BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNIS-URTEIL VII ZR 420/00 Verkündet am: 7. Juni 2001 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja AGBG § 9 Abs . 1 Bm, Abs. 2 Nr. 1 Die folgende Klausel in allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauträgervertr a - ges: "Der amtierende Notar wird angewiesen, den Antrag auf Umschreibung des E i - gentums erst dann zu stellen, wenn der in bar zu entrichtende Kaufpreis ... voll gezahlt ist." benachteiligt den Klauselgegner hinsichtlich der Pflicht zur Vorleistung unangeme s - sen und ist daher wegen eines Verstoßes gegen das AGBG unwirksam. BGB §§ 634 Abs. 1, 635 Der Erwerber kann mit einem Schadensersatzanspruch wegen Mängeln am G e - meinschaftseigentum aufrechnen oder den Erwerbspreis mindern, wenn der Bautr ä - ger als alleiniger Eigentümer durch die endgültige Verweigerung der Nachbesserung zu erkennen gibt, daß er nicht bereit ist, an der Durchsetzung der Gewährleistung s - ansprüche mitzuwirken. - 2 - BGH, Urteil vom 7. Juni 2001 - VII ZR 420/00 - OLG Naumburg LG Stendal - 3 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mndliche Verhandlung vom 7. Juni 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Prof. Dr. Thode, Hausmann, Dr. Wiebel und Prof. Dr. Kniffka fr Recht erkannt: Auf die Revision der Klger wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 9. November 1999 aufgeh o - ben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Ber u - fungsgericht zurckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Mit notariellem Vertrag vom 19. Dezember 1995 erwarben die Klger von dem Beklagten Wohnungseigentum an einer neu errichteten, bezugsfert i - gen Doppelhaushlfte zu einem Preis von rund 318.000 DM. Von diesem B e - trag sollten die Klger zunchst 303.000 DM und den Restbetrag nach vol l - stndiger Fertigstellung und Abnahme zahlen. Die Vertragsparteien erklrten die Auflassung und der Beklagte bewi l - ligte und beantragte die Eintragung der Klger im Grundbuch. Mit dem Vollzug - 4 - des Vertrages beauftragten die Parteien den beurkundenden Notar. In § 10 Abs. 5 des Vertrages heiût es: "Der amtierende Notar wird angewiesen, den Antrag auf Umschreibung des Eigentums erst zu stellen, wenn der in bar zu entrichtende Kaufpreis gemû § 3 voll gezahlt ist." Die Klger zahlten den vereinbarten Erwerbspreis bis auf einen Restb e - trag von 23.200 DM. Die Klger haben den Beklagten wegen verschiedener Mngel verge b - lich zur Mngelbeseitigung aufgefordert. Unter anderem haben sie beansta n - det, daû das Doppelhaus nicht ber die beantragte und in die Baugenehm i - gung eingeflossene 18 cbm Klranlage verfge. Sie behaupten, fr die erfo r - derlichen Nachbesserungen sei ein Betrag von 30.400,47 DM aufzuwenden. Um diesen Betrag sei die offene Restkaufpreisforderung des Beklagten zu mindern. Sie könnten deshalb vom Beklagten die Umschreibung des Eige n - tums verlangen. Hilfsweise begehren sie, den Beklagten zu verurteilen, die Zustimmung zur Eigentumsumschreibung Zug um Zug gegen Hinterlegung des streitigen Restwerklohns in Höhe von 23.200 DM zu erteilen. Der Beklagte, der Eigentmer beider Doppelhaushlften ist, hat die Auffassung vertreten, hinsichtlich der Sammelgrube liege kein Mangel vor. Fr eine Minderung fehle den Klgern auch die Aktivlegitimation, da die Klranlage gemeinschaftliches Eigentum der Wohnungseigentmer sei. Ein Beschluû der Wohnungseigentmergemeinschaft liege nicht vor. Da die Klger den Vertrag nicht vollstndig erfllt htten, msse er der Eintragung der Klger als Eige n - tmer im Grundbuch nicht zustimmen. - 5 - Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung ist ohne Erfolg geblieben. Entscheidungsgrnde: Die Revision hat Erfolg, sie fhrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat ausgefhrt: Der Beklagte sei nach § 10 Abs. 5 des Erwerbervertrages gegenwrtig nicht verpflichtet, an der Eintragung der Klger in das Grundbuch mitzuwirken, weil die Klger die Kaufpreisschuld bisher nicht vollstndig getilgt htten. Die Klger seien uneingeschrnkt vorleistungspflichtig. Der Einwand der Klger, der Kaufpreis sei durch Verrechnung getilgt, da ihnen entweder ein Schadensersatzanspruch in Hhe des noch offenen Betr a - ges oder eine entsprechende Minderung zustehe, sei unbegrndet. Dabei k n - ne offenbleiben, ob Mngel bestnden und ob die Klger berechtigt seien, hieraus Rechte geltend zu machen. Selbst wenn derartige Ansprche best n - den, verbliebe eine Restforderung des Beklagten. Wenn ein Mangel am G e - meinschaftseigentum vorliege, knne der Erwerber nur einen seinem Anteil am gemeinschaftlichen Eigentum entsprechenden Betrag geltend machen. Danach knnten die Klger fr die Balkonsanierung die behaupteten Kosten in Hhe von insgesamt 5.126,34 DM und von den Kosten fr die Klranlage lediglich - 6 - die Hlfte, 12.637,04 DM verrechnen. Selbst wenn die Klger berechtigt sein sollten, den gesamten Betrag geltend zu machen, knnten sie nur Leistung an die Wohnungseigentmergemeinschaft verlangen, aber nicht einen bestehe n - den Schadensersatzanspruch mit ihrer Kaufpreisrestschuld verrechnen. II. Diese Erwgungen halten einer revisionsrechtlichen Überprfung nicht stand. Fr die revisionsrechtliche Beurteilung ist der Vortrag der Klger zu u n - terstellen, daû das zu erwerbende Sondereigentum der Klger und das G e - meinschaftseigentum Mngel aufweisen, deren Beseitigung der Beklagte en d - gltig verweigert hat und deren Behebung einen Kostenaufwand von 30.400,47 DM erfordert. Der Ansicht des Berufungsgerichts, den Klgern sei es verwehrt, in Hhe der Mngelbeseitigungskosten den Preis fr den Erwerb des Wohnungseigentums zu mindern oder mit einem entsprechenden Schadense r - satzanspruch aufzurechnen, kann nicht beigetreten werden. Sie wird den B e - sonderheiten des Streitfalls nicht gerecht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs steht dem einzelnen Erwerber der Schadensersatzanspruch wegen eines behebbaren Mangels am Gemeinschaftseigentum in Hhe der gesamten Mngelbeseitigungskosten zu (BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 - VII ZR 208/97, BGHZ 141, 63, 65). Der Erwerber ist jedoch ohne einen dazu ermchtigenden Beschluû der Wo h - nungseigentmergemeinschaft grundstzlich daran gehindert, den Schaden s - ersatzanspruch oder die Minderung mit Zahlung an sich selbst durchzusetzen (BGH, aaO; Urteil vom 10. Mai 1979 - VII ZR 30/78, BGHZ 74, 258, 264). Der - 7 - vorliegende Fall gebietet hiervon aber eine Ausnahme, wie sie der Bundesg e - richtshof stets dann bejaht hat, wenn die Interessen der Gemeinschaft an der Durchsetzung der gemeinschaftsbezogenen Ansprche und die Interessen des Schuldners an einer bersichtlichen Haftungslage nicht berhrt sind (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juni 1991 - VII ZR 372/89 = BGHZ 114, 387). Der Beklagte ist Eigentmer beider Doppelhaushlften. Er hat sich als Vertragspartner der Klger endgltig geweigert, die gergten Mngel zu bese i - tigen. Er hat damit auch zu erkennen gegeben, daû er kein Interesse daran hat, an der Beseitigung der gergten Mngel am Gemeinschaftseigentum oder an der Durchsetzung von Schadensersatzansprchen mitzuwirken. Weitere Miteigentmer sind nicht betroffen. In einem solchen Fall ist es geboten, den Klgern auf der Grundlage ihrer Befugnis, Mngel am Gemeinschaftseigentum selbstndig geltend zu machen (BGH, Urteil vom 15. Februar 1990 - VII ZR 269/88, BGHZ 110, 258, 259 f.), auch das Recht zuzubilligen, wegen der M n - gel am Gemeinschaftseigentum in Hhe der Mngelbeseitigungskosten den Erwerbspreis zu mindern oder mit einem entsprechenden Schadensersatza n - spruch aufzurechnen, um die Eigentumsumschreibung zu bewirken. Der B e - klagte verdient als bisheriger Alleineigentmer und Vertragspartner, der seinen Vertragspflichten nicht nachkommt, keinen Schutz. Er kann sich deshalb auch nicht darauf berufen, daû seine Interessen als Miteigentmer durch die Au f - rechnung oder Minderung berhrt seien. Daû der Gemeinschaft durch die Ve r - ringerung des Erwerbspreises die Mittel fr eine Sanierung nicht unmittelbar zur Verfgung stehen, muû der Beklagte als Folge seines vertragswidrigen Verhaltens hinnehmen. - 8 - III. Zur Feststellung der von den Klgern behaupteten Mngeln und M n - gelbeseitigungskosten ist die Sache an das Berufungsgericht zurckzuverwe i - sen. Sollten die Mngelbeseitigungskosten nur geringfgig unter dem noch offenen Preis fr den Erwerb des Wohnungseigentums liegen, wird das Ber u - fungsgericht zu prfen haben, ob der Klage im Hinblick auf § 320 Abs. 2 BGB gleichwohl stattzugeben ist. Sollte sich bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung der Sache herausstellen, daû keine Mngel vorliegen oder trotz der Aufrechnung oder Minderung noch ein so erheblicher Preis geschuldet wird, daû eine Anwendung des § 320 Abs. 2 BGB nicht in Betracht kommt, wird das Berufungsgericht zu prfen haben, ob die in § 10 N r. 5 des Erwerbsvertrages enthaltene Verpflic h - tung der Erwerber zur Vorleistung wirksam vereinbart ist. Sollte die Klausel, wie die Revision geltend macht, eine von dem Beklagten gestellte Allgemeine Geschftsbedingung sein, hielte sie einer Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG nicht stand. Durch die auferlegte Pflicht zur Vorleistung verliert der Erwerber die Mglichkeit, sein gesetzliches Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB zur Geltung zu bringen, wenn der Veruûerer nicht oder schlecht erfllt. Eine Vorleistungsverpflichtung in Allgemeinen Geschftsbedingungen ist nur dann wirksam, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist, der auch bei - 9 - der Abwgung mit den hierdurch fr den Erwerber entstehenden Nachteilen Bestand hat (vgl. BGH, Urteil vom 10. Mrz 1999 - VIII ZR 204/98, BGHZ 141, 108, 114). Ein solcher ist nicht ersichtlich. Ullmann Thode Hausmann Wiebel Kniffka
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