ECLI:DE:BGH:2016:240816BVIIZR41.14.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 41 /1 4 vom 24. August 2016 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2 4 . August 201 6 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Eick , die Richter Halfmeier, Dr. Kartzke, Prof. Dr. Jurgeleit und die Richterin Sacher beschlossen: Der Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung der R e- vision wird teilweise stattgegeben. Das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 16. Januar 2014 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO im Kos te n- punkt und insoweit aufgehoben, als der Beklagte zur Zahlung von 200.643,44 U r teil bezüglich Klage und Hilfswiderklage aufgehoben, soweit eine Aufrechnung mit der Schadensersatzforderung des Beklagten in Höhe von 272.020,71 n- genommen worden ist. Weiterhin wird das Urteil aufgehoben, s o- weit die Hilfswiderklage in Höhe von 509.309,39 worden ist in Bezug auf Schadensersatzansprüche des Beklagten wegen der Sa nierung von Dehn - und Arbeitsfugen der Weißen Wanne außer halb des Bereichs der Tiefgaragen I und II und auße r- halb des Bereichs der Aufzugsschächte 1 und 2 , wegen der Sani e- rung von Estrich - und Fliesenflächen außerhalb de r genannten B e- reich e und wegen der S anierung des Aufzugs Nr. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nich t- zulassungsbeschwerde, an d a s Berufungsgericht zurückverwiesen. - 3 - Im Übrigen wird die Beschwerde des Bekla gten zurückgewiesen. Streitwert der Nichtzulassungsbeschwerde: 8.135 .315,83 des stattgebenden Teils: 981.973,54 Gründe: I. Die Klägerin fordert von dem Beklagten die Zahlung restlichen Werk - lohns für die Errichtung des Rohbaus eines Gebäudes, das als Alten - und Pfl e- ge heim genutzt werden sollte. Der Beklagte wendet ein, die Werklohnforderung sei nicht fällig; überdies macht er im Wege der Hilfsaufrechnung und Hilfswide r- klage Schadensersatzansprüche sowie einen Vertrags stra fen anspruch geltend. Das Berufungsgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 200.643,44 n ebst Zinsen verurteilt und die Hilfswiderklage des Beklagten abgewiesen. Die Revision hat es nicht zugelassen. Hiergegen richtet sich die Beschwerde de s Beklagten, der vollständige Klageabweisung erreichen möchte und in b e- schränktem Umfang seine Hilfswider klage weiterverfolgt. II. Die Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur teilweisen Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht . 1 2 3 - 4 - 1. Das Berufungsu rteil beruht auf einer Verletzung des Anspruchs de s Beklagten auf rechtliches Gehör, Art. 103 Abs. 1 GG, soweit das Berufungsg e- richt angenommen hat, der Beklagte habe in seiner Berufungsbegründung auf den Einwand verzichtet, die Werklohnforderung sei wegen fehlende r Prüffähi g- keit der Schlussrechnung nicht fällig. a) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts haben die Parteien die Geltung der VOB/B 1996 vereinbart. Das Berufungsgericht hält die für das Verfahren maßgebliche Schlussrechnung vom 19. Deze mber 1997 für in Teilen nicht prüffähig . Die fehlende Prüffähigkeit stehe grundsätzlich der Fälligkeit des Werklohnanspruchs der Klägerin entgegen (§ 14 Nr. 1, § 16 Nr. 1 Abs. 1 Satz 2, Nr. 3 Abs . 1 VOB/B). Der Beklagte könne sich auf den Einwand fehlender Prü f- fähigkeit jedoch nicht mehr berufen, weil dies rechtsmissbräuchlich wäre, nac h- dem er auf diesen Einwand bereits in seiner Berufungsbegründung verzichtet habe . b) Mit dieser Argumentation verletzt das Berufungsgericht den Anspruch des B eklagten auf r echtliches Gehör. Es unterstellt dem Beklagten einen Ve r- zicht, den dieser nicht er klärt hat , und verschließt sich damit dem wesentlichen Kern des Beklagtenvortrags in der Berufungsbegründung (vgl. BGH, Beschlus s vom 4. November 2015 - VII ZR 282/14, BauR 2 016, 260 Rn. 21 = NZBau 2016, 96; Musielak/Voit/Ball, ZPO, 13. Aufl., § 543 Rn. 9d m.w.N.). In der Berufungsbegründung hat der Beklag te zunächst ausge führt: "Nicht angegriffen wird die Feststellung, dass die Werkleistung abg e- nommen ist und dass der Werkl grundsätzlich fällig ist. Ob und [in] welcher Höhe dies der Fall ist, wird nachfolgend untersucht." (Berufungsbegründung, S. 2 oben) 4 5 6 7 - 5 - Später hat er ausgeführt : Prüffähigkeit unschlüssig. Dies wird hiermit ausdrücklich gerügt." (Berufungsbegrü n- dung, S. 5 oben) Diesen Passagen der Berufungsbegründung , die im Berufungsurteil in Teilen wiedergegeben werden , lässt sich entgegen der Darstellung des Ber u- fungsgericht s nicht entnehmen, der Beklagte habe auf den Einwand fehlender Prüfbarkeit der Schlussrechnung verzichtet. Entgegen der Auffassung des B e- rufungsgerichts hat der Beklagte nicht erklärt, die Klageforderung "sei zwar fä l- lig, aber nicht schlüssig". Vielmehr bringt die erste Passage lediglich zum Ausdruck, dass der B e- klagte die Fälligkeits voraus setzung der Abnahme nicht in Abrede stellt. Dass die Werklohnforderung möglicherweise aus anderen Gründen nicht fällig sein könnte , ergibt sich aus dem Wort "grundsätzl ich" sowie aus der Ankündigung, diese Frage solle "nachfolgend untersucht" werden. Der zweiten Passage, mit der die Unschlüssigkeit des Klagevorbringens mangels Prüffähigkeit gerügt wird, ist schon dem Wortlaut nach nicht zu en t- nehmen, dass auf den Einw and fehlender Fälligkeit verzichtet werden solle. Es ist auch kein Grund ersichtlich, aus dem der Beklagte, der sich mit der Ber u- fungsbegründung gegen eine erstinstanzliche Verurteilung wehrt, auf die Prü f- barkeit als Fälligkeitsvoraussetzung hätte verzicht en sollen. c) D ie Gehörsverletzung ist entscheidungserheblich. Hätte das Ber u- fungsgericht dem Beklagten nicht zu Unrecht unterstellt, er habe bereits in der Berufungsbegründung auf den Einwand fehlender Prüffähigkeit der Schlus s- rechnung verzichtet, hätt e es seine Einrede nicht im Hinblick auf den vermeintl i- chen vorangegangenen Verzicht als rechtsmissbräuchlich einstufen dürfen. Sonstige Feststellungen, aufgrund derer es dem Beklagten verwehrt wäre, sich 8 9 10 11 12 - 6 - auf die fehlende Prüfbarkeit der Schlussrechnung zu berufen, hat das Ber u- fungsgericht nicht getroffen. Zugunsten des Beschwerdeführers ist davon auszugehen, dass die Schlussrechnung insgesamt nicht prüfbar war. Dass die Schlussrechnung hi n- sichtlich bestimmte r Teile prüfbar wäre, hat das Berufungsgericht nicht festg e- stellt. Demnach kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsg e- richt ohne den Gehörsverstoß die Restwerklohnforderung für nicht fällig geha l- ten hätte, so dass die Klage als derzeit unbe gründet abzuweisen gewesen wäre und das Berufung sgericht ihr nicht in Höhe von 200.643,44 stattgeben dürfen. d) Der Gehörsverstoß hat außerdem zur Folge, dass das Berufungsurteil aufzuheben ist, soweit eine Aufrechnung mit der Schadensersatzforderung des Beklagten in Höhe von 272.020,71 ißen Wanne) a n- genommen worden ist. aa) Das Berufungsgericht hat entsch ieden, dass dem Beklagten wegen Mängeln der Weißen Wanne ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 272.020,71 a- nierung von D ehn - und Arbeitsfugen im Bereich der Tiefgaragen I und II und de r Aufzugs s chächte 1 und 2 sowie Regiekosten, für die das Berufungsgericht - unter Berücksichtigung eines Mitverschuldensanteils des Beklagten - 162.640 sowie 14.277,12 anierungskosten bezüglich der Aufz ü- ge 1 und 2 in Höhe von 83.960 s- terminen eines Sachverständigen angefallen sind, in Höhe von 11. 143,59 Der Beklagte hat bezüglich dieses Schadensersatzanspruchs in Höhe v on 272.020,71 hilfsweise die Aufrechnung gegenüber der Klageforderung erklärt; zudem hat er Hilfswiderklage für den Fall erhoben, dass der Schaden s- 13 14 15 16 17 - 7 - ersatzanspruch nicht bereits im Wege der Hilfsaufrechnung gegenüber der Kl a- geforderung verbraucht sein soll te. Das Berufungsgericht hat entschieden, der Schadensersatzanspruch sei durch Aufrechnung gegen die Klageforderung e r- loschen, weshalb er für die Hilfswiderklage nicht mehr zur Verfügung stehe. bb) Hätte das Berufungsgericht ohne den Gehörsverstoß die F älligkeit der Klageforderung verneint (vgl. dazu oben unter c), hätte es möglicherweise zugleich annehmen müssen, dass die Bedingung der vom Beklagten erklärten Hilfsaufrechnung nicht eingetreten sei. Feststellungen, denen zufolge die vom Beklagten erklärt e Hilfsaufrechnung anders zu verstehen wäre, hat das Ber u- fungsgericht nicht getroffen. Wäre der Schadensersatzanspruch in Höhe von 272.020,71 für die Hilfswiderklage eingetreten und hätte die se insoweit als zulässig und begründet angesehen werden müssen. cc) Das Berufungsurteil wird nicht nur aufgehoben, soweit es der Hilfsw i- derklage in Höhe von 272.020,71 o- weit, als entschieden wurde, in dieser Höh e sei die Klageforderung durch Au f- rechnung erloschen. Ohne diese weitere Aufhebung erwüchse die Entsche i- dung des Berufungsgerichts, der Schadensersatzanspruch sei durch Aufrec h- nung erloschen, gemäß § 322 Abs. 2 ZPO in Rechtskraft (vgl. Zöller/ Vollkommer, ZPO, 31. Aufl., § 322 Rn. 21 m.w.N.), so dass der Anspruch - en t- gegen dem erklärten Ziel des Beklagten - für die Hilfswiderklage nicht mehr zur Verfügung stünde. Durch den Verlust des Anspruchs infolge der Aufrechnung ist der Beklagte beschwert (vgl. Zölle r/Heßler, ZPO, 31. Aufl., vor § 511 Rn. 26a m.w.N.). In der Begründung seiner Beschwerde hat der Beklagte ausdrücklich geltend gemacht, das Berufungsgericht habe zu Unrecht ein Erlöschen des Schadensersatzanspruchs durch Aufrechnung angenommen. Sein Antrag , die - wiesen wo r- den ist", ist daher so auszulegen, dass hinsichtlich der Klage auch die Aufh e- 18 19 - 8 - bung der Entscheidung über die Aufrech nung mit dem Scha densersatz - anspruch begehrt wird. 2. Das Berufungsurteil beruht zudem auch insoweit auf einer Verletzung des Anspruchs des Beklagten auf rechtliches Gehör, als das Berufungsgericht angenommen hat, der Beklagte habe eine rechtzeitige M a ngelrüge bezüglich der Undichtigkeit der Weißen Wanne nur bezü glich des Bereichs der Tiefgar a- gen I und II sowie der Aufzug s schächte 1 und 2 erhoben. a) Ein Verstoß gegen den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs liegt vor, wenn das Gericht entscheidungserhebliches Parteivorbringen nicht zur Kenntnis nimmt. Die se Voraussetzungen können auch dann erfüllt sein, wenn die Begründung der angefochtenen Entscheidung nur den Schluss zulässt, dass sie auf einer allenfalls den äußeren Wortlaut, nicht aber den Sinn des Pa r- teivortrags erfassenden Wahrnehmung beruht (vgl. BG H, Beschluss vom 11. Mai 2016 - VII ZR 64/15 Rn. 24 m.w.N.). So liegt es hier. aa) Das Berufungsgericht nimmt ausdrücklich auf die ständige Rech t- sprechung Bezug, nach der ein Mangel ausreichend bezeichnet ist, wenn der Auftraggeber Symptome des Mangels benenn t (Berufungsurteil, S. 117 f. ). In diesem Fall sind immer alle Ursachen für die bezeichneten Symptome von der Mangelrüge erfasst. Das gilt auch, wenn die angegebenen Symptome des Mangels nur an einigen Stellen aufgetreten sind, während ihre Ursache u nd damit der Mangel des Werkes in Wahrheit das ganze Gebäude erfasst (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juli 1997 - VII ZR 210/96, BauR 1997, 1029, juris Rn. 8 m.w.N.). Zugleich stellt das Berufungsgericht fest, der Beklagte habe "in nicht rechtsverjährter Zeit [ Mangel 'nicht fachgerechte Ausführung der Weißen Wanne' ausmachen" (Ber u- fungsurteil, S. 118 oben). Im Tatbestand hebt es hervor, der Beklagte habe in 20 21 22 23 - 9 - der Klageerwiderung als besonders gravierend den "M angel der undichten Weißen Wanne" gerügt (Berufungsurteil, S. 13 oben). b b ) Gleichwohl vertritt das Berufungsgericht später die Auffassung, die Mangelrügen des Beklagten bezögen sich ausschließlich auf den Bereich der Tiefgaragen I und II sowie der Aufz ugsschächte 1 und 2 (Berufungsurteil , S. 128 f.). E ine "fristgerechte Rüge des Gesamtbereiches des Untergeschosses durch den Beklagten in Bezug auf Mängel der Weißen Wanne" sei "nicht darg e- tan" (Berufungsurteil, S. 130 unten). Mit diesen Ausführungen dokum entiert das Berufungsgericht, dass es sich dem Sinn der - nicht auf Teilbereiche der We i- ßen Wanne beschränkten - Mangelrüge des Beklagten verschließt , auch wenn es ihren Inhalt im Urteilstatbestand wieder gegeben hat. b) Der Gehörsverstoß ist entscheidungserheblich. Aufgrund der irrigen Annahme, der Beklagte hätte seine Mangelrüge auf Teilbereiche der Weißen Wanne beschränkt, hat das Berufungsgericht Sch a- densersatzansprüche des Beklagten für verjährt gehalten, soweit de r Beklagte die Kosten der Sanierung von Dehn - und Arbeitsfugen der Weißen Wanne a u- ßerhalb des Bereichs der Tiefgaragen I und II und außerhalb des Bereichs der Aufzugsschächte 1 und 2 geltend gemacht hat . Dasselbe gilt für die Kosten der Sanierung von Estri ch - und Fliesen flächen außerhalb der genannten Bereiche sowie für die Kosten der Sanierung des Aufzugs Nr. 3. Es ist nicht auszuschli e- ßen, dass das Berufungsgericht ohne den Gehörsverstoß einen durchsetzbaren Schadensersatzanspruch des Beklagten auch bezüg lich der genannten Positi o- nen angenommen hätte. Die Einschätzung des Berufungsgericht s, der Vortrag des Beklagten b e- züglich der Fliesenflächen sei nicht hinreichend substantiiert, trifft nicht zu. Eine Partei genügt ihrer Darlegungslast bereits dann, we nn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte 24 25 26 27 - 10 - Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen. Wird das Parteivo r- bringen diesen Anforderungen gerecht, so kann der Vortrag weiterer Einzelta t- s achen nicht verlangt werden (BGH, Beschluss vom 6. Februar 2014 - VII ZR 160/12, NZBau 2014, 221 Rn. 12 m.w.N.). 3. Die Aufhebung der Entscheidung über die Hilfswiderklage wird der Höhe nach auf 509.309,39 beschränkt, weil der Beklagte d as Berufungsurteil nur begrenzt angegriffen hat . Den Schadensersatzan spruch bezüglich der Ko s- ten der Sanierung von Dehn - und Arbeitsfugen der Weißen Wanne außer halb des Bereichs der Tiefgaragen I und II und der Aufzugsschächte 1 und 2 hat der Beklagte mit 454.861,10 beziffert; zudem hat er die Kosten der Sanierung von Estrich - und Fliesenflächen in Höhe von 12.931,04 sowie Sanierungskosten für den Aufzug Nr. 3 in Höhe von 26.0 00 geltend gemacht . Bezüglich der Estrich - und Fliesenflächen hat der Angriff auf die Berufungsen t- scheidung nur teilweise Erfolg; da der Beklagte allerdings für die Kosten der Sanierung der betroffenen Teilflächen keine Teilbeträge angegeben hat, we r- den insoweit die von ihm bezeichneten Gesamtbeträge angesetzt. III. V on einer Begründung der Entscheidung über die Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde wird abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzul a s- sen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO). 28 29 - 11 - IV. Der Streitwert der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf 8.135.315,83 festgesetzt, weil sich der Beklagte gegen den stattgebenden Teil der Entsche i- dung über die Klage in Höhe von 200.643,44 r- derung in Höhe von 272.020,71 die Sanierung von Dehn - und Arbeitsfugen der Weißen Wanne außerhalb des Bereichs der Tiefgaragen I und II und der Aufzugsschächte 1 und 2 in Höhe von 454.861,10 12.931,04 .517,25 s- kosten für den Aufzug Nr. 3 in Höhe von 26.000 Höhe von 82.093,65 7.071.248,64 Eick Halfmeier Kartzke Jurgeleit Sacher Vorinstanzen: LG G öttingen, Entscheidung vom 14.06.2000 - 4 O 489/97 - OLG Braunschweig, Entscheidung vom 16.01.2014 - 8 U 97/00 - 30
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