BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 41/05 Verk374ndet am: 26. Oktober 2005 Kirchge337ner, Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 558, 558 a, 558 b Der Anspruch des Vermieters auf Zustimmung zu einer Erh366hung der Bruttokaltmie-te, den er mit einem Mietspiegel begr374ndet, der Nettomieten ausweist, ist anhand der zuletzt auf die Wohnung entfallenden Betriebskosten zu beurteilen. BGH, Urteil vom 26. Oktober 2005 - VIII ZR 41/05 - KG Berlin AG Tempelhof-Kreuzberg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren mit Schriftsatzfrist bis zum 28. September 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter Dr. Leimert, Wiechers und Dr. Frellesen sowie die Richterin Hermanns f374r Recht erkannt: Die Revision der Kl344ger gegen das Urteil des 8. Zivilsenats des Kammergerichts vom 20. Januar 2005 wird zur374ckgewiesen. Die Kl344ger haben die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344ger sind Vermieter, die Beklagten sind Mieter einer Wohnung in Berlin. 247 4 Ziff. 3 des Formularmietvertrags vom 27. Oktober 1986 enth344lt fol-gende Regelung: 1 "a) Die in Ziffer 1. a oder 1. b vereinbarte Miete enth344lt s344mtliche Betriebskosten im Sinne des 247 27 der II. Berechnungsverord-nung zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses, soweit diese Betriebskosten nicht gem344337 der nachfolgenden Vereinbarung (Ziffer 3. b) gesondert vom Mieter zu tragen sind. Soweit Be-triebskosten im Sinne des 247 27 der II. Berechnungsverordnung in der unter Ziffer 1. a oder 1. b vereinbarten Miete enthalten sind, sind s344mtliche Betriebskostenerh366hungen seit Vertrags-abschluss vom Mieter zu tragen. Neu eingef374hrte Betriebskos-ten sind vom Zeitpunkt der Entstehung an vom Mieter anteilig zu tragen." - 3 - Nach 247 4 Ziff. 3 b des Mietvertrags haben die Beklagten die Heizungs- und Warmwasserkosten gesondert zu tragen. 2 3 Seit dem 1. Mai 2000 betrug die Miete f374r die Wohnung der Beklagten, die eine Wohnfl344che von 200,01 m 2 hat, 766,20 200 (3,83 200/m 2 ) zuz374glich Kabel-fernsehgeb374hr. Mit Schreiben vom 18. Februar 2003 verlangten die Kl344ger von den Beklagten, einer Erh366hung der Bruttokaltmiete um 153,24 200 (20 %) auf 919,44 200 (4,60 200/m 2 ) mit Wirkung zum 1. Mai 2003 zuzustimmen. Zur Begr374n-dung nahmen sie auf den Berliner Mietspiegel in seiner damals bekannt ge-machten Fassung 2000 Bezug, der in einer Mietspiegelwertetabelle Netto-Kaltmieten als orts374bliche Vergleichsmieten in Euro je Quadratmeter Wohnfl344-che pro Monat ausweist, und ordneten die Wohnung in das Feld "J 2" ein. In diesem Feld enth344lt die Mietspiegelwertetabelle einen Mietwert von 3,80 200/m 2 sowie eine Spanne von 2,79 bis 4,71 200. In einer Anlage zum Mieterh366hungsver-langen bezifferten die Kl344ger den "Mietspiegelwert brutto" auf 5,09 200/m 2 (Miet-spiegelwert 3,80 200/m 2 zuz374glich eines in der bisher gezahlten Miete enthaltenen Betriebskostenanteils von 1,29 200/m 2 ). Die Beklagten stimmten dem Mieterh366hungsverlangen nicht zu. Der Ber-liner Mietspiegel 2003 weist im Feld "J 2" nunmehr einen Mietwert von 3,67 200/m 2 und eine Spanne von 2,60 bis 4,96 200 aus. 4 Mit ihrer Klage haben die Kl344ger von den Beklagten verlangt, einer Erh366-hung der Bruttokaltmiete von 766,20 200 auf 919,44 200 ab dem 1. Mai 2003 zuzu-stimmen. Die Beklagten haben unter anderem die H366he des in dem Zustim-mungsverlangen veranschlagten Betriebskostenanteils von 1,29 200/m 2 bestritten. Die Kl344ger haben diesen unter Vorlage einer Betriebskostenaufstellung f374r das Jahr 1997 erl344utert. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das gem344337 247 119 Abs. 1 Nr. 1 b GVG zust344ndige Kammergericht hat die Berufung der Kl344- 5 - 4 - ger zur374ckgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kl344ger ihr Zustimmungsbegehren weiter. Entscheidungsgr374nde: I. 6 Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung unter anderem in GE 2005, 180 ver366ffentlicht ist, hat ausgef374hrt: Die Kl344ger h344tten gegen die Beklagten keinen Anspruch auf die begehrte Zustimmung zur Erh366hung des Mietzinses gem344337 247247 558, 558 a, 558 b BGB. Das Mieterh366hungsverlangen der Kl344ger sei nicht deshalb unwirksam, weil ihm Betriebskosten aus dem Jahre 1997 zugrunde l344gen. Die Begr374ndung des Zu-stimmungsverlangens gen374ge den gesetzlichen Anforderungen. Ob die darin enthaltenen Angaben inhaltlich zutr344fen, sei eine Frage der Begr374ndetheit des Erh366hungsanspruchs. Die Klage sei jedoch unbegr374ndet, weil die in Ansatz ge-brachten Betriebskosten des Jahres 1997 zur Herstellung des Vergleichsma337-stabes zwischen der vertraglich vereinbarten Bruttokaltmiete und der nunmehr im anzuwendenden Berliner Mietspiegel 2003 enthaltenen Nettokaltmiete nicht geeignet seien. Hierzu seien der orts374blichen Nettokaltmiete die Betriebskosten hinzuzurechnen, die der Vermieter zum Zeitpunkt der Abgabe des Mieterh366-hungsverlangens zu tragen habe. Es seien die konkreten und nicht pauschale Betriebskostenwerte aus dem Mietspiegel anzusetzen, weil die unterschiedli-chen Mietstrukturen nur vergleichbar seien, wenn entweder die konkreten Be-triebskosten ermittelt und von der vertraglichen Bruttomiete in Abzug gebracht w374rden, sodass sich Nettomiete und Nettomiete gegen374berst374nden, oder aber 7 - 5 - die konkreten Betriebskosten der orts374blichen Nettomiete zugeschlagen w374r-den, sodass sich Bruttomiete und Bruttomiete gegen374berst374nden. II. 8 Die Revision der Kl344ger ist nicht begr374ndet. Die Ausf374hrungen des Beru-fungsgerichts halten der rechtlichen Nachpr374fung im Ergebnis stand, sodass die Revision zur374ckzuweisen ist. 1. Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass der Anspruch des Vermieters auf Zustimmung zu einer Erh366hung der Bruttokaltmiete, den er - wie hier die Kl344ger - mit einem Mietspiegel begr374ndet, der Nettomieten aus-weist, anhand der zuletzt auf die Wohnung entfallenden Betriebskosten zu be-urteilen ist. 9 a) Zu Recht geht das Berufungsgericht zun344chst davon aus, dass das Mieterh366hungsverlangen der Kl344ger vom 18. Februar 2003 - auf das die 247247 558 ff. BGB anzuwenden sind, weil es nach dem 1. September 2001 zugegangen ist (vgl. Art. 229 247 3 Abs. 1 Nr. 2 EGBGB) - in Verbindung mit der w344hrend des Rechtsstreits vorgelegten Betriebskostenaufstellung f374r das Jahr 1997 eine den formellen Anforderungen gen374gende Begr374ndung enth344lt. Gem344337 247 558 a Abs. 1 BGB ist das Erh366hungsverlangen dem Mieter in Textform zu erkl344ren und zu begr374nden. Die Begr374ndung soll dem Mieter die M366glichkeit geben, die sachliche Berechtigung des Erh366hungsverlangens zu 374berpr374fen und auf diese Weise 374berfl374ssige Prozesse zu vermeiden (Senat, Urteil vom 25. Februar 2004 - VIII ZR 116/03, NJW-RR 2004, 947, unter II 1; Urteil vom 12. November 2003 - VIII ZR 52/03, NJW 2004, 1379, unter II 2 b, jew. m.w.Nachw., zu 247 2 Abs. 2 MHG). 10 - 6 - Dieser Anforderung wird das Zustimmungsverlangen, das die Kl344ger durch die genannte Betriebskostenaufstellung n344her begr374ndet haben (247 558 b Abs. 3 Satz 1, 2. Alt. BGB), gerecht. Aus dieser Aufstellung ist nachvollziehbar, wie sich der von den Kl344gern zugrunde gelegte Anteil der Betriebskosten in H366-he von 1,29 200/m 2 an der vereinbarten Bruttokaltmiete zusammensetzt. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgef374hrt hat, betrifft die Frage, ob die Aufstellung der H366he nach zutreffend war, nicht die formelle Ordnungsm344337igkeit des Erh366-hungsverlangens, sondern allein dessen materielle Berechtigung (vgl. Senats-urteil vom 12. November 2003, aaO; M374nchKommBGB/Artz, 4. Aufl., 247 558 a Rdnr. 14 f. m.w.Nachw.; vgl. auch BVerfGE 53, 352, 361 f.; BT-Drucks. 14/4553 S. 54 zu 247 558 a BGB). Die Beklagten waren aufgrund der vorgelegten Be-triebskostenaufstellung f374r 1997 in der Lage, vom Vermieter eine Erl344uterung zur H366he des zuletzt in der Miete enthaltenen Betriebskostenanteils zu verlan-gen (vgl. Senatsurteil vom 17. November 2004 - VIII ZR 115/04, NJW 2005, 219, unter II 1 b, zu den Anforderungen an eine formell ordnungsgem344337e Be-triebskostenabrechnung). 11 b) Die von den Kl344gern vorgelegte Betriebskostenaufstellung aus dem Jahre 1997 ist jedoch in materiell-rechtlicher Hinsicht nicht zum Nachweis der H366he des von den Beklagten bestrittenen Betriebskostenanteils von 1,29 200/m 2 an der vereinbarten Bruttokaltmiete geeignet. 12 aa) Begr374ndet der Vermieter sein Verlangen nach Zustimmung zu einer Erh366hung der vereinbarten Bruttokaltmiete bis zur orts374blichen Vergleichsmiete mit einem Mietspiegel (247 558 a Abs. 2 Nr. 1 BGB), der lediglich Nettokaltmieten ausweist, bedarf es einer Umrechnung, um die Vergleichbarkeit der unter-schiedlichen Mietstrukturen - Bruttomiete einerseits, Nettomiete andererseits - zu gew344hrleisten (vgl. nur M374nchKommBGB/Artz, aaO, 247 558 Rdnr. 9 und 247 558 a Rdnr. 20; Schmidt-Futterer/B366rstinghaus, Mietrecht, 8. Aufl., 247 558 a 13 - 7 - Rdnr. 57; Staudinger/Emmerich, BGB (2003), 247 558 Rdnr. 13 f.). Nach der herr-schenden Auffassung, der sich das Berufungsgericht angeschlossen hat, kann die Vergleichbarkeit dadurch hergestellt werden, dass ein Zuschlag in H366he der derzeit auf die Wohnung entfallenden Betriebskosten zu der im Mietspiegel ausgewiesenen orts374blichen Nettokaltmiete hinzugerechnet wird, sofern sie den Rahmen des 334blichen nicht 374berschreiten (OLG Stuttgart, NJW 1983, 2329, 2330; OLG Hamm, NJW-RR 1993, 398; Artz, aaO, 247 558 a Rdnr. 20; Pa-landt/Weidenkaff, BGB, 64. Aufl., 247 558 a Rdnr. 8; Bamberger/Roth/Ehlert, BGB, 247 558 a Rdnr. 15; B366rstinghaus, aaO, Rdnr. 57 ff. m.w.Nachw.; Hanne-mann, NZM 1998, 612, 613). Umgekehrt kann der Betriebskostenanteil aus der vereinbarten Bruttomiete herausgerechnet werden, um den in der Vertragsmie-te enthaltenen Nettomietanteil dem (Netto-)Mietspiegelwert gegen374berzustellen (B366rstinghaus, aaO, Rdnr. 57; Hannemann, aaO). Nach anderer Ansicht ist der aufgrund der letzten Vereinbarung oder Erh366hung in der Miete enthaltene Be-triebskostenanteil ma337geblich (Beuermann, NZM 1998, 598 ff.). Nach einer wei-teren Meinung soll zu der Nettomiete des Mietspiegels ein durchschnittlicher (pauschaler) Betriebskostenanteil hinzugerechnet werden, sofern solche Werte - wie in Berlin - bekannt gemacht werden (LG Berlin, NJW-RR 1999, 1169; NJW-RR 1999, 1608; AG Charlottenburg, GE 2005, 743 und 807); die im Berli-ner Mietspiegel ver366ffentlichte monatliche Betriebskostenpauschale betr344gt f374r das von den Kl344gern bezeichnete Mietspiegelfeld unstreitig 1,17 200/m 2 . bb) Das Berufungsgericht ist den beiden zuletzt genannten Auffassun-gen, die die Revision sich zu Eigen macht, zu Recht nicht gefolgt. 14 (1) Der Vermieter hat gem344337 247 558 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf Zu-stimmung zur Erh366hung der Miete bis zu der im Zeitpunkt des Zugangs des Zu-stimmungsverlangens orts374blichen Vergleichsmiete (BayObLG, NJW-RR 1993, 202 m.w.Nachw.; Palandt/Weidenkaff, aaO, 247 558 Rdnr. 18; Schmidt- 15 - 8 - Futterer/B366rstinghaus, aaO, 247 558 Rdnr. 52; Schultz in Bub/Treier, Handbuch der Gesch344fts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., III A Rdnr. 494). Daraus folgt, dass es der Angabe des zu diesem Zeitpunkt feststellbaren Betriebskostenan-teils an der vereinbarten Bruttomiete bedarf, um die im Zeitpunkt des Erh366-hungsverlangens ma337gebliche Vergleichsmiete entweder durch Zuschlag des Betriebskostenanteils auf den orts374blichen Nettomietspiegelwert oder durch dessen Abzug von der vertraglichen Bruttomiete bestimmen zu k366nnen. Entgegen der Auffassung der Revision k366nnen fr374here Betriebskostenan-teile - wie hier nach dem Stand 1997 - nicht bereits deswegen herangezogen werden, weil dies den Mieter als Schuldner des Erh366hungsverlangens notwen-dig beg374nstigen w374rde. Dies w344re nur dann der Fall, wenn die Betriebskosten st344ndig steigen w374rden. Die Revision ber374cksichtigt jedoch nicht, dass die Be-triebskosten - zumindest zeitweilig - durchaus sinken k366nnen, etwa indem der Vermieter Vertr344ge mit preiswerteren Dienstleistungs- oder Versorgungsunter-nehmen abschlie337t oder bestimmte Kosten nicht mehr anfallen. Dies trifft auch f374r die Wohnung der Beklagten jedenfalls f374r den Zeitraum von 1997 bis 1999 zu, weil sich die Betriebskosten ausweislich der von den Kl344gern im zweiten Rechtszug vorgelegten Aufstellung im Jahr 1999 - wenn auch nur geringf374gig - verringert haben. Eine Mieterh366hung w344re dann, bezogen auf die Differenz zu dem fr374heren, h366heren Betriebskostenanteil, nur um einen entsprechend gerin-geren Betrag zul344ssig. 16 Der Revision ist auch nicht darin zu folgen, dass durch die Ber374cksichti-gung des zuletzt feststellbaren Betriebskostenanteils eine "schleichende" Be-triebskostenerh366hung ohne Einhaltung der formellen Vorgaben des 247 560 BGB erreicht wird (vgl. auch Beuermann, NZM 1998, 598, 599 zu 247 4 MHG). F374r den hier einschl344gigen Anspruch des Vermieters auf Zustimmung zu einer Erh366-hung der Bruttokaltmiete bis zur orts374blichen Vergleichsmiete gem344337 247 558 17 - 9 - Abs. 1 BGB ist es ohne Bedeutung, ob die Voraussetzungen des Zustim-mungsanspruchs infolge einer Steigerung der orts374blichen Nettovergleichsmie-ten oder wegen gestiegener Betriebskosten und einer damit verbundenen Ver-ringerung des Nettomietanteils eingetreten sind (vgl. Schmidt-Futterer/ B366rstinghaus, aaO, Rdnr. 59). 18 (2) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass zur Herstel-lung der Vergleichbarkeit zwischen der vertraglichen Bruttokaltmiete und den Nettovergleichsmieten des Mietspiegels auch nicht auf die Durchschnittswerte des Berliner Mietspiegels f374r Betriebskosten abzustellen ist. Dies k366nnte im Einzelfall zu Ergebnissen f374hren, die dem Zweck des 247 558 Abs. 1 BGB zuwi-derlaufen, dem Vermieter einen Anspruch auf Erh366hung der Miete bis zur orts-374blichen Vergleichsmiete - jedoch nicht dar374ber hinaus - zu gew344hren. Denn die auf eine Wohnung tats344chlich entfallenden Betriebskosten entsprechen nicht in jedem Falle den Durchschnittswerten des Mietspiegels. So liegt es nach dem Vortrag der Kl344ger auch im vorliegenden Mietverh344ltnis, weil die konkreten Betriebskosten danach 1,29 200/m 2 betragen, w344hrend der Pauschalwert des Ber-liner Mietspiegels 1,17 200/m 2 betr344gt. 334bersteigen die auf die Wohnung entfal-lenden, dem Wirtschaftlichkeitsgebot entsprechenden Betriebskosten den sta-tistischen Durchschnittswert, so k366nnte der Vermieter gegebenenfalls keine Er-h366hung des in der Vertragsmiete enthaltenen Nettomietanteils auf die orts374bli-che Nettovergleichsmiete erreichen, weil die aus der orts374blichen Nettomiete und dem pauschalen Betriebskostenanteil des Mietspiegels gebildete fiktive Bruttomiete niedriger w344re als die Summe der orts374blichen Nettomiete und der tats344chlich auf die Wohnung entfallenden Betriebskosten. Hierdurch w374rde der Vermieter, f374r den die Betriebskosten lediglich einen "durchlaufenden Posten" darstellen, schlechter gestellt als ein Vermieter in einem Mietverh344ltnis, in dem eine Nettokaltmiete mit Betriebskostenvorauszahlungen vereinbart ist. Umge-kehrt k366nnte ein Vermieter, wenn die tats344chlich anfallenden Betriebskosten - 10 - unter dem Durchschnittswert liegen, zu Lasten des Mieters einen die orts374bli-che Nettomiete 374bersteigenden Nettomietanteil erzielen, weil die fiktive Brutto-vergleichsmiete aus der Summe der orts374blichen Nettomiete und der (h366heren) durchschnittlichen Betriebskosten gebildet w374rde. 19 Entgegen der Auffassung der Revision (unter Berufung auf KG, NJW-RR 1998, 152; Staudinger/Emmerich, aaO, Rdnr. 14) ist die Berechnung der Ver-gleichsmiete anhand von Durchschnittswerten f374r Betriebskosten im vorliegen-den Fall auch nicht als gleichwertige Berechnungsmethode neben einer Be-rechnung anhand der konkreten Betriebskosten zul344ssig. Dies w374rde dem Ver-mieter die M366glichkeit er366ffnen, die ihm g374nstigere Berechnungsmethode zu Lasten des Mieters zu w344hlen. Eine solche Wahlm366glichkeit ist dagegen aus-geschlossen, wenn zur Herstellung des Vergleichsma337stabs entweder die auf die Wohnung entfallenden Betriebskosten aus der Bruttovertragsmiete heraus-gerechnet oder sie zur Nettovergleichsmiete hinzugerechnet werden. Dies steht im Einklang mit dem Berliner Mietspiegel. Dieser enth344lt nach den von der Revision unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts f374r den Fall einer vereinbarten Bruttokaltmiete den Hinweis, dass der orts374blichen Nettokaltmiete die Betriebskosten hinzugerechnet werden k366nnten, "die auf die fragliche Wohnung entfallen". Diesem Hinweis hat das Berufungsgericht ohne Rechtsversto337 entnommen, dass die im Mietspiegel angegebenen Durch-schnittswerte f374r Betriebskosten nach der Vorstellung der Mietspiegelverfasser nicht zur Ermittlung fiktiver Bruttovergleichsmieten bestimmt sind. 20 2. Die R374ge der Revision, das Berufungsgericht habe unter Versto337 ge-gen 247 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO eine 334berraschungsentscheidung zu Lasten der Kl344ger getroffen, greift im Ergebnis nicht durch. Nach 247 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO darf das Gericht allerdings, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, 21 - 11 - auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar 374bersehen oder f374r uner-heblich gehalten hat, seine Entscheidung nur st374tzen, wenn es darauf hinge-wiesen und Gelegenheit zur 304u337erung dazu gegeben hat. Mit Recht beanstan-det die Revision, aus dem vom Berufungsgericht vor der m374ndlichen Verhand-lung gegebenen Hinweis sei nicht zu schlie337en gewesen, dass das Gericht die Darlegung und den Nachweis der zuletzt gezahlten Betriebskosten f374r erforder-lich gehalten habe, der Hinweis sei im Gegenteil dahingehend zu verstehen gewesen, dass das Gericht lediglich eine Erl344uterung des bereits dargelegten Betriebskostenanteils aus dem Jahre 1997 vermisst habe. Gleichwohl ist die R374ge revisionsrechtlich nicht beachtlich, weil sie nicht ordnungsgem344337 ausge-f374hrt ist und deswegen nicht gepr374ft werden kann, ob das angefochtene Urteil auf dem Versto337 beruht. Nach allgemeiner Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum muss der-jenige, der eine Verletzung des 247 139 ZPO durch das Berufungsgericht r374gt, im Einzelnen angeben, was er auf einen entsprechenden Hinweis vorgebracht h344t-te. Der zun344chst unterbliebene Vortrag muss vollst344ndig nachgeholt und 374ber die R374ge aus 247 139 ZPO schl374ssig gemacht werden (BGH, Urteil vom 8. Oktober 1987 - VII ZR 45/87, WM 1988, 197 unter I, 2; Senat, Urteil vom 9. Dezember 1987 - VIII ZR 374/86, WM 1988, 432 unter III, 1; Musielak/Ball, ZPO, 4. Aufl., 247 551 Rdnr. 11). Dies haben die Kl344ger vers344umt, wie die Revisi-onserwiderung zutreffend r374gt. Die blo337e Behauptung, sie h344tten die entspre-chenden Nachweise auch f374r den geforderten Zeitraum erbringen k366nnen, er-setzt nicht eine konkrete Darlegung, auf welchen Betrag sich die auf die Woh- 22 - 12 - nung zum Zeitpunkt des Mieterh366hungsverlangens im Jahre 2003 entfallenden Betriebskosten beliefen und wie sie sich zusammengesetzt haben. Dr. Deppert Dr. Leimert Wiechers Dr. Frellesen Hermanns Vorinstanzen: AG Tempelhof-Kreuzberg, Entscheidung vom 12.05.2004 - 3 C 253/03 - KG Berlin, Entscheidung vom 20.01.2005 - 8 U 127/04 -
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