BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILVII ZR 419/02Verkündet am: 22. Januar 2004Seelinger-Schardt,Justizangestellteals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:jaBGHR: ja AGBG § 9 BfJede vertragliche Abweichung von der VOB/B führt dazu, daß diese nicht als Ganzesvereinbart ist. Es kommt nicht darauf an, welches Gewicht der Eingriff hat.BGH, Urteil vom 22. Januar 2004 - VII ZR 419/02 - OLG Schleswig LG Kiel - 2 -Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlungvom 11. Dezember 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und dieRichter Prof. Dr. Thode, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Baunerfür Recht erkannt:Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 8. Zivilsenats desSchleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 5. November2002 aufgehoben.Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auchüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Die Klägerin begehrt restlichen Werklohn. Die Parteien streiten darüber,ob die Beklagte die Schlußzahlungseinrede nach § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B wirk-sam erhoben hat.Die Beklagte beauftragte 1998 unter Vereinbarung der VOB/B die Kläge-rin mit der Erstellung der Betonsohle bei einem Neubauvorhaben. Nach § 14Abs. 2 des Vertrages haftete der Auftragnehmer "für sämtliche Personen-,Sach- und Vermögensschäden, die schuldhaft aus Anlaß seiner Arbeiten oderaus deren Folgen entstehen". Der Vertrag enthielt ferner Bestimmungen überdie Aufgaben der Streithelferin, die das Projekt als Architektin betreute. - 3 -Die Schlußrechnung der Klägerin wies einen Restwerklohn von44.330,02 DM aus. Die Streithelferin kürzte die Rechnung auf 16.660,22 DM.Sie teilte der Klägerin schriftlich mit, die Beklagte werde diesen Betrag alsSchlußzahlung im Sinne von § 16 VOB/B leisten und wies auf die Ausschluß-wirkung hin. Die Beklagte überwies den Betrag an die Klägerin unter Bezug-nahme auf die Schlußrechnung. Rund zweieinhalb Jahre später wandte sich dieKlägerin gegen die Abrechnung der Streithelferin und bezifferte ihre noch offeneForderung mit 18.474,21 DM.Diesen Betrag hat die Klägerin eingeklagt. Das Landgericht hat die Be-klagte zur Zahlung von 16.769,01 DM und Zinsen verurteilt. Auf die von derStreithelferin unterstützte Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht dieKlage abgewiesen. Es hat die Revision zur Klärung der Frage zugelassen, obder vom Bauherrn beauftragte Architekt auch die Schlußzahlungserklärung fürden Bauherrn abgeben dürfe, wenn er mit der Bauabrechnung befaßt und dienach außen in Erscheinung getretene maßgebende Stelle für alle die Abrech-nung des Bauvorhabens betreffenden Angelegenheiten sei. Die Klägerin er-strebt mit ihrer Revision die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteilsund zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.Die Beurteilung richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 gel-tenden Gesetzen (Art. 229 § 5 EGBGB). - 4 -I.Das Berufungsgericht führt aus, die Klägerin könne ihren Werklohnan-spruch nicht durchsetzen. Die Beklagte könne sich auf die Einrede der vorbe-haltlosen Annahme der Schlußzahlung durch die Klägerin nach § 16 Nr. 3Abs. 2 VOB/B berufen. Die Voraussetzungen hierfür lägen vor. Insbesonderesei die Streithelferin bevollmächtigt gewesen, die Schlußzahlungserklärung fürdie Beklagte abzugeben.II.Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg. Das Berufungsgericht hatnicht geprüft, ob § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B anwendbar ist. Das ist, wie sich ausden ihm vorgelegten Vertragsunterlagen ergibt, nicht der Fall. Auf die Frage, obdie Streithelferin zur Abgabe der Schlußzahlungserklärung bevollmächtigt war,kommt es daher nicht an.1. Die Beklagte hat das Vertragswerk gestellt. Sie ist deshalb die Ver-wenderin, zu deren Lasten die Inhaltskontrolle von Allgemeinen Geschäftsbe-dingungen vorzunehmen ist. § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B ist eine Allgemeine Ge-schäftsbedingung, die der Inhaltskontrolle nicht standhält, weil sie den Auftrag-nehmer unangemessen benachteiligt (BGH, Urteil vom 19. März 1998 - VII ZR116/97, BGHZ 138, 176, 178).2. Allerdings unterliegen die einzelnen Regelungen der VOB/B nach derRechtsprechung des Senats zum Geltungsbereich des AGB-Gesetzes nicht derInhaltskontrolle, wenn der Verwender die VOB/B ohne ins Gewicht fallende Ein-schränkung übernommen hat. Dieser Rechtsprechung liegt die Erwägung zu-grunde, daß die VOB/B einen billigen Interessenausgleich zwischen Auftrag- - 5 -nehmer und Auftraggeber bezweckt. Würden einzelne Regelungen der Inhalts-kontrolle unterzogen, so könnte der bezweckte Interessenausgleich gestörtsein. Die VOB/B ist deshalb der Inhaltskontrolle entzogen worden, wenn dervon ihr verwirklichte Interessenausgleich durch die Vertragsgestaltung nichtwesentlich beeinträchtigt worden ist (BGH, Urteil vom 16. Dezember 1982- VII ZR 92/82, BGHZ 86, 135, 142). Die Inhaltskontrolle war eröffnet, wenn derVertrag Regelungen vorsah, die in den Kernbereich der VOB/B eingreifen. Ei-nen derartigen Eingriff hat der Senat bejaht bei Änderungen von § 1 Nr. 3 (Urteilvom 28. November 2002 - VII ZR 4/00, BauR 2003, 380, 381 = ZfBR 2003, 248= NZBau 2003, 150), von § 2 Nr. 3 und Nr. 5 (Urteile vom 20. Dezember 1990- VII ZR 248/89 = BauR 1991, 210 = ZfBR 1991, 101 und vom 25. Januar 1996- VII ZR 233/94, BGHZ 131, 392, 397), von § 8 Nr. 1 (Urteil vom 28. November2002 - VII ZR 4/00 aaO), von § 9 Nr. 3 (Urteil vom 28. September 1989 - VII ZR167/88, BauR 1990, 81, 83 = ZfBR 1990, 18), der Abnahmeregelungen (Urteilevom 6. Juni 1991 - VII ZR 101/90, BauR 1991, 740, 741 = ZfBR 1991, 253; vom17. November 1994 - VII ZR 245/93, BauR 1995, 234, 236 = ZfBR 1995, 77 undvom 25. Januar 1996 - VII ZR 233/94 aaO), von § 13 Nr. 7 Abs. 4 (Urteil vom21. Juni 1990 - VII ZR 109/89, BGHZ 111, 394, 397) und von § 16 Nr. 1 (Urteilvom 14. Februar 1991 - VII ZR 291/89, BauR 1991, 473 = ZfBR 1991, 199).Diese Rechtsprechung hat teilweise insoweit Widerspruch erfahren, alskeine klaren Abgrenzungskriterien entwickelt worden seien, unter welchen Vor-aussetzungen eine wesentliche Beeinträchtigung des in der VOB/B verwirk-lichten Interessenausgleichs angenommen werden könne (Siegburg, BauR1993, 9, 10, 16; Bunte, Festschrift für Korbion S. 18; Anker/Zumschlinge, BauR1995, 323, 325; Kraus/Vygen/Oppler, BauR 1999, 964, 967; Kraus, BauR 2001,1, 10; vgl. auch Tomic, BauR 2001, 14, 16). Dem ist zuzustimmen. Aus der bis-herigen Senatsrechtsprechung lassen sich keine greifbaren Kriterien dafür ab-leiten, wann eine von der VOB/B abweichende Regelung in deren Kernbereich - 6 -eingreift. Die vom Senat verwendeten Formulierungen haben sich nicht alsbrauchbares Abgrenzungskriterium erwiesen. Sie ermöglichen nicht die für denRechtsverkehr erforderliche sichere Beurteilung, inwieweit ein vertragliches Re-gelwerk der Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz unterliegt. Nötig ist abereine Rechtsanwendung, die für die Vertragsparteien eine verläßliche Prognoseermöglicht. Aus den bisherigen Entscheidungen ergibt sich, daß der Bundesge-richtshof schon bei relativ geringfügigen Abweichungen einen Eingriff in denKernbereich der VOB/B bejaht und tendenziell zu erkennen gegeben hat, daßgrundsätzlich jede inhaltliche Abweichung einen Eingriff in die Ausgewogenheitder VOB/B darstellt. Diese Entwicklung ist im Interesse der Rechtssicherheitdahin abzuschließen, daß grundsätzlich jede inhaltliche Abweichung von derVOB/B als eine Störung des von ihr beabsichtigten Interessenausgleichs zubewerten ist. Denn anderenfalls wäre die im Recht der Allgemeinen Geschäfts-bedingungen notwendige Transparenz (vgl. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB n.F.) nichtzu gewährleisten. Die VOB/B ist demnach nur dann einer Inhaltskontrolle nachdem AGB-Gesetz entzogen, wenn sie als Ganzes vereinbart worden ist. Eskommt nicht darauf an, welches Gewicht der Eingriff hat. Damit ist die Inhalts-kontrolle auch dann eröffnet, wenn nur geringfügige inhaltliche Abweichungenvon der VOB/B vorliegen und auch unabhängig davon, ob eventuell benachtei-ligende Regelungen im vorrangigen Vertragswerk möglicherweise durch andereRegelungen "ausgeglichen" werden.Inwieweit die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur VOB/B alsGanzes auch auf Fälle unter Geltung des Gesetzes zur Modernisierung desSchuldrechts anwendbar ist, bleibt offen.3. Ein Eingriff in die VOB/B liegt vor; er wäre allerdings auch bereits nachder bisherigen Senatsrechtsprechung relevant gewesen. § 14 Abs. 2 der Ge-schäftsbedingungen der Beklagten weicht von § 13 Nr. 7 Abs. 1 und Abs. 2 - 7 -VOB/B ab. Der Auftragnehmer schuldet Schadensersatz unabhängig von derErheblichkeit eines Mangels und unabhängig von den einschränkenden Tatbe-ständen des § 13 Nr. 7 Abs. 2 VOB/B. Damit unterliegen die Regelungen derVOB/B der Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG.III.Das Berufungsurteil kann somit keinen Bestand haben, es ist aufzuhe-ben. Da zur Höhe des Anspruchs noch Feststellungen zu treffen sind, war dieSache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.DresslerProf. Dr. Thode ist urlaubs-Kufferbedingt verhindert zu unter-schreibenDresslerKniffkaBauner
Full & Egal Universal Law Academy