berufungsg e - richt der Beklagten die Aufrechnung mit der Vertragsstrafe aus ihrem Vertrag mit der Klgerin in Hhe von 57.212,50 DM versagt (1.). Zu Recht beanstandet sie indes, daû auch die Aufrechnung mit einem Anspruch auf Ersatz des Ve r - zugsschadens in Hhe von 72.091,15 DM abgelehnt wird (2.). 1. Im Ergebnis zutreffend lehnt das Berufungsgericht die Aufrechnung der Beklagten mit der Vertragsstrafe ab, die mit der Klgerin vereinbart worden ist. - 7 - a) Verfehlt ist die Ansicht des Berufungsgerichts, die Vertragsstrafe n - klausel in den von der Beklagten gestellten Allgemeinen Geschftsbedingu n - gen sei deswegen unwirksam, weil sie verschuldensunabhngig ausgestaltet sei. Die Parteien haben mit Einbeziehung der VOB/B eine verschuldensabh n - gige Vertragsstrafe vereinbart. Ergibt sich aus dem Vertrag nichts Gegenteil i - ges, ergnzt die Regelung des § 11 Nr. 2 VOB/B nach ihrem Sinn und Zw eck die im Vertrag an anderer Stelle getroffene Vereinbarung. Es ist nicht erforde r - lich, daû § 11 Nr. 2 VOB/B in der die Vertragsstrafe selbst regelnden Vertrag s - klausel aufgefhrt wird, sondern es gengt, daû die VOB/B in den Vertrag ei n - bezogen wird. Die Vertragsstrafe wird gemû § 11 Nr. 2 VOB/B nur fllig, wenn der Auftragnehmer in Verzug kommt. Sie ist damit verschuldensabhngig (BGH, Urteil vom 13. Dezember 2001 - VII ZR 432/00; zur Verffentlichung in BGHZ bestimmt). Nach diesen Grundstzen ist es ohne Belang, daû § 6 des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages nicht auf § 11 VOB/B Bezug nimmt. Es reicht, daû die Parteien die ergnzende Geltung der VOB/B vereinbart haben. b) Die Vertragsstrafenklausel ist jedoch deswegen unwirksam, weil die Hhe des Tagessatzes die Klgerin unangemessen benachteiligt, § 9 Abs. 1 AGBG. Eine Vertragsstrafenklausel in Allgemeinen Geschftsbedingungen, nach welcher der Auftragnehmer fr jeden Arbeitstag der Versptung eine Ve r - tragsstrafe von 0,5 % zu zahlen hat, ist u ngeachtet einer Obergrenze unang e - messen im Sinne des § 9 Abs. 1 AGBG (BGH, Urteil vom 20. Januar 2000 - VII ZR 46/98, BauR 2000, 1049, 1050 = ZfBR 2000, 331 = NJW 2000, 2106). Der Tagessatz von 0,5 % der Auftragssumme bt einen wirtschaftlich nicht mehr vertretbaren Druck auf den Auftragnehmer aus. Allein die Verwirkung dieses Vertragsstrafensatzes an wenigen Tagen schpft in unangemessener - 8 - Hhe einen erheblichen Teil des typischerweise zu erwartenden Gewinns ab (BGH, Urteil vom 17. Januar 2002 - VII ZR 198 /00, zur Verffentlichung b e - stimmt). Der hier vereinbarte Tagesatz von 7.000 DM pro Werktag bei einem Vertragspreis von 995.000 DM entspricht einem Tagessatz von 0,70 %. Er ist demnach deutlich berhht und daher unwirksam. 2. Mit Recht beanstandet die Revision, daû das Berufungsgericht der Beklagten auch die Aufrechnung mit einem Ersatzanspruch gemû §§ 284, 286 BGB versagt. Das Berufungsgericht geht im Ergebnis, nicht aber in der Begrndung zutreffend davon aus, daû die zwischen der Beklagten und der HMB verei n - barte Vertragsstrafe unwirksam ist (a). Von Rechtsirrtum beeinfluût ist die Ansicht des Berufungsgerichts, ein zurechenbarer Verzgerungsschaden liege deswegen nicht vor, weil bei Ve r - gleichsabschluû der Vertragsstrafenanspruch dem Grunde nach nicht besta n - den habe (b). a) Die zwischen der Beklagten und der HMB vereinbarte Vertragsstrafe ist nicht deswegen unwirksam, weil sie verschuldensunabhngig gestaltet ist. Das Berufungsgericht nimmt auch hier rechtsfehlerhaft an, daû eine verschu l - densunabhngige Vertragsstrafe vereinbart ist. In den von der HMB der B e - klagten gestellten Allgemeinen Geschftsbedingungen wird ergnzend auf die VOB/B Bezug genommen. Die Vertragsstrafe ist aus den vorstehend aufg e - fhrten Grnden auch in diesem Vertragsverhltnis verschuldensabhngig g e - staltet, auch wenn dies in Ziffer 10 des Verhandlungsprotokolls vom 7. Mrz 1994 nicht zum Ausdruck gebracht wird. - 9 - Die Vertragsstrafenklausel ist jedoch unwirksam, weil der vereinbarte Tagessatz die Beklagte unangemessen benachteiligt, § 9 Abs. 1 AGBG. Nach den oben ausgefhrten Grundstzen ist der in den Allgemeinen Geschftsbedingungen der HMB vereinbarte Tagessatz von 10.000 DM pro Tag fr die nicht fristgerechte Fertigstellung bei einem Vertragspreis von 1,95 Mio. DM unwirksam, weil die unangemessene Grenze von 0,5 % der Au f - tragssumme berschritten ist. b) Die Revision weist indes zu Recht darauf hin, daû ein von der Klg e - rin zu ersetzender Verzugsschaden auch vorliegen kann, obwohl die Vertrag s - strafe zwischen der Beklagten und der HMB nicht wirksam vereinbart worden, jedoch bei dem Vergleich zu Lasten der Beklagten bercksichtigt worden ist. aa) Fr die revisionsrechtliche Beurteilung ist von der Unterstellung des Berufungsgerichts auszugehen, daû die Klgerin sich mit der Fertigstellung der Vertragsleistung in Verzug befand. bb) Durch die nicht fristgerechte Fertigstellung der Klgerin befand sich die Beklagte nach ihrer Behauptung im Verzug mit ihrer Vertragsleistung g e - genber der HMB. Die Geltendmachung der Vertragsstrafe durch die HMB b e - ruhte demnach auf der Bauverzgerung durch die Klgerin. cc) Da die Vertragsstrafenklausel unwirksam ist und von der Beklagten demnach nicht geschuldet ist, ist nicht zu beanstanden, daû das Berufungsg e - richt eine Unterbrechung des Zurechnungszusammenhangs in Erwgung zieht; denn der erforderliche haftungsrechtliche Zusammenhang kann fehlen, wenn der Geschdigte selbst in vllig ungewhnlicher oder unsachgemûer Weise in den schadenstrchtigen Geschehensablauf eingreift und eine weitere Ursache setzt, die den Schaden endgltig herbeifhrt. Voraussetzung der Haftung des - 10 - Schdigers ist dann, daû fr die Zweithandlung des Geschdigten ein rechtfe r - tigender Anlaû bestand oder, daû diese durch das haftungsbegrndende E r - eignis herausgefordert wurde und eine nicht ungewhnliche Reaktion auf di e - ses Ereignis darstellt. Ob der Abschluû eines Vergleichs, der den Schaden erst herbeifhrt, den rechtlichen Zusammenhang unterbricht, hngt von den U m - stnden des Einzelfalls ab. Es sind die Erfolgsaussichten des Geschdigten im Falle einer gerichtlichen Entscheidung und sein Interesse an einer raschen Streitbeendigung zu bercksichtigen (BGH, Urteile vom 19. Mai 1988 - III ZR 32/87, NJW 1989, 99, vom 7. Januar 1993 - IX ZR 199/91, NJW 1993, 1587). Das Berufungsgericht beurteilt die Unterbrechung des Haftungszusa m - menhangs allein nach der angenommenen Unwirksamkeit der Vertragsstrafe und lût weitere wesentliche Umstnde auûer Acht. Die Beklagte hat vorgetr a - gen, sie habe sich auf den Vergleichsschluû eingelassen, weil das Gericht zum Ausdruck gebracht habe, die Vertragsstrafenregelung knne als rechtsbest n - dig angesehen werden. Die Revision weist weiter darauf hin, smtliche Zeugen htten diese Behauptung besttigt. Der Vorsitzende habe im Vorprozeû erklrt, an der Vertragsstrafe knne "etwas dran" sein. Auf dieser Grundlage kann der Zurechnungszusammenhang nicht verneint werden. - 11 - III. Da das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang keine Feststellu n - gen getroffen hat, kann der Senat nicht selbst entscheiden. Das Urteil ist au f - zuheben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zur weiteren Verhandlung und Entscheidung zurckzuverweisen. Ullmann Thode Haû Kuffer Kniffka
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