BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 41/10 Verk374ndet am: 27. Januar 2011 Schick, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 631; VOB/B (2002) 247 16 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 Ist eine Werklohnforderung des Auftragnehmers f344llig geworden, weil der Auftragge-ber innerhalb einer Frist von zwei Monaten keine Einwendungen gegen die Pr374fbar-keit der Schlussrechnung erhoben hat, kann die Vorlage weiterer, nicht pr374fbarer Schlussrechnungen an der bereits eingetretenen F344lligkeit der Werklohnforderung nichts 344ndern. Es findet eine Sachpr374fung statt, ob die Forderung berechtigt ist. BGH, Urteil vom 27. Januar 2011 - VII ZR 41/10 - OLG K366ln LG Aachen - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 27. Januar 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den Richter Dr. Kuffer, die Richterin Safari Chabestari, den Richter Halfmeier und den Richter Prof. Leupertz f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision der Kl344-gerin wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts K366ln vom 10. Februar 2010 in der berichtigten Fassung des Be-schlusses vom 15. April 2010 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin verlangt von der Beklagten Zahlung restlichen Werklohns f374r Werkleistungen am Bauvorhaben C. in D. 1 Die Firma F., deren Inhaber der Gesch344ftsf374hrer der sp344ter gegr374ndeten Kl344gerin ist, schloss am 8. November 2005 unter Einbeziehung der VOB/B ei-nen Vertrag mit der K.-Grundverm366gensverwaltungs GmbH & Co. KG 374ber die Herstellung von Elektro- und HLS-Anlagen im Bauvorhaben C. . In 2 - 3 - diesem Bauvorhaben wurden in der Folgezeit von der Firma F. und anschlie-337end von der Kl344gerin in weiterem Umfang Arbeiten der Gewerke L374ftung, Hei-zung, Elektro und Sanit344r erbracht. Insoweit ist streitig, wer diese Arbeiten f374r wen ausgef374hrt hat und welchen Umfang sie hatten. 3 Die Firma F. trat am 20. Februar 2006 ihre Werklohnanspr374che an die kurz zuvor gegr374ndete Kl344gerin, eine Gesellschaft mit beschr344nkter Haftung, ab. Die Kl344gerin rechnete danach die bei dem Bauvorhaben ausgef374hrten Ar-beiten mit Schlussrechnungen vom 1. M344rz 2006 und 11. April 2006 nach Stun-denaufwand und Material ab. Unter Ber374cksichtigung bereits erfolgter Zahlun-gen ermittelte sie eine Restwerklohnforderung von insgesamt 169.326,48 200. Sie hat die Beklagte mit der Behauptung in Anspruch genommen, diese sei ihre Vertragspartnerin geworden. Das Landgericht hat die auf Zahlung dieser Forderung sowie au337erge-richtlicher Anwaltskosten gerichtete Klage abgewiesen. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt. In der Berufungsinstanz hat sie nach Erteilung von Hinweisen durch das Berufungsgericht mehrfach neue Schlussrechnungen erteilt. Unter dem 15. Oktober 2009 hat sie sieben auf den 1. M344rz 2006 und 31. M344rz 2006 datierte Rechnungen vorgelegt, mit denen sie nach Einheitsprei-sen abrechnet. Unter Ber374cksichtigung bereits erfolgter Zahlungen hat sie hilfsweise eine Restwerklohnforderung von 144.582,24 200 geltend gemacht. 4 Das Berufungsgericht hat mit Vers344umnisurteil vom 11. November 2009 die Berufung der Kl344gerin zur374ckgewiesen. Gegen dieses Urteil hat die Kl344gerin insoweit Einspruch eingelegt, als die ihre Klageforderung in H366he von 144.582,24 200 betreffende Berufung zur374ckgewiesen wurde. Im weiteren Verfah-ren hat sie ihre Kalkulation zu den abgerechneten Nachtragspositionen vorge-legt. 5 - 4 - Das Berufungsgericht hat unter Aufrechterhaltung des Vers344umnisurteils die Berufung der Kl344gerin gegen das Urteil des Landgerichts mit der Ma337gabe zur374ckgewiesen, dass die Klage als derzeit unbegr374ndet abgewiesen wird. Mit der vom Senat zugelassenen Revision will die Beklagte die endg374ltige Abwei-sung der Klage erreichen. Die Kl344gerin verfolgt mit der Anschlussrevision ihre Werklohnforderung weiter. 6 Entscheidungsgr374nde: Die zul344ssige Revision der Beklagten und die Anschlussrevision der Kl344-gerin f374hren zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 7 I. Das Berufungsgericht sieht die Kl344gerin im Hinblick auf die Abtretung vom 20. Februar 2006 als zur Geltendmachung der Werklohnforderung berech-tigt an. Nach den im Berufungsverfahren vorgelegten Unterlagen sei davon auszugehen, dass der Gesch344ftsf374hrer der Kl344gerin von den Beschr344nkungen des 247 181 BGB befreit gewesen sei. Die Beklagte sei passiv legitimiert. Sie ha-be die mit der K. GmbH & Co. KG geschlossenen Bauvertr344ge fortgef374hrt. 8 Trotz Abnahme der in Rechnung gestellten Werkleistungen sei die daf374r beanspruchte Verg374tung nicht f344llig. Bei einem VOB-Bauvertrag sei das Vorlie-gen einer pr374fbaren Schlussrechnung weitere Voraussetzung f374r die F344lligkeit des Anspruchs des Auftragnehmers auf Zahlung der vereinbarten Verg374tung. 9 - 5 - Daran fehle es. Mit den neuen Rechnungen w374rden teilweise ausschlie337lich, ansonsten 374berwiegend Zusatzverg374tungen f374r zus344tzliche oder ge344nderte Leistungen geltend gemacht, die ausdr374cklich als "Nachtrag" bezeichnet seien und insoweit neuen Sachvortrag darstellten. Zu allen Rechnungen fehle ein Vortrag dazu, wer, wann und unter welchen Umst344nden die ge344nderte oder zu-s344tzliche Leistung angeordnet haben solle. Eine Anmeldung von Mehrkosten oder deren Entbehrlichkeit werde in keinem dieser F344lle nachpr374fbar behauptet. Das Vorbringen erster Instanz nebst Beweiserbieten zu den m374ndlichen Beauf-tragungen und die in der Berufungsbegr374ndung hierzu enthaltene Bezugnahme stelle angesichts des nahezu ausschlie337lichen Ansatzes von Nachtr344gen bzw. Nachtragspositionen lediglich pauschalen, substanzlosen Sachvortrag dar, der nicht Grundlage f374r eine Aufkl344rung sein k366nne; die Erhebung der hierzu ange-tretenen Beweise liefe damit auf eine prozessual unzul344ssige Ausforschung des Sachverhalts hinaus. Auch der H366he nach sei die Klageforderung nicht nachvollziehbar. Bei al-len Rechnungen sei eine Zuordnung der abgerechneten Leistungen zu einem bestimmten Leistungsverzeichnis nicht vorgenommen worden, obwohl nach dem Vortrag der Kl344gerin mehrere Leistungsverzeichnisse in Betracht k344men. Zu dem Teil der abgerechneten Massen, die Unterputzarbeiten betr344fen, fehlten Aufma337skizzen oder Aufma337e. Hinsichtlich beanspruchter Stundenlohnverg374-tungen fehle jeder konkrete Sachvortrag zu entsprechenden Vereinbarungen. Auch sei nicht ersichtlich, dass der im Bauvertrag vom 8. November 2005 ver-einbarte Nachlass ber374cksichtigt worden sei. Die Grundlagen der Preisermitt-lung f374r die Nachtr344ge seien nicht in ausreichender Form mitgeteilt. Ob die je-weilige Zusatzleistung in einem kalkulatorischen Verh344ltnis zur vertraglichen Leistung stehe, k366nne anhand des Klagevorbringens nicht beurteilt werden; die nach Einspruchseinlegung eingereichten Unterlagen betr344fen allein die Berech-nung der Verg374tung f374r die Nachtr344ge und lie337en einen Bezug zur Ursprungs- 10 - 6 - kalkulation zwecks Verdeutlichung der Preisbildung nach 247 2 Nr. 5 bzw. 247 2 Nr. 6 VOB/B offen. 11 Die Beklagte habe die Pr374fbarkeit der ihr unter dem 10. November 2009 zugeleiteten Rechnungen innerhalb der Zweimonatsfrist des 247 16 Nr. 3 VOB/B (2002) beanstandet. II. Die gegen das Berufungsurteil gerichtete Revision der Beklagten ist zu-l344ssig. Die Beklagte, die die Zur374ckweisung der Berufung gegen das die Klage ohne Einschr344nkung abweisende erstinstanzliche Urteil erstrebt hat, ist durch das die Klage nur als derzeit unbegr374ndet abweisende Urteil des Berufungsge-richts beschwert. Denn der Kl344gerin bleibt bei der vom Berufungsgericht getrof-fenen Entscheidung anders als bei einer endg374ltigen Klageabweisung die M366g-lichkeit, die F344lligkeitsvoraussetzungen f374r ihre Forderungen noch herzustellen und erneut Klage zu erheben (BGH, Urteil vom 4. Mai 2000 - VII ZR 53/99, BGHZ 144, 242, 244). 12 III. Die Ausf374hrungen des Berufungsgerichts zur F344lligkeit der Werklohnfor-derung halten, wie die Beklagte mit der Revision zu Recht r374gt, der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. Die Werklohnforderung ist f344llig. Die Werklohnklage durfte deshalb nicht als derzeit unbegr374ndet abgewiesen werden. 13 1. Im Ergebnis rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht allerdings fest-gestellt, dass die Kl344gerin berechtigt war, aus abgetretenem Recht die Werk- 14 - 7 - lohnforderungen der Firma F. geltend zu machen. Gem344337 247 35 Abs. 4 Satz 2 GmbHG in der bis 31. Oktober 2008 g374ltigen Fassung ist auf Rechtsgesch344fte des alleinigen Gesch344ftsf374hrers einer Einmann-GmbH mit der Gesellschaft 247 181 BGB anzuwenden. Nach dessen Wortlaut kann der Gesch344ftsf374hrer als Vertreter der Gesellschaft mit sich im eigenen Namen ein Rechtsgesch344ft nicht vornehmen, sofern dieses nicht ausschlie337lich in der Erf374llung einer Verbind-lichkeit besteht oder ihm anderes gestattet ist. Ob - wor374ber die Parteien strei-ten - letzteres der Fall ist, kann dahingestellt bleiben. Denn 247 181 BGB findet keine Anwendung, da der Kl344gerin mit der Abtretung der Werklohnforderungen lediglich ein rechtlicher Vorteil zugewandt wurde. 247 181 BGB bezweckt den Schutz des Vertretenen vor m366glichen Nachteilen, die sich aus einem Interes-senkonflikt in der Person des Vertreters ergeben k366nnten. Dieses Schutzes be-darf der Vertretene nicht, wenn ihm lediglich ein rechtlicher Vorteil zugewandt wird. In der Rechtsprechung ist daher anerkannt, dass in einem solchen Fall 247 181 BGB nicht zum Tragen kommt (BGH, Urteil vom 27. September 1972 - IV ZR 225/69, BGHZ 59, 236, 240). 2. Das Berufungsgericht hat jedoch rechtsfehlerhaft die Forderungen der Kl344gerin als nicht f344llig und die Klage deshalb als derzeit unbegr374ndet angese-hen. 15 a) Nach 247 16 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 VOB/B (2002) kann die Werklohnforde-rung des Auftragnehmers grunds344tzlich nur unter der Voraussetzung f344llig wer-den, dass dem Auftraggeber eine pr374fbare Schlussrechnung vorgelegt worden ist. Eine Werklohnklage ist deshalb als derzeit unbegr374ndet abzuweisen, wenn eine dem Auftraggeber erteilte Schlussrechnung nicht pr374fbar ist (BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - VII ZR 399/97, BGHZ 140, 365, 368). Etwas anderes gilt nach der Rechtsprechung des Senats jedoch unter anderem dann, wenn der Auftraggeber innerhalb einer Frist von zwei Monaten nach Vorlage der 16 - 8 - Schlussrechnung keine Einwendungen gegen deren Pr374fbarkeit erhoben hat. Dann wird die Werklohnforderung nach Treu und Glauben auch dann f344llig, wenn die vorgelegte Rechnung nicht pr374fbar ist. In diesem Fall kann die Werk-lohnklage nicht als derzeit unbegr374ndet abgewiesen werden. Vielmehr muss das Gericht eine Sachpr374fung vornehmen und entscheiden, inwieweit die For-derung besteht und die Klage deshalb begr374ndet oder unbegr374ndet ist (BGH, Urteil vom 23. September 2004 - VII ZR 173/03, BauR 2004, 1937, 1939 = NZBau 2005, 40 = ZfBR 2005, 56; Urteil vom 8. Dezember 2005 - VII ZR 50/04, BauR 2006, 517, 519 = NZBau 2006, 179 = ZfBR 2006, 239). Die Pr374fung um-fasst auch diejenigen Einwendungen, die gegen die Pr374fbarkeit erhoben wor-den sind und gleichzeitig die sachliche Berechtigung in Frage stellen. Mit diesen Einwendungen ist der Auftraggeber nach Ablauf der Frist von zwei Monaten nicht ausgeschlossen (BGH, Urteil vom 27. November 2003 - VII ZR 288/02, BGHZ 157, 118, 126). b) Ist eine Werklohnforderung des Auftragnehmers nach diesen Grunds344tzen f344llig geworden, kann die Vorlage weiterer Schlussrechnungen daran nichts 344ndern. Die F344lligkeit der Werklohnforderung kann nicht dadurch beseitigt werden, dass neue nicht pr374fbare Schlussrechnungen gelegt werden und der Auftraggeber entsprechende Einwendungen innerhalb einer Frist von zwei Monaten nach Erteilung der Schlussrechnung erhebt. Das hat der Senat bereits seiner Entscheidung vom 22. April 2010 (VII ZR 48/07, BauR 2010, 1249 Rn. 22) zugrunde gelegt. Die Einwendungen der Kl344gerin im Revisions-verfahren geben keinen Anlass, davon abzugehen. Sie verkennen bereits, dass es keine Grundlage daf374r gibt, die einmal eingetretene F344lligkeit einer Werk-lohnforderung r374ckwirkend zu beseitigen. Das ist nicht m366glich und w374rde im 334brigen einer Beschleunigung der Abrechnung entgegenstehen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 27. November 2003 - VII ZR 288/02, BGHZ 157, 118, 125 f.). 17 - 9 - Entgegen der Auffassung der Kl344gerin erf344hrt der Auftragnehmer hier-durch keine unbilligen Nachteile. Richtig ist allerdings, dass der Auftragnehmer, dessen Klage deshalb abgewiesen wird, weil sein Vortrag mangels pr374fbarer Schlussrechnung unschl374ssig ist, grunds344tzlich nicht die M366glichkeit hat, eine weitere Klage unter Vorlage einer neuen Schlussrechnung zu erheben. Dem steht in aller Regel die Rechtskraft des die Klage abweisenden Urteils entge-gen. Das ist jedoch kein unbilliger Nachteil, sondern ein Umstand, der jedem Kl344ger widerf344hrt, der seinen Anspruch im Prozess nicht schl374ssig begr374ndet. Der Senat hat bereits darauf hingewiesen, dass der Auftragnehmer keinen An-spruch darauf hat, dass seine Klage als derzeit unbegr374ndet abgewiesen wird, wenn seine Rechnung nicht den vertraglichen Voraussetzungen entspricht (BGH, Beschluss vom 14. Juni 2007 - VII ZR 230/06, BauR 2007, 1577 = NZBau 2007, 637 = ZfBR 2007, 676). Die Regelungen der VOB/B bezwecken insoweit nicht seinen Schutz. Er ist nicht dadurch unbillig benachteiligt, dass er nunmehr so gestellt wird, wie er nach dem B374rgerlichen Gesetzbuch st374nde, das die Erteilung einer pr374fbaren Schlussrechnung als F344lligkeitsvoraussetzung nicht fordert. 18 Unzutreffend sind die Erw344gungen der Kl344gerin, ihr w374rde die M366glich-keit abgeschnitten, im Prozess eine nicht pr374fbare Schlussrechnung durch eine pr374fbare Schlussrechnung zu ersetzen. Die Schlussrechnung ist, soweit es um die Schl374ssigkeit geht, Vortrag, der die Berechtigung der Werklohnforderung belegen soll. Der Auftragnehmer ist grunds344tzlich nicht gehindert, seinen Vor-trag zu verdeutlichen, zu erl344utern oder sogar zu 344ndern. Eine neue Schluss-rechnung ist deshalb grunds344tzlich von den Gerichten zu ber374cksichtigen (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 5. Teil Rn. 152, 154). So-weit eine neue Schlussrechnung nicht nur den bisherigen Vortrag verdeutlicht oder erl344utert, kann sie allerdings neuen Vortrag enthalten, dessen prozessuale Ber374cksichtigung nach den allgemeinen Vorschriften der Zivilprozessordnung 19 - 10 - f374r das Erkenntnisverfahren unter bestimmten Voraussetzungen ausgeschlos-sen sein kann. Diese nachteilige Folge muss der Auftragnehmer hinnehmen. Insoweit steht er nicht schlechter als andere Kl344ger, die ihren Vortrag im Laufe eines Prozesses 344ndern. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die von der Kl344gerin im Revisionsverfahren herangezogenen Entschei-dungen des Senats (BGH, Urteil vom 20. August 2009 - VII ZR 205/07, BGHZ 182, 158, 186; Urteil vom 6. Oktober 2005 - VII ZR 229/03, BauR 2005, 1959 = NZBau 2005, 692 = ZfBR 2006, 34) die M366glichkeit der Vorlage einer neuen Schlussrechnung im Berufungsverfahren betreffen, die die F344lligkeit der Werk-lohnforderung erst noch begr374nden soll. Inwieweit diese Entscheidungen auch herangezogen werden k366nnen, wenn die Werklohnforderung bereits im erstin-stanzlichen Verfahren f344llig gewesen ist, bedarf der 334berpr374fung, spielt f374r die Entscheidung des Senats in dieser Sache jedoch keine Rolle. c) Die Beklagte hat die Pr374fbarkeit der ihr bereits im Fr374hjahr 2006 zuge-gangenen Rechnungen vom 1. M344rz 2006 und 11. April 2006, mit denen die Kl344gerin zun344chst eine Restwerklohnforderung von 169.326,48 200 geltend ge-macht hat, nicht innerhalb der Frist von zwei Monaten beanstandet. Das ist in der Revision nicht streitig und ergibt sich zudem aus dem Urteil des Landge-richts, wonach Einwendungen gegen die Pr374fbarkeit erstmals im Prozess erho-ben worden sind. Die Werklohnforderungen der Kl344gerin waren deshalb nach Ablauf von zwei Monaten nach Zugang dieser Rechnungen f344llig. Auf die Pr374f-barkeit der sp344teren Schlussrechnungen und eventuelle Einwendungen der Be-klagten dagegen kommt es insoweit nicht an. Es ist nur noch die sachliche Be-rechtigung der Forderungen zu pr374fen. Nur in diesem Zusammenhang sind die von der Beklagten gegen die Pr374fbarkeit der Schlussrechnungen vorgebrachten Einw344nde zu ber374cksichtigen. Das Berufungsgericht h344tte daher die Pr374ff344hig-keit der Rechnungen dahingestellt sein lassen und ausschlie337lich die sachliche Begr374ndetheit der geltend gemachten Forderungen pr374fen m374ssen. 20 - 11 - 3. Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben und an das Berufungsge-richt zur374ckzuverweisen. Die kursorischen Ausf374hrungen des Berufungsgerichts zur fehlenden Pr374fbarkeit der Schlussrechnung enthalten keine Feststellungen zu den streitigen Vereinbarungen hinsichtlich der zu erbringenden Bauleistun-gen und der daf374r zu zahlenden Verg374tung. Sie lassen deshalb eine sachliche Pr374fung durch den Senat nicht zu. 21 IV. Die Anschlussrevision der Kl344gerin hat im Ergebnis ebenfalls Erfolg. Da-bei kann dahinstehen, ob die letzten Schlussrechnungen der Kl344gerin pr374fbar waren. Das Berufungsgericht h344tte jedenfalls 374ber die sachliche Berechtigung 22 - 12 - der Werklohnforderung entscheiden und die Klage nicht als derzeit unbegr374ndet abweisen d374rfen. Kniffka Kuffer Safari Chabestari Halfmeier Leupertz Vorinstanzen: LG Aachen, Entscheidung vom 12.02.2008 - 41 O 133/07 - OLG K366ln, Entscheidung vom 10.02.2010 - 11 U 55/08 -
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