BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL VI ZR 4/11 Verkündet am: 15. November 2011 Böhringer - Mangold Justizam tsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 252; § 823 F; ZPO § 850f Abs. 2 Hat der Käufer marktgängiger Ware über seine Zahlungswilligkeit oder - fähigkeit getäuscht, wird zu G unsten des Verkäufers vermutet, dass der Kaufpreis ohne die Täuschung dem Verkäufer über ein Geschäft mit einem Dri t- ten zugeflossen wäre. BGH, Versäumnisurteil vom 15. November 2011 - VI ZR 4/11 - LG Kassel AG Fritzlar - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesg erichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 15. November 2011 durch den Vorsitzenden Richter Galke, d i e Richter Zoll und Wellner , die Richterin Diederichsen und den Richter Pauge für Recht erkannt: Auf die Re vision der Klägerin wird das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Kassel vom 9. Dezember 2010 im Kostenpunkt aufgehoben und soweit die Feststellungsanträge der Klägerin hi n- abgewiesen worden sind. Auf die Berufung der Kläg erin wird d as Urteil des Amtsgerichts Fritzlar vom 5. Januar 2010 im Feststellungs - und Kostenau s- spruch abgeändert und neu gefasst wie folgt: Es wird festgestellt, dass die Forderung en der Klägerin in Höhe von 1 . 798,80 4 % Zinsen seit 1. Juli 2009 und über 366,15 der Beklagten sind. Die Kosten des Rechtsstreits haben die Beklagten zu tragen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Klägerin, die in kaufmännischem Umfang einen Einzelhandel für B rennstoff e betreibt, verlangt von den Beklagten neben Schadensersatz in H ö- he des Kaufpreises für eine Heizöllieferung die Feststellung, dass dem Bege h- ren Ansprüche aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung zugrunde li e- gen . Die Beklagten bestellten am 10. November 2008 unter Verwendung e i- nes falschen Namens bei der Klägerin Heizöl. Dabei verschwiegen sie ihre Überschuldung, die Erfolglosigkeit der gegen sie durchgeführten Vollstr e- ckungsversuche , und dass sie bereits eidesstattliche Versicherungen abg eg e- ben ha tt en. Die Klägerin lieferte das Heizöl und stellte einen Betrag von 2.140,57 nach Fristsetzung bis zum 1. Juli 2009 nicht ge zahlt hatt en, beauftragte die Klägerin ein Inkassounterne h- men mit der Durchsetzung der Forderung. Nach zweimaliger vergeblicher Za h- lungsaufforderung suchte ein Außendienstmitarbeiter des Inkassounterne h- mens die Beklagten auf und schloss mit ihnen e ine Ratenzahlungsvereinbarung mit monatlichen Raten von 50 n. Mit der Klage verlangt die Klägerin Zahlung des K aufpreis es und ei nes Teil s der Inkassokosten sowie die Feststellung, dass den Forderungen Anspr ü- che aus vorsätzlich er unerlaubter Handlung zugrunde liegen . Die Beklagten sind vor dem Amtsgericht und in der Berufung vor dem Landgericht säumig g e- blieben. Das Amtsgericht hat die Beklagten durch Teilversäumnis - und Schlussurteil unter Klageabweisung im Übrigen zur Zahlung von 2.140,57 nebst Zinsen und Inkassokosten von 229,30 sowie festgestell t, dass d i e Forderung der Klägerin in Höhe von 229,30 solche aus vorsätzlich 1 2 3 - 4 - begangener unerlaubter Handlung der Beklagten ist. Die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin führte zu einer Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von weiteren Inkassok Im Übrigen hat d as Ber u- fungsgericht die B erufung zurückgewiesen und die Revision insoweit zugela s- sen, als die Feststellungsklagen abgewiesen worden sind. Mit der Revision ve r- folgt die Klägerin die bisher erfolglosen Anträge auf Feststellung weiter . Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, dass d ie Feststellungsklage zwar im Hinblick auf § 850f Abs. 2 ZPO zulässig sei , jedoch seien d i e Hauptford e- rung der Klägerin und d i e Nebenforderung auf Zahlung weiterer Inkassokosten nicht Forderungen aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung. Zwar hä t- ten die Beklagten gegenüber der Klägerin einen Eingehungsbetrug begangen . Es fehle jedoch an schlüssigem Vortrag der Klägerin zur Höhe der Ansprüche aus deliktische r H aftung der Beklagten . Für die Feststellung im Sinne des § 850f Abs. 2 ZPO komme es darauf an, ob es sich bei den Forderungen um Verbindlichkeiten des Schuldners aus einer vorsätzlich begangenen unerlau b- ten Handlung handele und nicht etwa um Verbindlichkeit en des Schuldners, die anlässlich einer unerlaubten Handlung des Schuldners entstanden sind. Die geltend gemachte Forderung müsse als Rechtsfolge der Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB , § 263 StGB geschuldet sein. § 263 StGB soll e Vermögensschäden verhindern , di ene aber nicht dazu, die Gewinnerwartung des Getäuschten oder des geschädigten Dritten zu schützen. Deswegen sei lediglich das negative I n- teresse, also de r Vertrauensschaden und nicht das Erfüllungsinteresse der Kl ä- gerin für die Schadenshöhe maßgebend . Zwa r könne der Vertrauensschaden 4 - 5 - bei einem Kaufvertrag der Höhe nach theoretisch an das Erfüllungsinteresse heranreichen und dieses sogar übertreffen, wenn der Verkäufer die Kaufsa che an einen solventen und leistungsbereiten Dritten zum selben oder gar zu ein em höheren Preis hätte verkaufen können , hätte er sie nicht de m zahlungsunfäh i- gen oder - unwilligen Käufer verkauft. Bei einem Kaufvertrag über Heizöl, das jederzeit am Markt besorgt werden k ö nn e , entgehe indes dem Verkäufer pra k- tisch nie ein anderes Geschä ft . D urch den täuschungsbedingten Vertragsa b- schluss entstehe lediglich ein Schaden in Höhe der Selbstkosten für die B e- schaffung und den Transport des Heizöls zum Kunden. Demgegenüber könn t en die in den Rechnungsbetrag einkalkulierten sog. fixen Kosten und der entga n- gene Gewinn nicht geltend gemacht werden. Die Klägerin habe nicht vorgetr a- gen, dass ih r infolge des Vertragsabschlusses mit den Beklagten ein lukrativ e- res Geschäft mit einem anderen Kunden entgangen sei. Ein Mindestschaden sei nicht nach § 287 Ab s. 1 ZPO zu schätz en , weil die Klägerin zu ihren Ei n- kaufs - und Transportkosten konkret hätte vortragen und den vollen Beweis für d i e ihr erwachsenen Sch ä den hätte erbringen könne n . II. Über die Revision der Klägerin ist, da die Beklagten trotz ordnungsg e- mäßer Ladung im Termin nicht vertreten waren, durch Versäumnisurteil zu en t- scheiden, das aber inhaltlich nicht auf d er Säumnis, sondern auf einer sachl i- chen Prüfung des Antrags beruht (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81). Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten einer revisionsrechtl i- chen Überprüfung nicht stand. Das Feststellungsbegehren der Klägerin ist , s o- weit es die Klägerin mit der Revision weiterverfolgt, begründet. 5 6 - 6 - 1. Mit Recht hat bereits das Amtsgericht ein rechtliches Interesse der Klägerin an den begehrten Feststellungen durch richterliche Entscheidung (§ 256 Abs. 1 ZPO) bejaht. Aufgrund der bisherigen Zahlungsverweigerung durch die Beklagten liegt es nahe, dass die Klägerin Zahlungen von den B e- klagten nur im Wege der Zwangsvollstreckung erhalten wird. Nach § 850 f Abs. 2 Halbs atz 1 ZPO kann das Vollstreckungsgericht, wenn die Vollstreckung "wegen einer Forderung aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Han d- lung betrieben" wird, auf Antrag des Gläubigers den pfändbaren Teil des A r- beitseinkommens ohne Rücksicht auf die in § 850c ZPO vorgesehenen B e- schränkungen bestimmen. Ist in dem zu vollstreckenden Titel keine auf eine vorsätzliche unerlaubte Handlung lautende Anspruchsgrundlage genannt, kann der Gläubige r im Vollstreckungsverfahren ohne Zustimmung des Schuldners nicht mehr nachweisen, dass der titulierte Anspruch auch auf einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung beruht (BGH, Beschluss vom 26. September 2002 - IX ZB 180/02, BGHZ 152, 1 66, 168 ff. ) . Der Schuldner hat nämlich ein schützenswertes Interesse daran, sich bereits im Erkenntnisve r- fahren und nicht erst im Vollstreckungsverfahren darauf einstellen zu können, dass auch über den durch § 850f Abs. 2 ZPO erweiterten Umfang des Pfä n- dungszugriffs gestritten wird. Umgekehrt kann der Gläubiger, wenn er auf die durch diese Norm erweiterte Pfändungsmöglichkeit Wert legt, den Anspruch aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung bereits im Erkenntnisverfa h- ren geltend machen. Eine Entsch ei dung des Pro zessgerichts kann er dadurch erzwingen, dass er neben dem Leistungsantrag die Feststellung eines derart i- gen Anspruchs begehrt (vgl. BGH, Urteil vom 30. November 1989 - III ZR 215/88, BGHZ 109, 275 , 276 ff. ). 2. Im Streit steht nur noch die Frage , ob der Klägerin der geltend g e- machte Vermögensschaden der Höhe nach aufgrund eines deliktischen Sch a- densersatzanspruches zusteht. Dies ist zu bejahen. 7 8 - 7 - a) Ob ein zu ersetzender Vermögensschaden vorliegt, ist bei Forderu n- gen aus unerlaubter Handlung grundsätzlic h nach der sog. Differenzhypothese zu ermitteln. Die Vermögenslage, die infolge des die H aftung begründen d en Ereignisses eingetreten ist, ist mit derjenigen zu vergleichen , die ohne dieses Ereignis bestünde . Mithin hat d er nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 26 3 StGB zum Schadensersatz Verpflichtete den Differenzschaden zu ersetzen ( Senat s- urteil vom 18. Januar 2011 - VI ZR 325/09, BGHZ 188, 78 Rn. 8 mwN) . Davon zu unterscheiden ist der Anspruch auf Ersatz des Erfüllungsinteresses. Dieses ist zu ersetzen, wenn de r Anspruchsinhaber verlangen kann, so gestellt zu we r- den, als ob eine Verbindlichkeit ordnungsgemäß erfüllt worden wäre. Da die deliktische Haftung nicht an das Bestehen einer Verbindlichkeit und deren Nicht - oder Schlechterfüllung anknüpft, stellt sich im Deliktsrecht die Frage nach dem Erfüllungsinteresse als solche nicht (vgl. Senatsurteil vom 18. Januar 2011 - VI ZR 325/09, aaO). Der deliktische Schadensersatzanspruch richtet sich a l- lein auf das "Erhaltungsinteresse" (Lange/Schiemann, Schadensersatz, 3. Aufl., S. 67). Das gilt für die deliktische Haftung grundsätzlich auch dann, wenn sie neben einer vertraglichen Schadensersatzpflicht besteht. Der durch eine une r- laubte Handlung Geschädigte hat grundsätzlich keinen Anspruch d a rauf, besser zu stehen als er stünde, wenn der Schädiger die unerlaubte Handlung nicht b e- gangen hätte (vgl. Reinicke /T iedtke, Kaufrecht, 8. Aufl., Rn. 867). Allerdings muss der Differenzschaden nicht notwendigerweise geringer sein als das positive Interesse des Geschädigten an der Vertragserfüllung. So ist anerkannt, dass die Anwendung der Differenzhypothese in dem Fall, in dem der Geschädigte nachweist, dass er ohne die für den Abschluss des Vertrages ursächliche Täuschungshandlung einen anderen günstigeren oder gleichgün s- tigen Ve rtrag - mit seinem Vertragspartner oder einem Dritten - abgeschlossen hätte, im Ergebnis das Erfüllungsinteresse verlangen kann und zwar deswegen, 9 10 - 8 - weil der Schaden in diesem Ausnahmefall dem Erfüllungsinteresse entspricht (vgl. Senatsurteil vom 18. Januar 2011 - VI ZR 325/09, aaO Rn. 10 mwN). b) Von diesen Grundsätzen ge ht d as Berufungsgericht zwar zutreffend aus , fas s t aber den der Ermittlung des Differenzschadens zugrunde zu lege n- den hypothetischen Geschehensablauf zu eng. Hätte nach den tatsächlichen Gegebenheiten der Verkauf der Ware in jedem Fall stattgefunden, ist dieser Umstand i n die Betrachtung des hypothetischen Geschehensablaufes einzub e- ziehen. Dem Geschädigten wäre dann bei Wegfall der Täuschung der Vorteil in jedem Fall über ein hypothetische s G eschäft zugeflossen (vgl. BGH, Urteil e vom 29. Juni 1994 - VIII ZR 317/93, BGHZ 126, 305, 308 und vom 2. März 1988 - VIII ZR 380 / 86, NJW 1988, 2234 , 2236 ). Anders als das Berufungsg e- richt meint, gelten für den deliktischen Anspruch die allgemeinen Regel n des Schadensrechts in den §§ 249 ff. BGB und mithin auch die Beweiserleichterung in § 252 Satz 2 BGB. Ist der G eschädigte Kaufmann, so entspricht es dem g e- wöhnlichen Lauf der Dinge, dass marktgängige Waren jederzeit zum Marktpreis abgesetzt werden können (vgl. BGH, Urteil vom 29. Juni 1994 - VIII ZR 317/93, aaO und vom 19. Oktober 2005 - VIII ZR 392/03, NJW - RR 2006, 243 Rn. 9 ). Diese Vermutung kann der Schädiger durch den Beweis entkräften, dass der Gewinn im tatsächlichen Verlauf doch nicht gemacht worde n wäre (vgl. BGH, Urteil vom 2. März 1988 - VIII ZR 380/86 aaO), im Streitfall die Klägerin also das Heizöl nicht oder nicht zu dem mit den Beklagten vereinbarten Preis hätte verkaufen können. c) D as Berufungsgericht zieht zwar nicht in Zweifel, dass di e Klägerin das Heizöl jederzeit an einen Dritten zu den gleichen Bedingungen hätte ve r- kaufen können , meint jedoch, dass der Klägerin ein über die Anschaffungs - und Lieferkosten hinausgehender Schaden nicht entstanden sei, weil ein Deckung s- kauf für das an d ie Beklagten gelieferte Heizöl ohne weiteres möglich gewesen 11 12 - 9 - und die Klägerin deshalb eines Geschäftes mit einem Dritten nicht verlustig g e- gangen sei . D i e se Auffassung vermag der erkennende Senat nicht zu teilen. D as Berufungsgericht lässt unberücksichtigt , dass d er Verlust de s Kaufpreises für d i e streitgegenständliche Lieferung nicht dadurch ausgeglichen wird , dass e ine gleiche Menge Heizöl eingekauft werden kann . Die Klägerin hätte jede n- falls ohne den täuschungsbedingten Irrtum das Heizöl an Dritte verka uft und den der Höhe nach nicht im Streit stehenden Preis erzielt. Sie hat mithin in di e- ser Höhe einen Schaden erlitten und kann verlangen , wirtschaftlich so gestellt zu werden, als hätte sie den Kaufpreis erlangt. d) Dem steht auch nicht der Schutz zwec k des Betrugstatbestandes g e- mäß § 263 StGB entgegen . Zwar kann de n Umfang des nach § 823 Abs. 2 , §§ 249 ff. BGB geschuldeten Schadensersatzes auch der Normz weck des ve r- letzten Schutzgesetzes, hier also des § 263 StGB , bestimmen ( vgl. Senatsurteil vom 1 8. N ovember 2003 - VI ZR 385/02, VersR 2004, 255; Palandt/Sprau , BGB 7 0. Aufl. § 823 Rn. 58 mwN) . Der Schaden der Klägerin, de m der mittels des täuschungsbedingten Irrtums erstrebte stoffgleiche Vermögensvorteil der B e- klagten entspricht, besteht jedoch in de m Verlust des Eigentums an dem Heizöl, ohne dass in Höhe des Kaufpreises eine werthaltige Forderung im Vermögen der Klägerin begründet worden ist . e) Dass es sich bei den Inkassokosten um Aufwendungen zur Rechtsve r- folgung (Senatsurteil vom 8. November 19 94 - VI ZR 3/94, BGHZ 127, 348, 350 f. ) handelt, die nach § 823 Abs. 2 BGB , § 263 StGB , § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB der Klägerin zustehen (vgl. Senatsurteil vom 16. November 2010 - VI ZR 17/10, NZI 2011, 64 Rn. 8) , zieht auch das Berufungsgericht grundsätzlich nicht in Zweifel. Auch die geltend gemachten Zinsen, die Folge der vorsätzlich b e- gangenen unerlaubten Handlung sind, werden vom Vollstreckungsprivileg des 13 14 - 10 - § 850f Abs. 2 ZPO erfasst (vgl. BGH, Beschluss vom 10. März 2011 - VII ZB 70/ 08 , WM 2011, 944 Rn. 1 2 ff.). III. Nach alledem war das Berufungsurteil teilweise aufzuheben und, da we i- tere Feststellungen nicht zu treffen sind, den Feststellungsanträgen der Kläg e- rin zu entsprechen (§ 563 Abs. 3 ZPO). Der Kostenausspruch folgt aus §§ 91 Abs. 1, 92 Ab s. 2 Nr. 1 ZPO. Galke Zoll Wellner Diederichsen Pauge Vorinstanzen: AG Fritzlar, Entscheidung vom 05.01.2010 - 8 C 954/09 (12) - LG Kassel, Entscheidung vom 09.12.2010 - 1 S 38/10 - 15 16
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