BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 41/06 vom 25. Januar 2007 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein _____________________ BGB 247 633; VOB/B 247 13 Nr. 1 Zum Vorliegen eines Mangels, wenn eine automatische Rollladenanlage im Winter wegen Ver-eisung blockiert und anschlie337end die Gurte rei337en k366nnen. BGB 247 478 Abs. 1 a.F; VOB/B 247 13 Nr. 5 Abs. 1 Eine m374ndliche Anzeige reicht zur Erhaltung der M344ngeleinrede trotz Verj344hrung des Gew344hr-leistungsanspruchs auch dann aus, wenn die Parteien die Geltung der VOB/B vereinbart haben. Eine schriftliche R374ge ist dazu nicht notwendig (Best344tigung von BGH, Urteil vom 10. April 1969 - VII ZR 27/67, SF Z 2.13 Bl. 33; Urteil vom 15. Dezember 1969 - VII ZR 148/67, BGHZ 53, 122, 125 ff.). BGH, Beschluss vom 25. Januar 2007 - VII ZR 41/06 - OLG Koblenz LG Koblenz - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. Januar 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter Dr. Wiebel, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und die Richterin Safari Chabestari beschlossen: Der Beschwerde der Beklagten wird stattgegeben. Das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 18. Januar 2006 wird gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Gr374nde: I. Die Kl344gerin verlangt aus abgetretenem Recht der Fa. F. restlichen Werklohn f374r den Einbau von Wohndachfenstern nebst elektrischen Au337enroll-l344den in ein Anwesen der Beklagten. Der Werklohn von 26.919,07 200 ist unstrei-tig. Die Beklagte r374gt eine mangelhafte Ausf374hrung, weil nach ihrer Behauptung im Winter, wenn die Lamellen einfrieren, der Elektromotor gleichwohl weiterl344uft und deshalb die Zugb344nder rei337en. Die Beklagte rechnet mit einem Anspruch auf Kostenvorschuss in H366he von 27.314,59 200 auf. Au337erdem macht sie in der Berufung einen Schadensersatzanspruch wegen unterlassener Aufkl344rung 374ber die eingeschr344nkte Tauglichkeit der Rollladenanlage bei Frost im Wege der Auf-rechnung geltend. 1 - 3 - Das Landgericht hat auf Zahlung des Werklohns erkannt und die Auf-rechnung nicht durchgreifen lassen, weil ein Mangel der Anlage nicht bestehe. Die Berufung ist im Ergebnis ohne Erfolg geblieben. Das Berufungsgericht l344sst offen, ob ein Mangel der Anlage vorliegt. Ein Anspruch auf Vorschuss sei ver-j344hrt. Die Parteien h344tten die VOB/B mit einer f374nfj344hrigen Verj344hrungsfrist ver-einbart. Die Verj344hrung habe mit der Abnahme am 7. November 1994 begon-nen. Die m374ndlichen R374gen und die Nachbesserungsversuche Anfang 1995 und am 24. November 1997 h344tten zu keiner ausreichenden Verl344ngerung der Verj344hrungsfrist gef374hrt. Nur eine schriftliche R374ge erhalte gem344337 247 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 1 VOB/B den Nacherf374llungsanspruch 374ber die Vollendung der Ver-j344hrung nach 247 13 Nr. 4 VOB/B hinaus. Mit den Nachbesserungen habe die zweij344hrige Frist neu zu laufen begonnen. Die Verj344hrungsfrist sei am 24. November 1999 abgelaufen. Eine schriftliche R374ge sei erst am 15. Dezember 1999 erfolgt. Die Klage sei erst Ende Dezember 1999 erhoben worden. 2 Die Beklagte habe einen Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Beratung nicht schl374ssig dargelegt. Zwar d374rfte davon auszugehen sein, dass die Fa. F. dar374ber h344tte aufkl344ren m374ssen, dass die Rollladenanlage aufgrund ihrer Konstruktionsweise bei bestimmten Wetterlagen au337er Betrieb zu nehmen ist, um Sch344den zu verhindern. Der Hinweis sei nicht erteilt worden. Die Beklag-te habe indessen nicht schl374ssig dargetan, dass ihr infolge des unterlassenen Hinweises ein der H366he nach bestimmbarer Schaden entstanden sei. 3 Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen. 4 II. - 4 - Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision hat Erfolg. Das Berufungsurteil beruht auf einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Geh366r, Art. 103 Abs. 1 GG. Es ist deshalb aufzuheben und die Sa-che an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen, 247 544 Abs. 7 ZPO. 5 6 Auf das Schuldverh344ltnis finden die bis zum 31. Dezember 2001 gelten-den Gesetze Anwendung (Art. 229 247 5 Satz 1 EGBGB). 1. Das Berufungsgericht f374hrt aus, ein aufrechenbarer Schadensersatz-anspruch der Beklagten sei unter dem Gesichtspunkt einer culpa in contrahen-do nicht anzunehmen, soweit die Mehrkosten eines Frostw344chters bei nachtr344g-lichem Einbau m366glicherweise h366her seien als die Mehrkosten eines Frost-w344chters, wenn dieser bereits 1993 eingebaut worden w344re. Trotz Hinweises des Senats habe die Beklagte auch insoweit einen bestehenden Schadenser-satzanspruch nicht beziffert. 7 Damit 374bergeht das Berufungsgericht die Ausf374hrungen der Beklagten im Schriftsatz vom 17. November 2005 und in der m374ndlichen Verhandlung vom 14. Dezember 2005. 8 a) Die Beklagte hat im Schriftsatz vom 17. November 2005 ausgef374hrt, sie habe nach dem Hinweis des Senats vom 5. Oktober 2005 fachm344nnische Hilfe in Anspruch nehmen m374ssen. Es habe ein Ortstermin mit Fachleuten stattgefunden. Sie habe sich erkundigt, welche Kosten entstehen, um ein Frost-schutzsystem zu installieren. Es gebe ein bestimmtes System eines Herstellers. Dessen nachtr344glicher Einbau sei allerdings sehr teuer. Ein Preis f374r das Sys-tem k366nne sie noch nicht benennen, weil er von 366rtlichen Unternehmern ermit-telt werden m374sse. Sie habe mehrere 366rtliche Unternehmer angefragt. Weil sie noch keine Antwort habe, k366nne sie nur ungef344hre Angaben machen. Die Kos-ten f374r die Installation nur des Frostschutzsystems w374rden 10.000 200 374berstei- 9 - 5 - gen, wahrscheinlich sogar den Betrag von 15.000 200 erreichen. Sie werde so schnell wie m366glich ein Angebot, welches sie noch nicht habe einholen k366nnen, vorlegen. In der m374ndlichen Verhandlung vom 15. Dezember 2005 hat die Be-klagte vortragen lassen, wenn der Frostw344chter bereits bei Installation der Roll-ladenanlage eingebaut worden w344re, w344ren Kosten von ca. 2.000 200 entstanden. Durch den nachtr344glichen Einbau w374rden Kosten in H366he von mindestens 10.000 200 entstehen. Sie hat dies unter Beweis durch Einholung eines Sachver-st344ndigengutachtens gestellt. b) Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe die Mehr-kosten des Einbaus eines Frostw344chters nicht beziffert, belegt, dass das Beru-fungsgericht diesen Vortrag nicht zur Kenntnis genommen hat. Denn aus ihm ergibt sich ohne weiteres, dass Mehrkosten in H366he von mindestens 8.000 200 behauptet werden. 10 2. Dieser Versto337 gegen den Anspruch auf rechtliches Geh366r kann ent-scheidungserheblich sein. 11 a) Allerdings ist vorrangig vor einer Aufkl344rungspflichtverletzung zu pr374-fen, ob die fehlende Funktionstauglichkeit der Anlage bei Frost als Fehler im Sinne des 247 633 Abs. 1 BGB einzuordnen ist. Das ist der Fall, wenn die Anlage nicht die Beschaffenheit aufweist, die f374r den vertraglich vorausgesetzten oder gew366hnlichen Gebrauch erforderlich ist. Im Rahmen der getroffenen Vereinba-rung schuldet der Auftragnehmer ein funktionstaugliches und zweckentspre-chendes Werk (BGH, Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 350/96, BGHZ 139, 244, 246; Urteil vom 11. November 1999 - VII ZR 403/98, BauR 2000, 411 = NZBau 2000, 74 = ZfBR 2000, 121). 12 - 6 - aa) Das Berufungsgericht neigt nach seinen Ausf374hrungen dazu, einen Fehler des Werks im Hinblick auf die technische Beschreibung und die darauf gest374tzte Bewertung der Rollladenanlage durch den Sachverst344ndigen als im Rechtsinne nicht mangelhaft zu verneinen. 13 14 Der Senat weist darauf hin, dass eine Beurteilung des Sachverst344ndigen, es liege kein Mangel vor, keine geeignete Grundlage f374r die Entscheidung des Berufungsgerichts sein k366nnte. Nach dem Gutachten kann es zu einem nach-tr344glichen Rei337en der Zugb344nder kommen, wenn Rollladenpanzer zun344chst blockieren, weil sie ebenso wie die zum Blockierschutz eingebauten Mikroschal-ter vereisen. In diesem Fall wickeln sich die Zugb344nder ab und k366nnen von der Bandrolle rutschen. Nach dem Auftauen der Mikroschalter kann eine Fehlbe-dienung entstehen, wodurch die Zugb344nder rei337en k366nnen. Eine elektronische Steuerung f374r Eiswarnung, die das Risiko vermindern k366nnte, ist nicht einge-baut. Damit ist lediglich der Zustand der Anlage beschrieben. Dieser besagt nichts 374ber die vereinbarte Beschaffenheit der Anlage. Diese wird das Beru-fungsgericht feststellen m374ssen. Aus seinem Urteil ergeben sich keine Anhalts-punkte daf374r, dass die Parteien den Einbau einer Anlage vereinbart haben, die bei Frost nicht automatisch so abschaltet, dass Besch344digungen vermieden werden. Allein der Umstand, dass den Herstellern und m366glicherweise H344nd-lern Risiken bekannt waren, rechtfertigt nicht die Annahme, deren 334bernahme sei vereinbart. 15 Das Berufungsgericht wird gegebenenfalls auch zu pr374fen haben, ob die Beklagte im Rahmen der Gew344hrleistung Sowieso-Kosten zu tragen hat (BGH, Urteil vom 27. Juli 2006 - VII ZR 202/04, BauR 2006, 2040, 2042 = NZBau 2006, 777; Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 350/96, BGHZ 139, 244, 247; Urteil 16 - 7 - vom 22. M344rz 1984 - VII ZR 50/82, BGHZ 90, 344, 347). Das ist nicht schon deshalb zwingend der Fall, weil das Leistungsverzeichnis einen Frostw344chter nicht enth344lt. Vielmehr muss durch Auslegung des Vertrages ermittelt werden, ob dessen ungeachtet eine Anlagetechnik zu dem vereinbarten Preis geschul-det ist, die bei Frost automatisch so abschaltet, dass es nicht zu Besch344digun-gen kommt. F374r Letzteres d374rfte sprechen, dass die Kl344gerin eine Beschreibung der geschuldeten Steuereinheit vorgelegt hat, deren Vorteil gerade darin liegen soll, dass bei Widerstand durch Eis und Schnee keine Zerst366rung auftritt, weil sie automatisch abschalten soll. Sollte der Vertrag dennoch dahin auszulegen sein, dass eine in bestimm-ter Weise funktionierende Anlage geschuldet ist, der Vertrag insbesondere durch das Leistungsverzeichnis die zu verg374tenden Leistungen jedoch so be-schreibt, dass weitere Ma337nahmen zur Erhaltung der Funktionstauglichkeit ver-g374tungspflichtig gewesen w344ren, so bliebe die Kl344gerin zwar zur Gew344hrleis-tung verpflichtet, die f374r Zusatzauftr344ge zu zahlende zus344tzliche Verg374tung w344-re jedoch als Sowieso-Kosten zu ber374cksichtigen (BGH, aaO; vgl. auch BGH, Urteil vom 8. Juli 1993 - VII ZR 176/91, BauR 1993, 722 = ZfBR 1994, 12). Das w344re auch dann der Fall, wenn der zus344tzliche Einbau eines Frostw344chters notwendig w344re, um die Anlage bei Frost au337er Betrieb zu nehmen, und dieser zus344tzlich zu verg374ten w344re. Der Umstand, dass der Frostw344chter seinerzeit nicht auf dem Markt war, hindert die Beklagte nicht, diesen im Rahmen der Ge-w344hrleistung zu fordern, wenn er nunmehr verf374gbar ist. Sowieso-Kosten kom-men auch in Betracht, soweit sich aus dem Vertrag ergeben sollte, dass eine Anlage geschuldet ist, die eine st344ndige Bewegung der Rolll344den ungeachtet der Witterungsverh344ltnisse gew344hrleistet, die im Vertrag bestimmte Herstel-lungsart dies nicht erreicht und die Beklagte den Vorschuss nach den Kosten der Herstellung einer solchen Anlage berechnen sollte. 17 - 8 - b) Das Berufungsgericht wird die unterlassene Auslegung der Beschaf-fenheitsvereinbarung nachzuholen haben. Seine Auffassung, die Beklagte k366n-ne mit dem Vorschussanspruch nicht aufrechnen, weil dieser verj344hrt sei, ist rechtsfehlerhaft. 18 19 aa) Die Beklagte hat bereits in der Klageerwiderung darauf hingewiesen, dass die Aufrechnung auch mit einem verj344hrten Anspruch m366glich sei, 247247 639 Abs. 1, 478, 479 BGB. Das 374bersieht das Berufungsgericht. Es pr374ft lediglich, ob der Anspruch verj344hrt ist. Darauf kommt es jedoch nicht an. Selbst wenn der Anspruch verj344hrt ist, ist die Aufrechnung m366glich, denn die Beklagte hat den Mangel unstreitig mehrfach in unverj344hrter Zeit angezeigt. Die Anzeigen waren ausreichend, denn es gen374gt, das Erscheinungsbild des Mangels zu beschrei-ben (BGH, Urteil vom 23. Februar 1989 - VII ZR 31/88, BauR 1989, 470 = ZfBR 1989, 161). bb) Der Senat versteht die Ausf374hrungen des Berufungsgerichts nicht dahin, dass es f374r eine Anzeige im Sinne des 247 478 Abs. 1 BGB ein schriftliches Beseitigungsverlangen entsprechend 247 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B verlangt. Das w344re auch unzutreffend. Der Senat hat deutlich gemacht, dass die Schriftform gem344337 247 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B nur f374r die Frage eine Rolle spielt, ob sich die Verj344hrung nach dieser Regelung beurteilt. F374r die den Eintritt der Verj344hrung voraussetzende Frage, ob der Aufrechnungseinwand mit der verj344hrten Forde-rung m366glich ist, gilt hingegen das B374rgerliche Gesetzbuch. Die VOB/B schafft insoweit keine Sonderregelung. Eine m374ndliche Anzeige reicht aus (BGH, Urteil vom 10. April 1969 - VII ZR 27/67, SF Z 2.13 Bl. 33; Urteil vom 15. Dezember 1969 - VII ZR 148/67, BGHZ 53, 122, 125 ff.). Soweit der Senat im Urteil vom 15. Dezember 1969 dem Berufungsgericht die Pr374fung aufgibt, ob Nachbesse-rungsanspr374che wegen rechtzeitig schriftlich angezeigter M344ngel bestehen, kann dem nichts anderes entnommen werden. Die Erw344hnung der Schriftform 20 - 9 - beruht vermutlich auf dem Umstand, dass schriftliche R374gen vorlagen. Auch das von den Beschwerdeerwiderungen angef374hrte Senatsurteil vom 23. Februar 1989 (VII ZR 31/88, BauR 1989, 470 = ZfBR 1989, 161) belegt nichts Abweichendes. Wenn in diesem Urteil von einer "ausreichenden" R374ge im Sinne des 247 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B die Rede ist, so ist damit auf den Vortrag zu den Mangelerscheinungen abgestellt, der in diesem Urteil als ausreichend bezeichnet wird, und nicht, wie die Erwiderung der Streithelferin meint, auf eine schriftliche R374ge. c) K344me das Berufungsgericht zu der Auffassung, ein Fehler des Werks der Kl344gerin liege nicht vor, so k344me ein Anspruch der Beklagten wegen einer unterlassenen Aufkl344rung 374ber die bei Frost eingeschr344nkte Gebrauchstaug-lichkeit in Betracht. Es ist nicht auszuschlie337en, dass das Berufungsgericht oh-ne den Versto337 gegen den Anspruch auf rechtliches Geh366r zu einem anderen Ergebnis gelangt. 21 aa) Dem kann entgegen der Auffassung der Beschwerdeerwiderung der Streithelferin der Kl344gerin nicht entgegengehalten werden, das Berufungsge-richt h344tte den 374bergangenen Vortrag ohnehin nicht ber374cksichtigen m374ssen, weil er "ins Blaue" erhoben worden sei. Die Beklagte hatte als nicht fachm344nni-sche Partei keine andere M366glichkeit, als die jeweiligen Kosten zu sch344tzen. Sie konnte sich auf eine solche Sch344tzung beschr344nken und war nicht verpflich-tet, sachverst344ndige Beratung in Anspruch zu nehmen (BGH, Urteil vom 8. Dezember 1988 - VII ZR 139/87, BauR 1989, 199, 200 = ZfBR 1989, 98; Ur-teil vom 14. Januar 1999 - VII ZR 19/98, BauR 1999, 631 = ZfBR 1999, 193). Dass sie angek374ndigt hat, sie werde zur Untermauerung der Kostenangaben Angebote von Unternehmern vorlegen, ist unerheblich. Ob die Sch344tzung zu-trifft, muss durch eine Beweisaufnahme gekl344rt werden (BGH, Urteil vom 8. Mai 2003 - VII ZR 407/01, BauR 2003, 1247 = NZBau 2003, 501 = ZfBR 2003, 559). 22 - 10 - bb) Ob, wie die Beschwerdeerwiderungen weiter geltend machen, zu dieser Alternative der Schadensberechnung neuer Vortrag vorliegt und dieser gem344337 247 531 Abs. 2 ZPO zur374ckzuweisen w344re, kann der Senat nicht beurtei-len. Dazu fehlen ausreichende Feststellungen. Hinzuweisen ist darauf, dass ein m366glicherweise bereits in erster Instanz gebotener Hinweis zu unschl374ssigem Vorbringen erst in der Berufungsinstanz erfolgte. 23 3. Die Zur374ckverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, sich mit den weiteren R374gen der Beklagten in der Nichtzulassungsbeschwerde aus-einanderzusetzen, soweit es darauf ankommen sollte. Soweit es um die Kosten des Austauschs der zu kurzen Zugb344nder geht, hat die Beklagte mit der Be-schwerdeerwiderung klar gestellt, dass sie sich insoweit die Ausf374hrungen des Sachverst344ndigen L. zu eigen macht. Damit liegt eine ausreichende Grundlage f374r eine Sch344tzung nach 247 287 ZPO vor. 24 Dressler Wiebel Kuffer Kniffka Safari Chabestari Vorinstanzen: LG Koblenz, Entscheidung vom 18.01.2005 - 9 O 581/99 - OLG Koblenz, Entscheidung vom 18.01.2006 - 1 U 247/05 -
Full & Egal Universal Law Academy