ECLI:DE:BGH:2017:210617BVIIZR41.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 41/17 vom 21. Juni 201 7 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. Juni 201 7 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Eick , den Richter Dr. Kartzke und die Richterinnen Graßnack, Sache r und Borris beschlossen: Der Wert der mit der beabsichtigten Revision der Beklagten gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlande s- gerichts vom 17. Januar 2017 geltend zu machenden Beschwer wird auf 19.500 Der Streitwert für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren wird auf 19.500 Gründe: I. Die Klägerin verlangt von der Beklagte n Kostenvorschuss für eine vorz u- nehmende Mängelbeseitigung wegen Rissen i n einer Bodenplatte. Zude m ve r- langt sie von der Beklagte n Ersatz merkant ilen Minderwerts. Die Klägerin hat in erster Instanz unter anderem beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Kostenvo r- sowie einen weiteren Betrag nebst Zinsen zu zahlen . 1 2 - 3 - Das Landgericht hat unter Klageabweisung im Übrigen wie folgt en t- schieden: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Kostenvo r- zahlen. D ie Beklagte wird verurteilt , an die Klägerin einen weiteren Betrag in Höhe von 12.000 nebst Zinsen als merkantilen Minderwert zu zahlen. Das Landgericht hat den Streitwert Die Beklagte , die Berufung gegen das Urteil d es Landgerichts eingelegt hat, hat in der Berufungsinstanz beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils sie, die Beklagte, l e- diglich dahin zu verurteilen, an die Klägerin als Kostenvorschuss Übrigen die Klage abzuweisen. Das Berufungsgericht hat den Streitwert für die Berufungsinstanz in der mündlichen Verhandlung vom 22. November 2016 Die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht mit am 17. Januar 2017 ver kündetem Urteil zurückgewiesen . Eine vom 22. März 2017 datierende Beschwerde der Beklagten gegen den Streitwertbeschluss vom 22. November 2016 ist vom Berufungsgericht a ls unzulässig verworfen worden. Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugela ssen. Hiergegen ric h- tet sich die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten. Die Beklagte beantragt in der Nichtzulassungsbeschwerdebegründung , den Wert der Beschwer und zugleich den Streitwert für das Nichtzulassungsb e- 3 4 5 6 7 8 9 - 4 - schwerdeverfahren vorab festzusetzen. Die Beklagte ist der Auffas sung, ihre mit dem angefochtenen Berufungsurteil verbundene Beschwer betrage für das Berufungsverfahren festgesetzt habe, sei unter zwei Gesichtspunkt en zu erhöhen. Eine Erhöhung sei zum einen deshalb angezeigt, weil sich der Baupreisindex vom Oktober 2011 (Zeitpunkt der Begutachtung durch den Sachverständigen) bis heute (I. Quartal 2017) um 12,3 % erhöht habe. Zum alb zu erhöhen, weil ein Vorschussu r- teil regelmäßig auch die Feststellung enthalt e , dass den Auftragnehmer eine Nachschusspflicht treffe, falls der ausgeurteilte Vorschuss nicht ausreiche. Die Nachschusspflicht sei mit 25 % der geschätzten Mängelbeseitigun gskosten in zu bewerten. Zu den Mängelbeseitigungskosten gehörten der Halle einschließlich etwaiger Schadensersatzansprüche für einen Produktionsstillstand für mehre re Tage. I I . 1. Der Senat bewertet die mit der beabsichtigten Revision der Beklagten geltend zu machende Beschwer der Beklagten und den Streitwert für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren mit 19.500 3 ZPO). Der Wert der mit der Revision gelt end zu machenden Beschwer bemisst sich nach dem Interesse des Rechtsmittelklägers an der Abänderung der En t- scheidung des Berufungsgerichts (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Oktober 2 016 - III ZR 300/15 Rn. 5 ; Beschluss vom 21. Juni 2 016 - VI ZR 152/16 Rn. 6 ; B e- schluss vom 16. Mai 2013 - VII ZR 253/12, NJW - RR 2013, 1402 Rn. 3 m.w.N. ). Maßgebend für die Bewertung der Beschwer bei der Nichtzulassungsb e- 10 11 - 5 - schwerde ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhand lung vor dem Ber u- fungsgericht, und zwar nach Maßgabe der dem Parteivorbringen zu diesem Zeitpunkt zugr unde liegenden tatsächlichen Ang abe n zum Wert ( vgl. BGH, B e- schluss vom 1. März 2016 - VIII ZR 129/15, MietPrax - AK § 26 Nr. 8 EGZPO Nr. 23 Rn. 2 m.w.N. ). Einem Beschwerdeführer, der nicht glaubhaft gemacht hat, d ass bereits in den Vorinstanzen vorgebrachte Umstände, die die Festse t- zung eines höheren Streitwerts und einer entsprechend höheren Beschwer rechtfertigen, nicht ausreichend berücksichtigt worden seien, ist es regelmäßig verwehrt, sich im Nichtzulassun gsbeschwerdeverfahren auf neue Angaben zu berufen, um die Wertgrenze des § 26 Nr. 8 EGZPO zu überschreiten (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Juni 2016 - VI ZR 152/16 Rn. 6 m.w.N. ; Beschluss vom 24. Juni 2014 - II ZR 195/13 Rn. 4). Insbesondere ist der Beschwerd eführer gehindert, neue Angaben zur Bewertung eines Feststellungsbegehrens zu m a- chen, um die Wertgrenze des § 26 Nr. 8 EGZPO zu überschreiten, wenn dieser Vortrag in den Tatsacheninstanzen keinen Niederschlag gefunden hat (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Oktob er 2016 - III ZR 300/15 Rn. 5 i.V.m. Rn. 9 ff. ; Beschluss vom 16. Mai 2013 - VII ZR 253/12 , NJW - RR 2013, 1402 Rn. 3 ). 2. Unter Berücksichtigung der vorstehenden Grundsätze rechtfertigt d as Vorbringen der Beklagten in der Nichtzulassungsbeschwerdebegrün dung eine Festsetzung des Wer t s der Be schwer auf ; vielmehr sind der Wert der mit der beabsichtigten Revision der Beklagten geltend zu machenden Beschwer und d er Streitwert für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren - entsprechend der Festsetzung des Streitwerts für das Berufungsverfa hren seitens des Berufungsgerichts - auf 19.500 Das Landgericht hat den Streitwert für die erste Instanz im Urteil vom - entspr e- chend der erstinstanzlichen Antragstellung d er Klägerin - Ko s- 12 13 - 6 - tenvorschus sklage und 33. betreffend den merkantilen Mi n- derwert entfallen. In der Berufungsinstanz haben sich die Parteien gegen die genannte Streitwertfestsetzung seitens des Landgerichts bis zur Verkün dung des Berufungsu rteils nicht gewandt. Vielmehr ist mit Schriftsatz der Prozessb e- vollmächtigten der Klägerin vom 24. März 2015 Kostenausgleichsantrag auf der Grundlage des Streitwerts in Höhe für das erstinstanzliche Klag e- verfahren gestellt worden; hierzu haben die Prozessbevollmächtigten der B e- klagten mit Schriftsatz vom 28. Juli 2015 Stellung genommen, wobei sie ebe n- falls den Streitwert für das erstinstanzliche Klageverfa h- ren zugrunde gelegt haben. Das Berufungsgeric ht hat den Streitwert fü r die Berufungsinstanz in der wobei von dieser Summe 7.500 f die Kostenvorschussklage im in der Ber u- fungsinstanz noch streitigen Umfang und 12.000 Klage betreffend den merkantilen Min derwert entfallen. Erst mals nach Schluss der mündlichen Ve r- handlung in der Berufungsinstanz und nach Verkündung des Berufungsurteils hat die Beklagte im Rahmen der mit Schriftsatz vom 22. März 2017 eingelegten Beschwerde gegen den Streitwertbeschlus s des Berufungsgerichts vom 22. November 2016 auf der Grundlage neuen Vor bringens geltend gemacht, der Streitwert sei in Abänderung dieses Beschlusses Auf diese neuen Angaben zur Bemessung des Streitw erts kann sich die Bekla g- te indes nicht berufen, um die Wertgrenze des § 26 Nr. 8 EGZPO zu übe r- schreiten (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Juli 2015 VI ZA 11/15 Rn. 3, zu neuen Angaben im Rahmen einer nach Verkündung des Berufungsurteils eingelegten Streitwer tbeschwerde). Aus den von der Beschwerde herangezogenen B e- schlüssen des Bundesgerichtshofs vom 6. Dezember 2016 - II ZR 368/15 Rn. 2 und vom 1. Juni 2016 - I ZR 112/15 Rn. 9 ergibt sich nichts Abweichendes. 14 - 7 - I m Streitfall braucht nicht entschieden zu wer den, ob die in einem Vo r- schussurteil regelmäßig enthaltene Feststellung, dass den Auftragnehmer eine Nachschusspflicht trifft, falls der ausgeurteilte Vorschuss nicht ausreicht (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2008 - VII ZR 204/07, BauR 2008, 2041 Rn. 8 m.w.N. = NZBau 2009, 120 ; Beschluss vom 19. Februar 2015 - VII ZR 176/14, BauR 2015, 1009 Rn. 7 = juris Rn. 8), im Einzelfall eine Erhöhung des Strei t- werts der Vorschussklage - und entsprechend der Beschwer des zur Vo r- schusszahlung verurteilten Beklagten - über den Wert des bezifferten Za h- lungsantrags hinaus rechtfertigen kön nte (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Ok tober 1991 - XII ZR 81/91, NJW - RR 1992, 698 , juris Rn. 6 f. , zur Beschwer bei Häufung von Leistungs - und (Zwischen - )Feststellungsklage ). Denn Vortrag der Parteien , der eine Bewertung einer solchen, in der Verurteilung zum Ko s- tenvorschuss enthaltenen Feststellung erlauben würde, hat in den Tatsacheni n- stanzen bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsg e- rich t keinen Niederschlag gefunde n; bei die ser Lage ist es der Beklagten und Beschwerde führerin verwehrt, nachträglich Angaben zur Bewertung der g e- nannten Feststellung zu machen, um die Wertgrenze des § 26 Nr. 8 EGZPO zu 15 - 8 - überschreiten. Entsprechendes gilt für das ebenfalls neue Vorbrin gen, zu den Mängelbeseitigungskosten gehörten auch die Kosten für das Ausräumen und spätere Einräumen der Halle einschließlich etwaiger Schadensersatzansprüche für einen Produktionsstillstand für mehrere Tage . Eick Kartzke Graßnack Sacher Borris Vorin stanzen: LG Potsdam, Entscheidung vom 11.03.2015 - 52 O 12/13 - OLG Brandenburg, Entscheidung vom 17.01.2017 - 6 U 40/15 -
Full & Egal Universal Law Academy