BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILV ZR 42/02Verkündet am: 7. Februar 2003K a n i k,Justizamtsinspektorinals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:neinBGHR: ja BGB a.F. § 326 Abs. 1Die Saldierung der Ansprüche und Leistungen aufgrund eines Schadensersatzver-langens gemäß § 326 Abs. 1 BGB a.F. steht dem Anspruch des Verkäufers aufRückübertragung eines Grundstücks nicht entgegen, wenn die Auflassung vor Ab-lauf der dem Käufer zur Bezahlung des Kaufpreises gesetzten Nachfrist erklärt wur-de, die Eintragung des Käufers in das Grundbuch jedoch erst nach Fristablauf er-folgt ist.BGH, Urt. v. 7. Februar 2003 - V ZR 42/02 - OLG Rostock LG Rostock - 2 -Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlungvom 7. Februar 2003 durch den Vizepräsidenten des BundesgerichtshofesDr. Wenzel und die Richter Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein, Dr. Gaier undDr. Schmidt-Räntschfür Recht erkannt:Auf die Rechtsmittel des Beklagten werden das Urteil des7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Rostock vom23. August 2001 im Kostenpunkt und im Umfang der An-nahme der Revision aufgehoben und das Urteil der9. Zivilkammer des Landgerichts Rostock vom 28. Juli 2000abgeändert.Die Klage wird abgewiesen, soweit die Kläger die Feststel-lung beantragen, der Kaufvertrag vom 22. September 1997über das Grundstück Flur 2, Flurstück der GemarkungK. sei nicht seit dem Ablauf des 22. Januar 1999gem. § 326 Abs. 1 BGB a.F. abzuwickeln.Der Rechtsstreit wird zur anderweitigen Verhandlung undEntscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfah-rens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen, soweit derBeklagte von den Klägern die Auflassung und die Heraus-gabe des Grundstücks verlangt.Von Rechts wegen - 3 -Tatbestand: Der Beklagte war Eigentümer eines mit einem Hotelgebäude bebautenGrundstücks in K. . Zum Verkauf des Grundstücks nahm er 1997Verhandlungen mit den Klägern auf. Die Kläger beabsichtigten, das vorhande-ne Gebäude umzubauen und das Grundstück als Ferienappartementanlageweiter zu bebauen. Hierzu stellten sie am 14. August 1997 im Einverständnisdes Beklagten eine Bauvoranfrage.Mit Notarvertrag vom 22. September 1997 kauften sie das Grundstück.Zum Kaufpreis vereinbarten die Parteien dabei:"§ 3Der vereinbarte Kaufpreis beträgtDM 1.150.000,00 (in Worten: Deutsche Mark einemillioneinhundertfünf-zigtausend)und wird wie folgt belegt:Ein erster Teil des Kaufpreises in Höhe von DM 1.000.000,00 ist zahlfäl-lig binnen acht Wochen ab Vertragsbeurkundung auf das durch den be-urkundenden Notar noch einzurichtende Notaranderkonto. ...Der Restkaufpreis von DM 150.000,00 ist auf das Anderkonto des beur-kundenden Notars erst dann und nur unter der Voraussetzung einzu-zahlen, daß der vom Käufer beantragten Baugenehmigung eine GFZvon mindestens 1,458 und eine GRZ von mindestens 0,432 zugrunde-liegt - auch wenn sie im konkreten Fall nicht vollständig ausgenutzt wor-den sein sollte. ...Werden die Sollzahlen von GFZ und/oder GRZ unterschritten, mindertsich der Kaufpreis um DM 150.000,00 auf DM 1.000.000,00. ... - 4 -Die Vertragsparteien weisen den amtierenden Notar hiermit unwiderruf-lich an, die Umschrift beim Grundbuchamt auf den Namen des Käuferserst zu veranlassen, wenn der gesamte Kaufpreis auf dem Notarander-konto hinterlegt bzw. belegt ist. ...Bei Zahlungsverzug des Käufers ist der Verkäufer berechtigt,a) Verzugszinsen in Höhe von 5 % p.a. über dem jeweiligen Diskontsatzder Deutschen Bundesbank - mindestens jedoch 10 % p.a. - bis zurZahlung bzw. Hinterlegung zu verlangen undb) auf Kosten des Käufers von diesem Kaufvertrag zurückzutreten, fallsder Käufer mit den Zahlungsverpflichtungen länger als vier Wochen inVerzug gerät. ..."...Die Auflassung erfolgte in der Notarverhandlung. Die Kläger zahlten aufden Kaufpreis 1.000.000 DM. Der Besitz wurde ihnen überlassen. Für den Um-bau und die weitere Bebauung des Grundstücks wandten die Kläger nach ihrerBehauptung mehr als 11.000.000 DM auf. Die von den Klägern beantragteBaugenehmigung, der Umbau und die weitere Bebauung bleiben hinter denvereinbarten Kennzahlen zurück. Tatsächlich ist das Grundstück mit einer GRZvon 0,6 bei einer GFZ von 1,6 bebaubar.Am 23. September 1998 beantragte der Urkundsnotar die Eintragungder Kläger als Eigentümer in das Grundbuch. Mit Schreiben vom28. September 1998 verlangte der Beklagte von den Klägern die Zahlung desRestbetrages von 150.000 DM auf den Kaufpreis. Mit Schreiben vom9. November 1998 mahnte er die Kläger zur Zahlung. Mit Schreiben vom6. Januar 1999 setzte er den Klägern Zahlungsfrist bis zum 22. Januar 1999und erklärte, nach Ablauf der Frist die Annahme abzulehnen und Schadenser-satz wegen Nichterfüllung zu verlangen. Die Kläger zahlten nicht. - 5 -Anträge des Beklagten, den Notar gemäß § 15 BNotO zur Rücknahmedes Eintragungsantrags anzuweisen, und durch einstweilige Verfügung denKlägern den Erwerb des Grundstücks zu verbieten, blieben erfolglos. Am11. Juni 1999 wurden die Kläger als Eigentümer in das Grundbuch eingetra-gen.Sie haben beantragt festzustellen, daß der Kaufvertrag vom22. September 1997 durch die Erklärung des Beklagten vom 6. Januar 1999nicht in ein Abwicklungsverhältnis umgestaltet worden sei und auch nicht auf-grund Anfechtung durch den Beklagten nichtig sei. Der Beklagte hat widerkla-gend beantragt, die Kläger zur Berichtigung des Grundbuchs, hilfsweise zurAuflassung, und zur Herausgabe des Grundstücks zu verurteilen. Das Landge-richt hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Die Berufungdes Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der Revision erstrebt der Beklagtedie Abweisung der Klage und die Verurteilung der Kläger nach den zur Wider-klage gestellten Anträgen. Der Senat hat die Revision nur insoweit angenom-men, als sie gegen die Feststellung gerichtet ist, daß der Kaufvertrag nicht inein Abwicklungsverhältnis umgestaltet ist, und als der Beklagte die Verurtei-lung der Kläger zur Auflassung und Herausgabe des Grundstücks beantragt.II.Das Berufungsgericht verneint die Umgestaltung des Vertragsverhältnis-ses in ein Abwicklungsverhältnis. Es meint, das Verlangen des Beklagten nachSchadensersatz gemäß § 326 Abs. 1 BGB a.F. schließe einen Anspruch auf - 6 -Rückauflassung aus. Im übrigen stünden die den Kaufpreis um ein Mehrfachesübersteigenden Investitionen der Kläger zum Umbau und zur weiteren Bebau-ung des Grundstücks einem Vorgehen des Beklagten nach § 326 Abs. 1 BGBa.F. entgegen. Zur Durchsetzung eines Anspruchs auf den Restkaufpreis seidem Beklagten die Erhebung einer Zahlungsklage zuzumuten.Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.III.Die von den Klägern erhobene Feststellungsklage ist nicht begründet,soweit über sie noch zu entscheiden ist. Der Kaufvertrag ist durch die Erklä-rung des Beklagten vom 6. Januar 1997 mit Ablauf des 22. Januar 1997 gem.§ 326 Abs. 1 BGB a.F. in ein Abwicklungsverhältnis umgewandelt worden.1. Der für das Grundstück vereinbarte Kaufpreis betrug 1.150.000 DM.Dieser Preis minderte sich bei Eintritt der im Vertrag vom 22. September 1997vereinbarten Bedingung um 150.000 DM. Insoweit streiten die Parteien um dieAuslegung des Vertrags. Der Beklagte meint, die Herabsetzung werde nurwirksam, wenn das Grundstück nicht in dem vereinbarten Maß baulich genutztwerden könne. Demgegenüber machen die Kläger geltend, die Herabsetzungkomme auch zum Zuge, wenn das Grundstück aufgrund ihrer Entschließungnicht in dem vereinbarten Umfang genutzt werde.Die von dem Beklagten vertretene Auslegung des Vertrages trifft zu. ZurHerabsetzung des Kaufpreises ist es nicht gekommen. Da das Berufungsge- - 7 -richt die Auslegung des Vertrages unterlassen hat, kann sie der Senat selbstvornehmen, weil Feststellungen nicht zu treffen sind und weiteres Vorbringender Parteien zu dieser Frage nicht zu erwarten ist (vgl. Senat, BGHZ 122, 308,316, Urt. v. 24. Juni 1988, V ZR 49/87, NJW 1988, 2878, 2879, u. v.27. Dezember 1991, V ZR 55/90, NJW 1992, 183). Das Bestreben des Be-klagten in den Vertragsverhandlungen war darauf gerichtet, für das Grundstück1.150.000 DM zu erzielen, während die Kläger nur 1.000.000 DM bezahlenwollten. Der Beklagte setzte sich dahin durch, daß der "vereinbarte Kaufpreis... 1.150.000 DM" betrug. Das Einverständnis des Beklagten zur Herabsetzungdieses Preises konnten die Kläger nicht dahin verstehen, daß sie es in derHand haben sollten, die für die Herabsetzung vereinbarten Voraussetzungenherbeizuführen. Die Kläger hatten wegen ihres Bauvorhabens schon vorAbschluß des Kaufvertrags eine Voranfrage gestellt. Damit stand der Umfangihres Vorhabens grundsätzlich fest. Für die Vereinbarung einer Herabsetzungdes vereinbarten Kaufpreises im Hinblick auf den Umfang der Bebauung desGrundstücks war aus der Sicht des Beklagten damit nur Raum, wenn die Klä-ger das Grundstück mit einer GRZ von 0,432 bei einer GFZ von 1,458 baulichnutzen wollten, hierfür aber keine Baugenehmigung erhielten. Schöpften ihreVoranfrage und ihr Baugesuch diese Ziffern dagegen gar nicht aus, bestand füreine Minderung kein Anlaß. Dies hat in der Abrede seinen Ausdruck gefunden,daß die Minderung nicht wirksam werden solle, wenn die Genehmigung durchdie Kläger "im konkreten Fall nicht vollständig ausgenutzt werden sollte". Siewürde sonst leer laufen.Das Vorbringen der Kläger in den Schriftsätzen vom 25. Februar 1999und vom 12. Februar 2001, auf das die Revisionserwiderung verweist, führt zukeinem anderen Ergebnis. Die Kläger gehen nicht von dem Kaufvertrag vom - 8 -22. September 1997 aus, sondern von einem anderen Sachverhalt. Die Partei-en haben den Kaufpreis für das Grundstück nicht auf 1.000.000 DM vereinbartund daneben die Vereinbarung getroffen, den Kaufpreis bei Eintritt bestimmterUmstände um 150.000 DM zu erhöhen. Daß den Klägern die bauliche Nutzungdes Grundstücks frei stand und sie nicht verpflichtet waren, das Grundstück inweiterem Maße als geschehen baulich in Anspruch zu nehmen, ist für die Be-stimmung des für das Grundstück vereinbarten Kaufpreises ohne Bedeutung.2. Mit der Zahlung des Restkaufpreises von 150.000 DM kamen die Klä-ger durch die Mahnung des Beklagten in Verzug. Der Betrag von 150.000 DMist gemessen an dem für das Grundstück vereinbarten Kaufpreis erheblich. DerBeklagte war nicht gehindert, zur Erfüllung seines Anspruchs den KlägernNachfrist gemäß § 326 Abs. 1 BGB a.F. zu setzen, und anzudrohen, die An-nahme der Leistung der Kläger nach Fristablauf abzulehnen und Schadenser-satz wegen Nichterfüllung zu verlangen. Daß die Kläger bis zum 6. Januar1999 Aufwendungen zur Bebauung des Grundstücks gemacht hatten, die denKaufpreis um ein Mehrfaches übersteigen, beschränkte die Rechte des Be-klagten nicht. Der Ausschluß des Rücktrittsrechts gem. § 454 BGB a.F. ist imKaufvertrag zwischen den Parteien abbedungen. Daher kann dahingestelltbleiben, ob der Ausschluß des Rücktrittsrechts nach dieser Vorschrift die An-sprüche des Verkäufers auf Rückgewähr der Kaufsache im Falle des Verlan-gens von Schadensersatz wegen Nichterfüllung beschränkt (vgl. Pa-landt/Putzo, BGB, 61. Aufl., § 454 Rdn. 3; Staudinger/Honsell, BGB [1995],§ 454 Rdn. 1 einerseits; Erman/Grunewald, BGB, 10. Aufl. § 454 Rdn. 4;MünchKomm-BGB/Westermann, 3. Aufl., § 454 Rdn. 8; Soergel/Huber, BGB,12. Aufl. § 454 Rdn. 8 ff andererseits). Mit der Bebauung des Grundstücks oh-ne vollständige Bezahlung des Kaufpreises gingen die Kläger das Risiko ein, - 9 -bei einem Scheitern des Vertrags keinen Nutzen aus ihren Baumaßnahmenziehen zu können. Für eine Beschränkung dieses Risikos gibt es keineGrundlage im Vertrag zwischen den Parteien. Der von dem Berufungsgerichtaufgestellte Rechtssatz, der Verkäufer eines Grundstücks sei nach aufwendi-ger Bebauung des Grundstücks durch den Käufer zur Durchsetzung seinesKaufpreisanspruches auf den Weg der Zahlungsklage zu verweisen, bestehtnicht.IV.Die Widerklage ist begründet. Die Kläger schulden dem Beklagten gem.§ 326 Abs. 1 BGB a.F. die Rückauflassung des Grundstücks und dessen Her-ausgabe.1. Das Verlangen von Schadensersatz gemäß § 326 BGB a.F. schließtallerdings grundsätzlich Ansprüche auf Rückgewähr von Leistungen aus, diezur Erfüllung der Leistungspflichten aus dem Schuldverhältnis bereits erbrachtworden sind (Senat, BGHZ 87, 156, 159; 126, 131, 136). Anders verhält es sichjedoch bei Leistungen, die erst nach der Umwandlung des Vertragsverhältnis-ses in ein Abwicklungsverhältnis bewirkt worden sind. So liegt der Fall hier.Mit dem Ablauf der von dem Beklagten für die Zahlung des restlichenKaufpreises gesetzten Frist am 22. Januar 1999 sind die Erfüllungsansprücheaus dem Kaufvertrag vom 22. September 1997 erloschen (vgl. BGH, Urt. v.11. Mai 1988, VIII ZR 138/87, WM 1988, 1171, 1172, Senat, Urt. v. 28. Oktober1988, V ZR 94/97, NJW-RR 1989, 201, 202; Beschl. v. 6. Oktober 1994, V ZR92/94, WM 1994, 2287, 2288; Urt. v. 25. Juni 1999, V ZR 190/98, WM 1999,1726, 1728; RGZ 345, 347 f; Erman/Battes, BGB, 10. Aufl., § 326 Rdn.36; - 10 -Soergel/Wiedemann, BGB, 12. Aufl., § 326 Rdn. 48; Staudinger/Otto, BGB[2001], § 326 Rdn. 149, 154). Zu diesem Zeitpunkt waren zwar schon die Auf-lassung erklärt und der Antrag auf Eigentumsumschreibung beim Grundbuch-amt gestellt. Der geschuldete Erfolg, der Eigentumsübergang, ist aber erstspäter mit der Eintragung eingetreten. In einem solchen Fall bewirkt der Erwerbdes Eigentums nicht mehr die Erfüllung einer Forderung gegen den Verkäuferaus dem Kaufvertrag, sondern führt zu einem Schaden, der nach § 249 BGBdurch Rückübertragung zu regulieren ist.V.Zu einer abschließenden Entscheidung des Rechtsstreits ist der Senatnicht in der Lage. Nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung hat der Be-klagte nämlich den Klägern den Betrag zu erstatten, um den die Baumaßnah-men zu einer Wertsteigerung des Grundstücks geführt haben. Der Kläger kanndaher die Auflassung und die Herausgabe des Grundstücks nur Zug um Zuggegen einen entsprechenden Ausgleich verlangen. Die Höhe der Wertsteige-rung ist festzustellen.WenzelKrügerKleinGaier Schmidt-Räntsch
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