BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 4/13 Verkündet am: 4. Dezember 2014 Seelinger - Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 322 Abs. 2 Di e Rechtskraft eines die Vollstreckungsgegenklage abweisenden Urteils erstreckt sich entsprechend § 322 Abs. 2 ZPO auch auf die Aberkennung von Gegenford e- rungen, mit denen der Kläger gegen die titulierte Forderung aufgerechnet hat (im Anschluss an BGH, Urte il vom 30. März 1994 VIII ZR 132/92, NJW 1994, 2769, 2770 und Beschluss vom 28. Juni 2006 XII ZB 9/04, NJW - RR 2006, 1628 Rn. 10). BGH, Urteil vom 4. Dezember 2014 - VII ZR 4/13 - OLG Düsseldorf LG Düsseldorf - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bun desgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. November 2014 durch d ie Richter Dr. Eick, Halfmeier, Dr. Kartzke und Prof. Dr. Jurgeleit und die Richterin Graßnack für Recht erkannt: 1. Auf die Revision der Kläger wird da s Teil - und Grundurteil des 12. Zivilsenats des Oberla ndesgerichts Düsseldorf vom 29. November 2012 hinsichtlich der Entscheidung über den Kl a- gean trag Nr. 1 (Klage auf Unzulässigerklärung der Zwangsvol l- streckung) unter Zurückweisung der weitergehenden Revision in dem Umfang aufgehob en, der sich aus der nachstehenden tei l- weisen Neufassung des Berufungsurteils ergibt: Auf die Berufung de r Kläger wird das Urteil der 9. Zivilkammer des Landge richts Düsseldorf vom 28. Juni 2011 hinsichtlich der Entscheidung über den Klageantrag Nr. 1 abge ändert und wie folgt neu gefasst: Die Zwangsvollstreckung der Beklagten aus dem Urteil des Oberlandesge richts Düsseldorf vom 6. Mai 2010 12 U 59/09 wird unter Abweisung des weitergehen den Klageantrags Nr. 1 für unzulässig erklärt, soweit die Kläger als G esamtschuldner verurteilt worden sind, an die Beklagte 67.144,88 eraus seit dem 24. Juli 2010 zu zahlen. Die weitergehende, auf den Klageantrag Nr. 1 bezogene Berufung der Kläger wird zurückgewiesen. - 3 - 2. Auf die Revision der Kläger wird das genannte Urteil des Obe r- landesgerichts Düsseldorf ferner insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht die Abweisung des Klageantrags Nr. 2 (Haupt - hat. Auf die Berufung de r Kläger wird das Urteil der 9. Zivilkammer des Landge richts Düsseldorf vom 28. Juni 2 011 hinsichtlich der Entsch eidung über den Klageantrag Nr. 2 abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurte ilt, an die Kläger 152.525 zahlen. Im Umfang der Aufhebung der Zinsentscheidung (Zinsen aus Verhandlung und Entsche i- dung an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückve r- wiesen. 3. Auf die Revision der Kläger wird das genannte Urteil des Obe r- landesgerichts Düsseldorf außerdem insoweit aufgehoben, als das Berufungsg ericht den Widerklageantrag Nr. 3 (entgangener Gewinn) dem Grunde nach für gerechtfertigt erachtet hat. 4. In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückverwiesen . Von Rechts wegen - 4 - Tatbestand : Die Parteien streiten um wechselseitige Ansprüche im Zusammenhang mit einem Bauvorhaben auf einem Grundstück in L. Das Grundstück befand sich ursprünglich im Eigentum der Klägerin zu 1 (nachfolgend nur: Klägerin), die beabsichtigte, es wirtschaftlich durch Errichtung eines Mehrfamilienhauses unter Bildung von Wohnungseigentum zu verwerten. Vom 10. April 2006 datiert ein von der Beklagten unterzeichneter " Bau - Werkvertrag " , in dem eine " Bauherrengemeinschaft B . - S traße 36 " die Beklagte mit den Rohbauarbeiten für den " Neu - Rohbau des Hauses der Auftraggeber " beauftragte. Die Zahlung des Werklohns sollte nach Baufortschritt gemäß einem dem Vertrag beigefügten Zahlungsplan , in dem der Werklohn mit insgesamt 219.6 6 9,88 ert ist, erfolgen. In der Folge einigten sich die Parteien darauf, dass die Beklagte das Grundstück von der Klägerin kaufen , als Bauträgerin auf dem Grundstück das Mehrfamilienhaus errichten und unter Bildung von Wohnungseigentum verwerten sollte . Da di e Beklagte Schwierigkeiten mit der Finanzierung hatte, wurde mün d- lich ver einbart, dass die Kläger in den Rohbau vorfinan ziert . In Umsetzung dieser Pläne schloss die Klägerin am 9. Mai 2006 mit der Beklagten einen notariell beurkundeten Kaufvertrag über d as Grundstück. Der Kauf preis in Höhe von 186.000 Beklagten längstens bis zum 31. De zember 2008 gestundet. Zur Absicherung der Kaufpreisforderung ist zu Gunsten der Klägerin eine Sicherungshypothek bestellt. Wegen des Sicherung s- hypothekenbetrags unter warf sich die Beklagte in § 3 des Kaufvertr ags der sofo r- tigen Zwangsvollstreckung in das Grundstück. In § 4 des Kaufvertrags unterwarf sich die Beklagte zudem in Höhe des Kaufpreises der sofortigen Zwangsvollstr e- ckung aus der Urkunde. Am 4. August 2006 wurde die Beklagte als Eigentümerin im Grundbu ch eingetragen. 1 2 3 4 - 5 - Auf die nach Maßgabe des Zahlungsplans zum Bauvertrag ab dem 10. Mai 2006 gestellten sechs Abschlagsrechnungen zahlte der Kläger zu 2 (nachfolgend nur: Kläger) insgesamt 152.525 Weitere Zahlungen erfolgten nicht , nachdem seitens der Klägerin erfolglos Sicherheiten für die bereits gelei s- teten Zahlungen verlangt worden waren. Im November 2006 kamen die Baua r- beiten zum Erliegen , wobei die im Zahlungsplan genannten Rohbauarbeiten f e r- tig gestellt sind . Der Grundstückskaufpreis wurde nach Ablauf der vereinbarten Stundungsfrist nicht gezahlt. Die Klägerin hat deswegen die Zwangsvollstreckung in das Grundstück betrieben . Seit Ende Januar 2009 ist ein Zwangsversteig e- rungsvermerk im Grund buch eingetragen. In einem vorangegangenen Rechtsstreit (nachfolgend nur: Vorprozess 12 U 59/09 ) hatte die Klägerin die Beklagte - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - auf Rückzahlung der für den Rohbau geleisteten sechs Raten in Höhe von 1 in Anspruch genommen. Die Beklagte hatte widerklagend von beiden Klägern die Zahlung de s noch ausstehenden Vorfinanzierungsb e- trags in Höhe von 67.1 44,88 nebst Zinsen begehrt und gegen die Klägerin Vollstreckungsgegenklage gegen die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus der dinglichen Unterwerfungserklärung in § 3 des Grundstückskaufvertrags erh o- ben. Mit am 6. Mai 2010 auf die mündliche Verhandl ung vom 4. März 2010 ve r- kündetem Urteil wurde die Klage auf Rückzahlung der 152.525 vom Ber u- fungsge richt als zurzeit unbegründet abgewiesen. Unter Abweisung der Wide r- klage im Übrigen wurden die Kläger ferner zur Zahlung von 67. 1 44,88 nebst Zinsen ab Rechtshängigkeit verurteilt. Die dagegen gerichtete Nichtzulassung s- beschwerde der Kläger blieb erfolglo s. In einem weiteren vorangegangenen Rechtsstreit (nachfolgend nur: Vo r- prozess 12 U 60/09 ) hatte sich die Beklagte im Wege der Vollstreckungsgege n- klage auch gegen die Zwangsvollstreckung aus der persönlichen Unterwerfung s- erklärung in § 4 des Grundstücks kaufvertrags gewandt. Die Klage wies das Ber u- fungsgericht durch Urteil vom 6. Mai 2010 rechtskräftig ab . 5 6 7 - 6 - Mit notariell beurkundetem Kaufvertrag vom 23. Juli 2010 verkaufte die Beklagte das mit dem Rohbau bebaute Grundstück zu einem Kaufpreis von 400.00 0 an B. und bewilligte zu seinen Gunsten eine Auflassungsvormerkung , die nachfolgend in das Grundbuch eingetragen wurde . Im hiesigen Rechtsstreit verfolgen die Kläger das Ziel, die Zwangsvollstr e- ckung aus dem Urteil vom 6. Mai 2010 im Vorprozess 12 U 59/09 für unzulässig erklären zu lassen . Ferner begehren sie die Rückzahlung der sechs zur Vorf i- nanzierung des Rohbau s geleisteten Raten Die Beklagte macht - soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse - w i- derkl agend gegenüber beiden Klägern Schadensersatz geltend, den sie zuletzt auf 244.050,80 Das Landgericht hat sowohl die Klage als auch die Widerklage abgewi e- sen. Die Berufung der Kläger ist erfolglos geblieben. Auf die Berufung der B e- klagt en hat das Berufungsgericht das Urteil des Landgerichts teilweise abgeä n- dert und die Widerklag e auf Schadensersatz dem Grunde nach insoweit für g e- rechtfertigt erklärt, als die Beklagte von den Klägern entgangenen Gewinn wegen des nicht erfolgten Verkaufs d er Eigentumsw ohnungen in Höhe von 198.907,17 verlangt. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolg en die Kläger ihre a b- gewiesenen Klagean träge sowie ihren Antrag auf Abweisung der Widerklage soweit ihr durch das angefochtene Urteil stattgegeben worden ist - weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision der Kläger führt zur Aufhebung des Berufungsurteils , soweit das Berufungsgericht die Abweisung des Klageantrags Nr. 2 bestätigt hat, und 8 9 10 11 - 7 - insoweit unter teilweiser Abänderung des landgerichtlichen Urteils zur Verurte i- lung der Beklagten zur Z ahlung in Höhe von 152.525 und im Übrigen - wegen der Entscheidung über die Zinsen - zur Zurückverweisung der Sache an das B e- rufungsgericht. Die Revision der Kläger führt ferner zur Aufhebung des Berufungsurteils, als das Berufungsgericht die Abweisung des Klageantrag s Nr. 1 , soweit er sich gegen die Zulässigkeit der Zwangsv ollstreckung aus dem Urteil des Oberlande s- gerichts D . vom 6. Mai 2010 - 12 U 59/09 in Höhe der zugesprochenen Hauptforde rung von 67.144,88 Juli 2010 richtet, b e- stätigt hat , und ins oweit unter teilweiser Abänderung des landgerichtlichen Urteils zur Unzulässigerklärung der Zwangsvollstreckung . Die weitergehende Revision, soweit sie sich auf die Entscheidung über den Klageantrag Nr. 1 bezieht, ist u n- begründet. Die Revision der Kläge r führt zuletzt zur Aufhebung des Berufungsurteils , soweit das Berufungsgericht de n Widerklageantrag Nr. 3 auf Zahlung von Sch a- densersatz dem Grunde für gerechtfertigt erachtet hat, und insoweit zur Zurüc k- verweisung der Sache an das Berufungsgericht. A. Kla I. Das Berufungsgericht begründet seine Entscheidung über den Klagea n- trag Nr. 2 auf im Wesentlichen wie folgt : Auch nach dem Verkauf des Grundstücks samt Rohbau an B. stehe den Klägern k ein Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten 152.5 2 5 , sowohl 12 13 14 15 - 8 - der Haupt - als auch der Hilfsantrag seien unbegründet . Wie das Berufungsg e- richt in seinem rechtskräftigen Urteil aus dem Vorprozess 12 U 59/09 ausgeführt habe, sei nach dem übereinstimmen den Vortrag der Parteien zwischen diesen vereinbart gewesen, dass die Kläger den Rohbau vorfinanzieren, weil die Bekla g- te sich zu dessen Finanzierung nicht in der Lage gesehen habe. Dabei habe sich nach dem Zahlungsplan zum Bauvertrag vom 10. April 2006 be stimmen sollen, wann die Kläger die Raten in welcher Höhe leisten sollten. Die Rückzahlung der von den Klägern an die Beklagte gezahlten Beträge sei nach dem Vortrag der Beklagten aus dem Verkauf der Eigentumswohnungen, nach dem Vortrag der Kläger durch Ve rrechnung mit dem Kaufpreis für eine von der Klägerin zu erwe r- bende Eigentumswohnung vorzunehmen gewesen. Keine dieser Voraussetzu n- g en für eine Rückzahlungsverpflichtung sei im ersten Vorprozess erfüllt gew e- sen. Die Beklagte könne sich weiterhin darauf ber ufen, dass die Bedingungen, unter denen sie den Klägern die zur Errichtung des Rohbaus vorgestreckten B e- träge zurückzahlen müsse, nicht eingetreten seien. Durch den Verkauf des Grundstücks habe sie den Bedingungseintritt nicht treuwidrig vereitelt und den Klägern erwachse hieraus auch kein Recht zur fristlosen Kündigung des Darl e- hensvertrags. Im Übrigen sei der Beklagten die Fertigstellung der Eigentum s- wohnungen und deren Verkauf trotz des Kaufvertrags mit B. und der zu seinen Gunsten eingetragenen Auflassu ngsvormerkung nicht unmöglich geworden. II. Dies hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand. D as Berufungsgericht hat einen vertraglichen Z ahlungsanspruch der Kläger zu Unrecht verneint. Die Auffassung des Berufungsgerichts zur Auslegung der Vorfina nzierungsabrede ist von Rechtsfehlern beeinflusst. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist der den Klägern aus der Vorfinanzierungsabrede zustehende Anspruch auf 16 - 9 - Rückzahlung der geleisteten Beträge in Höhe von 152.525 durch den am 23. Juli 2010 erfolgten Verkauf des Grundstücks an B. fällig geworden. Dies ergibt sich aus einer ergänzenden A uslegung der Vorfinanzierungsabrede , die der Senat selbst vornehmen kann, da weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind. 1. Die tatrichterliche Vertrag sauslegung ist revisionsrechtlich nur dahing e- hend überprüfbar, ob Verstöße gegen gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, sonstige Erfahrungssätze oder Denkgesetze vorliegen oder ob die Auslegung auf Verfahrensfehlern b eruht (vgl. BGH , Urteil vom 26. Juni 2014 - VII ZR 289/12, BauR 2014, 1773 Rn. 13 = NZBau 2014, 555 ; U r- teil vom 12. September 2013 - VII ZR 227/11, BauR 2013, 2017 Rn. 11 = NZBau 2013, 695 ). Das Berufungsurteil beruht auf derartigen Auslegungsfehlern. a ) Nicht zu bea nstanden sind die Ausführungen des Berufungsgericht s allerdings insoweit, als das Berufungsgericht erwogen hat, dass die Zahlung der Beträge auf der Grundlage der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung erfolgte, der Beklagten den Rohbau vorzufinanz ieren, weil diese finanziell zu se i- ner Erstellung nicht in der Lage war. Von den Parteien wird in der Revision s- instanz nicht in Zweifel gezogen, dass die zur Vorfinanzierung geleisteten Betr ä- ge nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien nicht endgültig im Verm ö- gen der Beklagten verbleiben sollten, sondern die Beklagte grundsätzlich ve r- pflichtet sein sollte, die se Beträge an die Kläger zurückzuzahlen. Damit haben die Parteien konkludent eine darlehensweise Überlassung der gemäß Zahlung s- plan zum Bauvertra g zu leistenden Beträge vereinbart, § 488 Abs. 1 Satz 1 BGB . b ) Keinen Bedenken begegnet es, dass das Berufungsgericht nicht nur die Klägerin, sondern auch den Kläger als aktivlegitimiert ang esehen hat, die Rüc k- zahlung der zur Vorfinanzierung geleistet en Beträge zu fordern. Das Berufung s- gericht war im Vorprozess 12 U 59/09 davon ausgegangen, dass sich beide Kl ä- ger gegenüber der Beklagten zur Vorfinanzierung des Rohbaus nach Maßgabe 17 18 19 - 10 - des Zahlungsplans zum Bauvertrag verpflichtet haben. Diese mögliche u nd von den Parteien unbeanstandet gebliebene tatrichterliche Auslegung hat das Ber u- fungsgericht auch hier zugrunde gelegt. Dagegen ist nichts zu erinnern. c ) Rechtsfehlerfrei und von der Revision unbeanstandet ist die Auslegung der Parteiabsprachen durc h das Berufungsgericht ferner insoweit , als die zur Vorfinanzierung geleisteten Beträge entweder durch eine Verrechnung mit der Kaufpreisforderung der Beklagten für eine an die Klägerin zu verkaufende Wo h- nung oder aus dem Verkauf der Eigentumswohnungen an andere Erwerber z u- rückgezahlt werden sollten. Hierin liegt eine konklu d ente Laufzeitvereinbarung , verbunden mit dem Ausschluss des ordentlichen Kündigungsrechts nach § 488 Abs. 3 Satz 1 BGB (vgl. Palandt/Weidenkaff , BGB, 73. Aufl., § 488 Rn. 1 0; MünchKommB GB/K.P. Berger, 6. Au fl., § 488 Rn. 226) . d ) Von Rechtsfehlern beeinflusst ist jedoch die Annahme , die Beklagte könne sich darauf berufen, dass weiterhin keine diese r Bedingungen für das E n- de der Laufzeit eingetreten sei und auch der Verkauf des Grunds tücks an B. nicht zur Fälligkeit des Rückzahlungsanspruchs führe . Diese Beurteilung des B e- rufungsgerichts lässt wesentliches Auslegungsmaterial außer Acht und wird der beider seitigen Interessenlage und dem beabsichtigten Zweck des Vertrags nicht gerecht . aa ) Das Berufungsgericht beachtet nicht hinreichend, dass d ie Vereinb a- rung über die Vorfinanzierung des Rohbaus getroffen wurde, um das zwisch en den Parteien verabredete Konzept zur wirtschaftlichen Verwertung des Grun d- stücks zu realisieren . Danach soll te die Beklagte auf dem von der Klägerin e r- worbenen Grundstück ein Mehrfamilienhaus als Bauträgerin errichten und unter Bildung von Wohnungseigentum verwerten . Diese Planung beruht auf großem gegenseitigen persönlichen Vertrauen, denn die Klägerin hat der Beklagten das Grundstück verkauft und den vereinbarten Kaufpreis bis Ende 2008 gestundet. 20 21 22 - 11 - Gleichzeitig haben die Kläger die zinslose Vorfinanzierung des Rohbaus in si e- ben Raten übernommen, ohne von der Beklagten dafür eine Sicherheit zu ve r- langen. Dies alles war Teil der vertraglichen Abreden und der Vorfinanzierung s- vereinbarung der Parteien. Die Beklagte hat diese s Konzept durch den Verkauf des Grundstücks an B. aufgegeben . Anstatt nach der gerichtlichen Durchsetzung des A nspruchs auf Auszahlung der sie bten R ate das Projekt fortzusetzen , hat sich die Beklagte durch den Verkauf des mit dem Rohbau bebauten Grund stücks an B. für eine andere wirtschaftliche Verwertung entschieden. Damit ist das zw i- schen den Parteien verabredete Kon zept, das einen Verkauf und eine Fertigste l- lung der Eigentumswohnungen durch die Beklagte als Bauträgerin vorsieht, g e- scheitert . bb) Dem entspricht, dass die Beklagte selbst mit dem Widerklageantrag Nr. 3 von den Klägern Ersatz desjenigen Gewinns begehrt , den sie nach ihrer Beha uptung bei einer erfolgreichen Realisierung des verabredeten Konzepts Verkauf und Fertigstellung der Eigentumswohnungen durch sie als Bau - trägerin - erzielt hätte. Zur Schlüssigkeit der Geltendmachung des entgangenen Gewinns gehört die Behauptung , dass d ie Beklagte diesen Gewinn nicht mehr erzie len wird . Die Beklagte setzt mit dem Widerklageantrag Nr. 3 daher selbst voraus, dass der Plan , auf dem Grundstück als Bauträgerin Wohnungen zu e r- richten und diese als Eigentumswohnungen zu verkaufen , gescheitert i st. Hierfür ist ohne Bedeutung, ob aufgrund des nunmehr vorgelegten Urteils des Oberla n- desgerichts D. vom 20. Oktober 2014 - 9 U 8/14 zugrunde zu legen ist , dass der am 23. Juli 2010 zwischen der Beklagten und B. geschlossene Kaufvertrag w e- gen Beurkundung eines unrichtigen Kaufpreises nach § 117 Abs. 1 BGB nichtig ist. cc ) Damit ist dem Ergebnis der Auslegung des Berufungsgerichts die Grundlage entzogen. Das Verständnis des Berufungsgerichts führt zu einem E r- gebnis, das der beiderseitigen Interessenlage und dem beabsichtigten Zweck 23 24 - 12 - des Vertrags zuwider läuft . D enn zu dem Eintritt der vom Berufungsgericht in den Mittelpunkt seiner Betrachtung gerückten Bedingungen für die Fälligkeit wird es nicht mehr kommen, so dass der Rückzahlungsanspruch der Kläger auch in Z u- kunft nicht fällig werden k önnte , obwohl die zur Vorfinanzierung geleisteten B e- träge nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien nicht endgültig im Ve r- mögen der Beklagten verbleiben sollten. Ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung in di esem Zusammenhang geltend , die Fälligkeits voraussetzungen könnten noch eintreten, weil der Käufer B. das Vorhaben fertig stellen und die Wohnungen veräußern könne . Es kann dahinstehen, ob die Beklagte diesen Einwand vor dem Hintergrund des von ihr m it spät erem Schriftsatz vom 19. November 2014 vorgelegten Urteils des Obe r- landesgerichts D. vom 20. Oktober 2014 - 9 U 8/14 überhaupt noch aufrechte r- hält. D enn dieser Einwand muss nach § 559 Abs. 1 ZPO schon deshalb unb e- rücksichtigt bleiben , weil ihm die Behauptu ng zu Grunde liegt, dass es nach dem Willen der Parteien für das Laufzeitende des Darlehens nicht darauf ankommen sollte, ob die Beklagte oder ein Dritter das Projekt durchführt und die Eigentum s- wohnungen verkauft. Das steht in Widerspruch zu den nicht ang egriffenen Fes t- stellungen des Berufungsgerichts, nach denen die Parteien die Rückzahlung der zur Vorfinanzierung des Rohbaus geleisteten Beträge an einen Verkauf der E i- gentumswohnungen durch die Beklagte geknüpft haben. 2. Das Scheitern des verabredete n Konzepts zur Verwertung des Grun d- stücks haben die Parteien nicht in Betracht gezogen. Diese Lücke ist durch e r- gänzende Auslegung der Vorfinanzierungsvereinbarung zu schließen (§§ 133, 157 BGB). Die dem Senat selbst mögliche Auslegung (vgl. BGH, Urteil vo m 15. November 2012 - VII ZR 99/10, BauR 2013 , 236 Rn. 18 m.w.N.) ergibt, dass die Beklagte auch in diesem Fall zur Rückzahlung der zur Vorfinanzierung gelei s- teten Beträge verpflichtet sein sollte. 25 26 - 13 - a ) Eine ergänz ende Vertragsauslegung ist geboten, wenn die Vereinb a- rung der Parteien eine planwidrige Regelungslücke aufweist ( st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 23. Mai 2014 V ZR 208/12, NJW 2014, 3439 Rn. 8; Urteil vom 12. Februar 2014 XII ZR 76/13, BGHZ 200, 133 Rn. 17; Urteil vom 15. November 2012 - VII ZR 99/10, BauR 2013, 236 Rn. 15 , jeweils m.w.N. ) . E i- ne solche Regelungslücke liegt vor, wenn die Parteien einen Punkt übersehen oder wenn sie ihn bewusst offen gelassen haben, weil sie ihn im Zeitpunkt des Vertragsschlusses für nicht regelungsbedürftig geh alten haben, und wenn sich diese Annahme nachträglich als unzutreffend herausstellt. Dabei kann von einer planwidrigen Regelungslücke nur gesprochen werden, wenn der Vertrag eine Bestimmung vermissen lässt, die erforderlich ist, um den ihm zugrunde liegend en Regelungsplan der Parteien zu verwirklichen, mithin ohne Vervollständigung des Vertra g s eine angemessene, interessengerechte Lösung nicht zu erz ielen wäre (BGH, Urteil vom 15. November 2012 VII ZR 99/10, aaO Rn. 1 5 m.w.N.). Diese Voraussetzung ist hie r erfüllt. Die Vereinbarung en zur Fälligkeit des Rückza h- lungsanspruchs war en von den Parteien unbemerkt - lückenhaft. Nach dem vertraglichen Regelungsplan gingen die Parteien davon aus, dass die Beklagte nach Errichtung des Rohbaus die Eigentumswohnungen verkauf en und es ihr da durch möglich sein würde, aus den von Erwerbern zu zahlenden Bauraten den weiteren Ausbau zu finanzieren und die zur Vorfinanzierung geleisteten Beträge an die Kläger zurückzuführen. Die Parteien haben davon die Fälligkeit des Za h- lu ngsanspruchs de r Klä ger abhängig gemacht, aber keine Regelung für den Fall getroffen, dass die geplante Projektdurchführung aus welchen Gründen auch immer - scheitert. b ) Bei der Schließung der Vertragslücke durch ergänzende Auslegung ist darauf abzus tellen, was die Parteien bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart hä t- ten, wenn sie den von ihnen nicht geregelten Fall bedacht hätten (st. R spr.; siehe BGH, Urteil vom 15. November 2012 VII ZR 99/10, BauR 2013, 236 Rn. 16 27 28 - 14 - m.w.N.). Die Regelungslücke ist dahin zu sc hließen, dass die Parteien für den Fall des Scheiterns der Projektdurchführung ein Laufzeitende für die Überla s- sung der Beträge vereinbart hätten . Sinn der Vereinbarung , die Fälligkeit des Rückzahlungsanspruchs an den Verkauf der Eigentumswohnungen zu knüpfen , war es, der Beklagten die Gel e- genheit einzuräumen, das Grundstück als Bauträgerin zu verwerten und aus den Erlösen die zur Vorfinanzierung geleisteten Beträge zurü ckzuführen . Das bede u- tet aber nicht , dass die Beträge auch bei einem Scheitern der Projektdurchfü h- rung bei der Beklagten verbleiben sollten . Das liefe im Ergebnis darauf hinaus, dass die Kläger bis zu dem Finanzierungsbetrag das wirtschaftliche Risiko des Gelingens d es Projekts übernommen hätten . Das war ersichtlich nicht gewollt. Daher ist die Einräumung einer F älligkeitsregelung auch für d en Fall des Sche i- terns de r Projekt durchführung und damit des verabredeten Konzepts zur Verwe r- tung des Grundstücks gebo ten. Der Rückzahlungsanspruch der Kläger war d a- her mit dem Verkauf des Grundstücks an B. durch die Beklagte am 23. Juli 2010 fällig. III. D as angefochtene Urteil kann folglich keinen Bestand haben und ist au f- zuheben , soweit die Zahlungsklage in Haupt - und Hilfsantrag abgewiesen wo r- den ist . 1. Über die Hauptforderung der Kläger auf Zahlung von 152.525 der Senat selbst entscheiden, weil die Sache insoweit zur Endentscheidung reif ist, § 563 Abs. 3 ZPO. Auf die Berufung der Kläger ist das la ndgerichtliche Urteil dahingehend abzuändern, dass die Beklagte auf den Hauptantrag hin verurteilt wird, an die 29 30 31 32 - 15 - Kläger 152.525 , denn den Klägern steht aus der Vorfinanzierungsa b- rede ein durch den Verkauf des Grundstücks an B. am 23. Juli 201 0 fällig gewo r- dener Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten sechs Raten gegen die Bekla g- te zu , § 488 Abs. 1 Satz 2, 2. H alb s. BGB. Diesem A nspruch steht nicht entgegen , dass die Kläger zuvor vertragswi d- rig die Ausz ahlung der letzte n R ate verweigert ha ben. Zwar kann die Ausübung eines Rechts in Anwendung von § 242 BGB nach Treu und Glauben im Einzelfall unzulässig sein, wenn dem Berechtigten eine mit seinem Anspruch in engem Zusammenhang stehende schwerwiegende Verletzung eigener Pflichten zur Last fäll t (vgl. BGH, Urteil vom 2 5. Oktober 2012 I ZR 162/11, NJW - RR 2013, 1057 Rn . 45; Urteil vom 4. August 2010 XII ZR 14/09, BGHZ 186, 372 Rn. 29; Urteil vom 15. November 2006 VI II ZR 166/06, NJW 2007, 504 Rn. 17; Urteil vom 26. November 2004 V ZR 90/04 , NJW - RR 2005, 7 43, 745; Urteil vom 8. November 1999 - II ZR 197/98, NJW 2000, 505, 5 06; Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl., § 242 Rn. 46 ) . Davon abgesehen führt die Verletzung eigener Pflichten durch de n Gläubiger jedoch nur zu Gegenansprüchen des Schuldne rs und hindert den Gläubiger nicht an der Geltendmachung seines Anspruchs (BGH, Urteil vom 2 5. Oktober 2012 - I ZR 162/11 , aaO Rn. 45; Urteil vom 4. August 2010 - XII ZR 14/09, aaO Rn. 29; Urteil vom 26. November 2004 V ZR 90/04, aaO S. 745 ). Allein dari n, dass die Kläger die Zahlung des noch ausstehenden Darlehensbetrags in Höhe von 67.144,88 unberechtigt von der Leistung einer Sicherheit für die bisher erbrachten sechs Darlehensraten abhä n- gig gemacht haben , liegt keine Pflichtverletzung, die so schwerwiegend ist, dass sie nicht nur Schadensersatzansprüche der Beklagten begründen, sondern sog ar zu einem Wegfall des Rückzahlungs an spruchs der Kläger führen könnte. Der Einwand von Treu und Glauben steht der Begründetheit des Klageanspruchs daher nicht entgegen. 2. Wegen der Entscheidung über die Zinsen war die Sache an das Ber u- fungsgericht zu rückzuverweisen, weil der Senat anhand de s vom Berufungsge - 33 34 - 16 - richt festgestellten Sachverhalts hierüber nicht abschließend entscheiden kann. Soweit die Kläger Verzinsung der Hauptforderung schon vor Eintritt der Recht s- hän gigkeit begehren , kann diese Ford erung nur unter Verzugsgesichtspunkten begründet sein . Die insoweit erforderlichen Feststellungen hat das Berufungsg e- richt - aus seiner Sicht folgerichtig - nicht getroffen . Der Senat macht von der Möglichkeit Gebrauch, die Sache an einen anderen Spruchkör per des Ber u- fungsgerichts zurückzuverweisen, § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO. B. Klage gegen die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung der Beklagten aus dem Urteil vom 6. Mai 2010 - 12 U 59/09 I. Das Berufungsgericht hält den Klageantrag Nr. 1 , der sich gegen die Z u- lässigkeit der Zwangsvollstreckung der Beklagten aus dem Urteil des Oberla n- desgerichts D. vom 6. Mai 2010 12 U 59/09 richtet, für unbegründet . Seine En t- scheidung begründet das Berufungsgericht im Wesentlichen damit , erhebliche Einwendungen gegen den im Urteil festgestellten Anspruch hätten die Kläger nicht erhoben. Sie könnten sich nicht darauf berufen, dass die Gelt endmachung des Anspruchs nach § 242 BGB treuwidrig sei, weil die Beklagte mit Blick auf den Verkauf des Grundstücks an B. die siebte Rate n icht verlangen oder sie j e- denfalls umgehend zurückgewähren müsse . Die Zahlung dieser Rate sei auch nicht deshalb entbehrlich, weil der Beklagten nach dem Verkauf des Grundstücks an B. kein weiterer Aufwand mehr entstehen könne. D er in zweiter Instanz erh o- b ene Erfüllungseinwand habe keinen Erfolg , weil diese Einwendung gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO verspätet un d deshalb nicht zuzulassen sei. 35 - 17 - II. D as hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkt en stand. 1. Ohne Erfolg beanstandet die Revision allerdings, das Berufungsgericht habe den von den Klägern im Rahmen der Vollstreckungsgegenklage erhobenen Erfüllungseinwand nicht nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO zurück weisen dü r- fen . Die insoweit erhobene Verfahrensrüge hat der Senat geprüft , aber nicht für durchgreifend erachtet. Von einer näheren Begründung wird abgesehen , § 564 ZPO . 2 . Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, auch de r Einwand , die Vollstreckung der Beklagten aus dem Urteil vom 6. Mai 2010 12 U 59/09 verstoße gegen Treu und Glauben , § 242 BGB , verhelfe den Kl ä- gern nicht zum Erfolg. a) Nach § 767 Abs. 1 ZPO kann der Schuldner Einwendungen, die den durch das Urteil festgestellten Anspruch betreffen, im Wege der Vollstreckung s- gegenklage geltend mach en. Zu Einwendungen im Sinne dieser Vorschrift führen solche Umstände, die den festgestellten Anspruch nachträglich vernichten oder in seiner Durchsetzbarkeit hemmen ( vgl. BGH, Urteil vom 15. November 2012 IX ZR 103/11, NJW - RR 2013, 757 Rn. 9 ; Musielak/L ackmann, ZPO, 1 1. Aufl., § 767 Rn. 22 ). E in rechtsmissbräuchliches, gegen den Grundsatz von Treu und Glau ben im Sinne des § 242 BGB verstoßendes Verhalten kann eine Einwe n- dung in diesem Sinne begründen (vgl. BGH, Ur teil vom 18. Dezember 1963 Ib ZR 88/62, BGHZ 42, 1 , 5 f.; OLG Jena, OLGR Jena 2008, 925 , 926 ) . V o- raussetzung ist, dass der Rechtsmissbrauch den Bestand der Forderung betrifft und nicht nur einzelne Vollstreckungsmaßnahmen (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 30 . Aufl. , § 767 Rn. 12 " Rechtsmissbrauch " ; Mus ielak/Lackmann, ZPO, 11. Aufl., § 767 Rn. 26 ). Zulässig ist eine Einwendung nach § 767 Abs. 2 ZPO zudem nur insoweit, als die Gründe, auf denen sie beruht , nach dem Schluss der letzten mündlichen Verhandlung entstanden sind. 36 37 38 39 - 18 - b) So liegt es hier. Aus de n unter A. angeführten Gründen folgt , dass die Zeit des vereinbarten Darlehens zur Vorf inanzierung des Rohbaus abgelaufen ist . Der Beklagten fehlt daher ein nach Maßgabe des Grundsatzes von Treu und Glauben schutzwürdiges I nteresse an der Vollstreckung der titulierte n Hauptfo r- derung in Höhe von 67.144,88 , weil sie diese letzte Rate wegen der fälligen vertraglichen Rückgewährverpflichtung sofort wieder zurückgeben müsste (dolo agit qui petit quo d statim redditurus es t , § 242 BGB ). Diese s Fehlen eines schut zwürdigen I nteresses begründet eine zulä ssige Einwendung im Sinne des § 767 Abs. 2 ZPO, da sie von den Klägern im Vorprozess 12 U 59/09 vor Schluss der letzten mündlichen Verhandlung noch nicht geltend gemacht werden konnte . c) Die se Einwendung kann de r Vollstreckungs gegen klage allerdings nicht in vollem Umfang, sondern nur teilweise zum Erfolg verhelfen. Die Kläger haben beantragt, die Vollstreckung aus dem rechtskräftigen Urteil des Oberlandesg e- richts D . vom 6. Mai 2010 - 12 U 59/09 insgesamt für unzu lässig zu erklären. Der Klageantrag erfasst die titulierte Hauptforderung einschließlich Rechtshängi g- keitszinsen gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 BGB seit dem 23. Januar 2008 . Der Ei n- wand, dass die Beklagte den noch auss tehenden Vorfinanzierungsbetrag wegen der Fä lligkeit des Rückzahlungsanspruchs sofort wieder zurückgeben müsste, vernichtet den vollstreckbar titulierten Anspruch nur insoweit, als die Kläger durch den Titel zur Zahlung der Hauptforderung nebst Zinsen auch noch nach der am 23. Juli 2010 eingetretene n Fälligkeit des Rückzahlungsanspruchs verpflichtet sind. III. Das angefochtene Urteil ist wegen des aufgezeigten Rechtsfehlers teilwe i- se aufzuheben . Einer Zurückverweisung an das Berufungsgericht bedarf es in 40 41 42 - 19 - soweit nicht, weil die Entscheidung übe r den Klageantrag Nr. 1 auf Grundlage des vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalts zur Endentscheidung reif ist, § 563 Abs. 3 ZPO . Auf die Berufung der Kläger ist das landgerichtliche Urteil teilweise abz u- ändern und die Zwangsvollstreckung aus dem rechtskräftigen Urteil des Obe r- landesgerichts D. vom 6. Mai 2010 12 U 59/09 in dem aus dem Tenor ersichtl i- chen Umfang für unzulässig zu erklären. Im Übrigen, soweit die Kläger mit ihrem Rechtsmittel die Vollstreckbarkeit dieses Urteils auch insoweit beseitigen wollen, als sie durch das Urteil als Gesamtschuldner zur Zahlung von Zinsen auf die Hauptfor derung für den Zeitraum vom 23. Januar 2008 bis zum 23. Juli 2010 verurteilt worden sind, ist die Revision zurück zuweisen . C. Widerklage (entgangener Gewi nn) I. Das Berufungsgericht führt zur Begründung seiner Entscheidung über den Widerklageantrag Nr. 3 aus : Der mit der Widerklage verfolgte Schadensersatzanspruch bestehe dem Grunde nach, soweit die Beklagte entgangenen Gewinn wegen des nicht erfol g- t en Verkaufs der Eigentumswohnungen in H öhe von 198.907,17 das Berufungsgericht in seinem rechtskräftigen Urteil im Vorprozess 12 U 59/09 festgestellt habe, sei die fehlende Fertigstellung der Wohnungen und der U m- stand, dass diese nicht wie geplant durch die Beklagte verkauft werden konnten, von den Klägern verursacht worden. Die Entstehung des Schadens habe die B e- klagte schlüssig dargetan. Nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge wäre der Rohbau mittels der von den Klägern gezahlten R aten erstellt und wären die 43 44 45 - 20 - Eigentumsw ohnungen im Zuge ihrer Erric htung verkauft worden. Die Verkaufse r- löse wären der Beklagten zugeflossen. Da die W ohnungen auf Grund des ve r- tragswidrigen Verhaltens der Kläger nicht fertig gestellt und verkauft worden se i- en, habe die Beklagte keine Verkaufserlöse erzielt. Der erst in zw eiter Instanz erhobene Einwand der Kläger, die Beklagte h ätte auch bei Zahlung der siebten R ate die W ohnungen nicht fertig gestellt und verkauft, weil sie zu deren Ausbau finanziell nicht in der Lage gewesen sei, sei gemäß § 531 Abs. 2 ZPO unbeach t- lich. Im Übrigen handele es sich bei diesem Einwand um eine unbeachtliche R e- serveursache. Über den nach der Behauptung der Kläger für die Fertigstellung der W ohnungen erforderlichen Betrag in Höhe von 473.278,95 verfügen müssen, denn die zu erstellenden W ohnungen seien bereits während der Bauphase verkäuflich gewesen. Der Verkauf hätte es der Beklagten ermö g- licht, aus den von den Erwerbern erhalten en R aten den Weiterbau zu finanzi e- ren, außerdem se i ihr dann nach ihrem Vortrag eine Kreditaufnahme möglich gewesen. II. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 1. Soweit das Berufungsgericht der Beklagten wegen der vertrags widrig unterbliebenen Aus zahlung der letzten Da rlehens rate einen Schadensersatza n- spruch gegen beide Kläger dem Grunde nach insoweit zuerkannt hat, als en t- gangener Gewinn wegen des gescheiterten Verkaufs der E i gentumsw ohnungen in Höhe von 198.907,17 Widerk lage ist, hat das Berufungs g e- richt rechtsfehlerhaft verkannt, dass einer Sachentscheidung gegenüber der Kl ä- gerin in Höh e eines Teilbetrags von 157.750 ils vom 6. Mai 2010 im Vorprozess 12 U 59/09 entgegenste ht. Die Revision rügt zu Recht, dass die Beklagte im Vorprozess die streitgegenständliche Forderung in 46 47 - 21 - dem genannten Umfang zur Aufrechnung gestellt hat und insoweit eine der Rechtskraft fähige Entscheidung ergangen ist , § 322 Abs. 2 ZPO . Der weiterg e- h ende Einwand der Revision, auch im Vorprozess 12 U 60/09 sei eine der Rechtskraft fähige Entscheidung über den Schadensersatzanspruch ergangen, ist dagegen unbegründet. a) Wird mit einer Gegenforderung aufgerechnet, so ist die Entscheidung, dass die Geg enforderung besteht oder nicht besteht, bis zur Höhe des Betrages, für den die Aufrechnung geltend gemacht worde n ist, der Rechtskraft fähig, § 322 Abs. 2 ZPO (vgl. BGH, Urteil vom 12. Dezember 1990 VIII ZR 355/89, NJW - RR 1991, 971 , 972 ) . Ihrem Wortlaut nach gilt die Vorschrift des § 322 Abs. 2 ZPO nur für die Aufrechnung des Beklagten. In Rechtsprechung und Schrifttum ist allerdings anerkannt, dass sie trotz ihres Ausnahmecharakters auch Anwendung findet, wenn die Aufrechnung mit einer Gegenforderung nic ht als Verteidigung s- mittel gegen eine Klage, sondern wie hier als Angriffsmittel im Rahmen einer Vollstreckungsgegenklage des Schuldners eingesetzt wird ( BGH, Urteil vom 13 . Januar 1984 V ZR 55/83, BGHZ 89, 349 , 352 f. ; Urteil vom 30. März 1994 VII I ZR 132/9 2 , NJW 1994, 2769, 2770 - insoweit in BGHZ 125, 351 nicht a b- gedruckt ; Beschluss vom 28. Juni 2006 - XII ZB 9/04, NJW - RR 2006, 1628 Rn. 10; Zöller/Vollkommer, ZPO, 30. Aufl., § 322 Rn. 24 ; Musielak/Mus ielak, ZPO, 11. Aufl., § 322 Rn. 78 f. ) . Eine der Rechtskraft fähige Entscheidung über die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung setzt voraus, dass sachlich über sie entschieden wird. Das ist nicht nur dann der Fall , wenn materiell - rechtlich über ihre Begründetheit entschieden wird , sondern kommt a uch in Betracht , wenn die Aufrechnung aus prozessualen Gründen, insbesondere wegen Ve r- spätung tatsächlichen Vorbringens oder wegen fehlender Substantiierung , nicht durchgreift (vgl. BGH, Urteil vom 3. November 1960 - VII ZR 150/59, BGHZ 33, 236, 242; Urtei l vom 12. Dezember 1990 - VIII ZR 355/89, NJW - RR 1991, 971 , 972 ; Urteil vom 7. Mai 1987 - VII ZR 158/86, BauR 1987, 476). Wird dagegen der Aufrechnungseinwand als solche r nicht zu gelassen oder die Aufrech - 48 - 22 - nung für unzuläs sig gehalten, entfaltet ein Urte il keine Rechtskraftwirkung hi n- sichtlich der zur Aufrechnung gestellten Gegen forderung ( vgl. BGH, Urteil vom 3. November 1960 - VII ZR 150/59, aaO S. 242; Urteil vom 30. März 1994 VIII ZR 132/92, NJW 1994, 2769 , 2770; Urteil vom 12. Dezember 1990 VIII ZR 355/89, aaO S. 972 ) und auch sonst treten keine materiell - rechtliche n Wirkungen der im Vorprozess erklärten Aufrechnung ein ( BGH, Urteil vom 30. März 1994 - VIII ZR 132/92, aaO S. 2770 ) . b) Nach diesen Grundsätzen beruft sich die Revision zu Recht d arauf, dass der Schadensersatzanspruch , der den Gegenstand des zugesprochenen Widerklageantrags Nr. 3 bildet, i m Urteil vom 6. Mai 2010 im Vorprozess 12 U 59/09 in Höhe eines Teilbetrags von 157.750 im Prozessrechtsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten rechtsk räftig aberkannt worden ist. aa) I m Vorprozess 12 U 59/09 hatte die Beklagte ihre dortige Vollstr e- ckungsgegenklage, die sich gegen die Zwangsvollstreckung der Klägerin wegen des Hypothekenbetrages aus der dinglichen Unterwerfungserklärung in § 3 des Grundstückskaufvertrags vom 9. Mai 2006 richtete, unter anderem auf die Au f- rechnung mit einem Schadensersatzanspruch auf entgangenen Gewinn gestützt, den die Beklagte auch mit eine r V erletzung der Vorfinanzierungsabrede wegen der Zahlungseinstellung der Kläger seit September 2006 begründet und auf e i- nen Betrag von 157.750 . Entgegen dem Einwand der Revision s- erwiderung ist der Aufrechnungserklärung der Beklagten, die d er Senat als Pr o- zesserklärung selbständig auslegt (st. Rspr. ; vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juli 2014 VII ZB 9/13, NJW 2014, 2732 Rn. 11; Urtei l vom 20. November 1997 VII ZR 26/97, BauR 1998, 368, 369 ) , eine kumulative Bedingung dahing e- hend, dass über die Aufrechnung nur entschieden werden sollte, wenn der Kl ä- gerin sowohl der Grundstückskaufpreis als auch der An spruch auf Rückzahlung der geleis teten R aten zustehe, nicht zu entnehmen. Die Aufrechnung sollte für den Fall zum Tragen kommen, dass der Klägerin wenigstens eine der beiden Forderungen zusteht. 49 50 - 23 - bb) Hiervon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen, denn es hat die Schadensersatzforde rung der Beklagten auf entgangenen Gewinn in seinem U r- teil vom 6. Mai 2010 - 12 U 59/09 in der Sache beschieden. Es hat ausgeführt, die Beklagte habe einen Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der g e- troffenen Vorfinanzierungsabrede nicht hinreichend dar gelegt. Der zum Streitg e- genstand gehörende Schaden auf entgangenen Gewinn in Höhe von 157.7 50 ist als unschlüssig abgewiesen worden. Die aufgerechnete Gegenforde rung ist in dieser Höhe gemäß § 322 Abs. 2 ZPO im Prozessrechtsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten rechtskraftfähig aberkannt worden. Die Widerklage der Beklagten ist, sowe it sie sich gegen die Klägerin richtet, in Höhe des en t- sprechenden Teilbetrags unzulässig. c) Anders verhält es sich mit der rechtskräftigen Entscheidung des Ber u- fungsgerichts im Vorprozess 12 U 60/09. Die dortige Entscheidung steht der Z u- lässigkeit de s Widerklageantrags Nr. 3 nicht entgegen. Die insoweit von der R e- vision erhobene Rüge bleibt ohne Erfolg. aa) I m Vorprozess 12 U 60/09 hatte sich die Beklagte im Wege der Vol l- streckungsgegenklage gegen die Zwangsvollstreckung der Klägerin wegen des Grun dstückskaufpreises aus der persönlichen Unterwerfungserklärung in § 4 des Grundstückskaufvertrags vom 9. Mai 2006 gewandt . E rst im Berufungsrechtszug hatte sie die Aufrechnung mit etwaigen Schadensersatzansprüchen erklärt, die das Berufungsgericht gemäß § 533 ZPO für unzulässig gehalten hat. bb) Damit ist keine Sachentscheidung gemäß § 322 Abs. 2 ZPO über die Gegenforderung der Beklagten ergangen . Dies ergibt sich auch nicht aus der zusätzlichen Erwägung des Berufungsgerichts, der zur Aufrechnung gestel lte Schadensersatzanspruch sei zweitinstanzlich auch nicht hinreichend substant i- iert. Das Berufungsgericht hat die Zulässigkeit der Aufrechnung verneint und hi e- rauf die Entscheidung in erster Linie gestützt . Die zusätzlichen Ausführungen zur Begründetheit des zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzanspruchs sind daher als unverbindlich und so zu betrachten, als wären sie überhaupt nicht vo r- handen ( vgl. BGH, Urteil vom 30. März 1994 VIII ZR 132/92, NJW 1994, 2769, 2770 - insoweit in BGHZ 125, 351 nicht a bgedruckt ). 51 52 53 54 - 24 - 2. Auch soweit die negative Prozessvoraussetzung der entgegenstehe n- den Rechtskraft gemäß § 322 Abs. 2 ZPO der Zulässigkeit der Widerkla ge auf Ersatz entgangenen Gewinns nicht entgegen steht , hält das angefochtene G rundurteil der recht lichen Ü berprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat entschieden, dass die Kläger wegen der vertragswidrig unterbliebenen Ausza h- lung der letzten Rate dem Grunde nach verpflichtet sind, der Beklagten den en t- gangenen Gewinn zu ersetzen, der ihr durch den Nichtve rkauf der Eigentum s- wohnungen en t standen ist. Das ist verfahrensfehlerhaft. Die Voraussetzungen für den Erlass eines Grundurteils können nicht mit der vom Berufungsgericht geg e- benen B e gründung bejaht werden. a) Nach § 304 Abs. 1 ZPO kann das Gericht übe r den Grund vorab en t- scheiden, wenn ein Anspruch nach Grund und Betrag streitig und lediglich der Streit über den Anspruchsgrund entscheidungsreif ist. Erforderlich ist, dass alle Fragen, die zum Grund des Anspruchs gehören, erledigt sind und nach dem Sach - und Streitstand zumindest wahrscheinlich ist, dass der Anspruch in i r- gendeiner Höhe besteh t (st. Rspr . ; BGH, Urteil vom 8. Dezember 2011 VII ZR 12/09, NJW - RR 2012, 880 Rn. 13 m.w.N. ). b) Auf der Grundlage der bisher vo m Berufungsgericht getroffenen Fes t- stellungen liegen die Voraussetzungen für den Erlass eines Grundurteils nicht vor . aa) D em Berufungs urteil lässt sich schon nicht entnehmen , aus welcher Anspruchsgrundlage das Berufungsgericht die Haftung der Kläger als begründet angesehen hat. Die Beklagte hat ihren A nspruch auf die Verletzung der vertragl i- chen Haupt pflicht der Kläger zur vollständigen Valutierung des Darlehens g e- stützt , § 488 Abs. 1 Satz 1 BGB, und sie hat mit dem entgangenen Gewinn ei nen Schaden eingeklagt, der dasjenige Inte ress e betrifft , das die Beklagte an der ve r- tragsgemäßen Erfüllung der Vorfinanzierungsabrede hatte . Die Geltendmachung des entgangenen Gewinns be deutet , dass die Beklagte diesen Gewinn nicht 55 56 57 58 - 25 - mehr erzielen wird , und basiert auf dem endgülti ge n Scheitern des Plans, auf dem Grundstück als Bauträgerin W ohnungen zu errichten und als Eigentum s- wohnungen zu verkaufen. N eben dem entgangenen Gewinn kann die Beklagte von den Klägern nicht zusätzlich noch Vertragserfüllung Auszahlung de s restl i- chen Darlehens verlan gen . B ei dem von der Beklagten eingeforderten entga n- genen Gewinn handelt es sich daher nicht um einen Verzögerungs - oder Be - gleitschaden, sondern um einen nur nach § 280 Abs. 1, 3, § 281 BGB ersatzfäh i- gen Schaden statt der Leistung (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juli 2013 VIII ZR 169/12, BGHZ 197, 357 Rn. 27; jurisPK - BGB/Alpmann, 7. Aufl., § 286 Rn. 69; Staudinger/ Freitag, BGB (2011), § 488 Rn. 240 sowie allgemein zur A b- grenzung zwischen den Ansprüchen aus § 280 Abs. 1 BGB, aus § 280 Abs. 2, § 286 BGB und aus § 280 Abs. 1, 3, § 281 BGB : Palan dt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl., § 280 Rn. 13 und § 281 Rn. 7; Staudinger/Schwarze, BGB (2014), § 280 C 5 ff. und § 281 B 134 ff.; Staudinger/Löwisch/Feldmann, BGB (2014) , § 286 Rn. 181 ff. ; Münch KommBGB/Ernst, 6. Aufl., § 28 0 Rn. 65 ff. und § 281 Rn. 110 ff.; Jauer nig/Stadler, BGB, 15. Aufl., § 280 Rn. 3 f. ; Ostendorf, NJW 2010, 2833 ff. ). bb) Kann die Beklagte ihren entgangenen Gewinn nur als Schadensersatz statt der Leistung unter den Voraussetzungen von § 280 Abs. 1, 3, § 281 BGB geltend machen , dann ist die Begründung des Berufungsgerichts nicht geeignet, das erlassene Grundurteil zu tragen. Die Ausführungen des Berufungsgerichts zum Haftungsgrund beschränken sich auf die Bejahung einer Pflichtverletzung der Kläger und d er haftungsausfüllenden Kausalität zwischen der Pflichtverle t- zung und dem geltend gemachten Schaden auf entgangenen Gewinn. Selbst unter Berücksichtigung der zu Gunsten der Beklagten streitenden Verschulden s- vermutung des § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB ist dies un zureichend, denn es fehlen die erforderlichen Feststel lungen zu den zusätzlichen Voraussetzungen gemäß § 280 Abs. 3, § 281 BGB. 59 - 26 - cc) Der Rechtsfehler ist entscheidungserheblich. Dass die Beklagte b e- rechtigt ist, ihren entgangenen Gewinn auf der Grundlag e eines Anspruchs auf Schadensersatz statt der Leistung zu fordern , kann der Senat auf der Basis der für das Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Tatsachen nicht mit hinre i- chender Sicherheit feststellen . III. Das Berufungsurteil ist, soweit es de r B eklagten einen Anspruch auf E r- satz entgangenen Gewinns dem Grunde nach zuerkannt hat, wegen der aufg e- zeigten Rechtsfehler aufzuheben . D a der Senat nicht abschließend entscheiden kann , ist die Sache unter Anwendung von § 563 Abs. 1 Satz 1 und 2 ZPO an e i- nen anderen Spruchkörper de s Berufungsgericht s zurückzuverweisen . Für die weitere Sachbehandlung weist der Senat darauf hin, dass den Pa r teien zu den Voraussetzungen eines Anspruchs auf Schadensersatz statt der Leistung Gelegenheit zur Stellungnahme zu geb en ist . Zudem bedürfen die im angefochtenen Urteil angestellten Überlegungen zur haftungsausfüllenden Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden einer Überprüfung . Zur Beantwortung der Frage, welchen Schaden eine Pflich t- verletzung zur Folge hatte , hat der Tatrichter festzustellen, welchen Verlauf die Dinge ohne die Pflichtverletzung - also bei absprachegemäßer Zahlung der let z- ten Rate zur Finanzierung des Rohbaus - genommen hätten und wie dann die Vermögenslage des Betroffenen wäre (vgl. BGH, Urte il vom 21. November 1996 - IX ZR 220/95, NJW - RR 1997, 562 , 563 ; Urteil vom 24. Oktober 1985 - IX ZR 91/84, BGHZ 96, 157 , 171 ) . Dabei hat grundsätzlich der Geschädigte den Urs a- chenzusammenhang zwischen der Vertragsverletzung und dem Schaden als anspruchsbeg ründende Voraussetzung darzutun und nachzuweisen, wobei seine 60 61 62 63 - 27 - Nachweis - und Darlegungslast durch § 287 ZPO und § 252 Satz 2 BGB erleic h- tert werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 21. November 1996 - IX ZR 220/95, aaO S. 563 ; Urteil vom 5. Oktober 2010 - VI ZR 186/08, NJW 2011, 1148 Rn. 17 ff. ). Die insoweit vom Berufungsgericht angestellten Erwägungen greifen zu kurz. Selbst unter Heranziehung von § 252 Satz 2 BGB und § 287 ZPO rechtfertigen die bisher vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht di e Annahme , dass die Kläger den unterbliebenen Verkauf und die unterbliebene Fertigstellung der W ohnungen durch die Nichtzahlung der letzten R ate verursacht haben. Das Berufungsgericht sieht selbst, dass ein Verkauf der Eigentumswohnungen auch schon vor Fer tigstellung des Rohbaus möglich war . Z udem wurde der Rohbau auch ohne die Zahlung der Kläger fertiggestellt. Ausgehend hiervon fehlt es an - 28 - einer hinreichenden Begründung, warum der unterbliebene Verkauf der Eige n- tumswohnungen gerade daran gescheitert se in soll, dass der Beklagten die letzte Darlehensrate für den Rohbau nicht ausgezahlt wurde. Eick Halfmeier Kartzke Jurgeleit Graßnack Vorinstanzen: LG Düsseldorf, Entscheidung vom 28.06.2011 - 9 O 381/10 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 29.11.2012 - I - 12 U 122/11 -
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