BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 42/07 Verk374ndet am: 24. April 2008 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB 247 139 Ob ein Werkvertrag aufgrund einer Ohne-Rechnung-Abrede insgesamt nichtig ist, richtet sich nach 247 139 BGB (Abgrenzung zu BGH, Urteil vom 21. Dezember 2000 - VII ZR 192/98, BauR 2001, 630 = NZBau 2001, 195 = ZfBR 2001, 175). BGB 247 242 Cd Hat der Unternehmer seine Bauleistungen mangelhaft erbracht, so handelt er regel-m344337ig treuwidrig, wenn er sich zur Abwehr von M344ngelanspr374chen des Bestellers darauf beruft, die Gesetzwidrigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede f374hre zur Gesamt-nichtigkeit des Bauvertrages. BGH, Urteil vom 24. April 2008 - VII ZR 42/07 - OLG Brandenburg LG Frankfurt (Oder) - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 14. Februar 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, den Richter Bauner, die Richterin Safari Chabestari und die Richter Dr. Eick und Halfmeier f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 12. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 8. Februar 2007 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Kl344gers erkannt worden ist. Die Sache wird in diesem Umfang zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger macht, soweit in der Revision noch von Interesse, gegen den Beklagten M344ngelanspr374che wegen fehlerhafter Bauarbeiten geltend. Im Revi-sionsrechtszug streiten die Parteien im Wesentlichen dar374ber, ob der zugrunde liegende Werkvertrag wegen einer der Steuerhinterziehung dienenden Oh-ne-Rechnung-Abrede nichtig ist. 1 Der Kl344ger beauftragte im Dezember 2003 den Beklagten m374ndlich, die Terrasse seines Hauses abzudichten und mit Holz auszulegen. Bei Beginn der 2 - 3 - Bauarbeiten Mitte Januar 2004 erhielt der Beklagte eine Anzahlung von 1000 200 f374r Materialkosten und nach Abschluss der Arbeiten weitere 2.250 200. Eine Rechnung wurde nicht erstellt. Kurze Zeit nach Beendigung der Arbeiten zeig-ten sich Wassersch344den in der unter der Terrasse gelegenen Einliegerwoh-nung. Nachbesserungsarbeiten des Beklagten blieben erfolglos. Der Kl344ger verlangt nunmehr Ersatz von Selbstvornahmekosten und Vorschuss auf M344n-gelbeseitigungskosten. Das Landgericht hat die insoweit auf Zahlung von 7.743,51 200 gerichtete Klage abgewiesen. Der Vertrag enthalte eine Ohne-Rechnung-Abrede und sei gem344337 247 134, 247 138 Abs. 1, 247 139 BGB nichtig. Das Berufungsgericht hat die dagegen gerichtete Berufung des Kl344gers zur374ckgewiesen. Es hat die Revision zugelassen, da die h366chstrichterliche Rechtsprechung zu den Folgen einer Ohne-Rechnung-Abrede nicht einheitlich sei. Der Kl344ger verfolgt mit der Revisi-on seinen Anspruch weiter. 3 Entscheidungsgr374nde: Die Revision f374hrt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit zum Nachteil des Kl344gers erkannt worden ist, und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 4 I. Das Berufungsgericht sieht in seinem Urteil (BauR 2007, 1586) eine Ab-rede der Parteien, dass die Leistungen des Beklagten nicht in Rechnung ge-stellt werden sollten und somit auch die Umsatzsteuer nicht abgef374hrt werden 5 - 4 - sollte, als erwiesen an. Diese Ohne-Rechnung-Abrede habe die Nichtigkeit des Werkvertrags gem344337 247247 134, 139 BGB zur Folge. Sie diene einer Steuerhinter-ziehung und f374hre jedenfalls dann zur Nichtigkeit, wenn diese den Hauptzweck des Vertrages darstelle. Dar374ber hinaus sei Nichtigkeit des Gesamtvertrages anzunehmen, wenn die Abrede auch auf den Vertrag im 334brigen Einfluss ge-habt habe. Daran fehle es nur, wenn feststehe, dass der Vertrag auch ohne die nichtige steuerliche Absprache zu denselben Bedingungen - insbesondere im Hinblick auf die Verg374tung - abgeschlossen worden w344re. Die Gegenansicht, die eine Gesamtnichtigkeit des Vertrages schon dann verneine, wenn nicht die Steuerverk374rzung, sondern ein anderer Aspekt - beim Werkvertrag etwa die Errichtung des geschuldeten Werks - als Hauptzweck des Vertrages anzusehen sei, lasse sich mit 247 139 BGB nicht in Einklang bringen. Der insoweit darle-gungs- und beweispflichtige Kl344ger habe nicht dargetan, dass der Werkvertrag zwischen den Parteien auch bei ordnungsgem344337er Rechnungslegung und Buchf374hrung zu den gleichen Konditionen abgeschlossen worden w344re. Er ha-be sich nicht mit dem Vortrag des Beklagten auseinandergesetzt, bei ord-nungsgem344337er Abrechnung der Arbeitsstunden einschlie337lich Umsatzsteuer w344re eine Verg374tung von weit 374ber 3.000 200 angefallen zuz374glich ca. 1.000 200 f374r das verwendete Holz. Die Nichtigkeit des Werkvertrags f374hre zum Ausschluss der Gew344hrleistungsrechte des Kl344gers. II. Das h344lt der rechtlichen Nachpr374fung nicht in allen Punkten stand. Die Ohne-Rechnung-Abrede ist gem344337 247247 134, 138 BGB nichtig. Ob das zur Nich-tigkeit des gesamten Vertrages f374hrt, richtet sich nach 247 139 BGB, muss hier jedoch nicht abschlie337end entschieden werden. Denn der Beklagte kann sich 6 - 5 - auf eine etwaige auf den Voraussetzungen des 247 139 BGB beruhende Gesamt-nichtigkeit des Bauvertrages nach Treu und Glauben nicht berufen. 7 1. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Be-rufungsgerichts haben die Parteien vereinbart, dass f374r die Leistungen des Be-klagten eine Rechnung nicht gestellt und die anfallende Umsatzsteuer nicht ab-gef374hrt werden sollte. Diese Ohne-Rechnung-Abrede hatte, wie das Berufungs-gericht zutreffend sieht, nicht zur Folge, dass die Steuerhinterziehung Haupt-zweck des Vertrages war und dieser schon aus diesem Grunde insgesamt ge-m344337 247247 134, 138 BGB nichtig ist (vgl. dazu BGH, Urteile vom 9. Juni 1954 - II ZR 70/53, BGHZ 14, 25; vom 23. M344rz 1961 - II ZR 157/59, WM 1961, 727; vom 23. Oktober 1975 - II ZR 109/74, WM 1975, 1279; vom 4. M344rz 1993 - V ZR 121/92, BGHR BGB 247 134 Steuerhinterziehung 1; vom 23. Juni 1997 - II ZR 220/95, BGHZ 136, 125; vom 5. Juli 2002 - V ZR 229/01, NJW-RR 2002, 1527 und vom 2. Juli 2003 - XII ZR 74/01, NJW 2003, 2742). Hauptzweck des Vertrages war vielmehr die ordnungsgem344337e Erbringung der vereinbarten Bau-leistungen durch den Beklagten. 2. Gem344337 247247 134, 138 BGB nichtig ist die der Steuerhinterziehung die-nende Ohne-Rechnung-Abrede (vgl. BGH, Urteile vom 3. Juli 1968 - VIII ZR 113/66, MDR 1968, 834; vom 21. Dezember 2000 - VII ZR 192/98, BauR 2001, 630 = NZBau 2001, 195 = ZfBR 2001, 175 und vom 2. Juli 2003 - XII ZR 74/01, NJW 2003, 2742). Damit ist ein Teil des Vertrages nichtig und der Anwen-dungsbereich von 247 139 BGB er366ffnet. 8 a) Nach dieser Vorschrift ist bei Nichtigkeit eines Teils eines Vertrages der gesamte Vertrag nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass er auch ohne den nichtigen Teil geschlossen worden w344re. Ob diese Voraussetzungen vor-liegen, ob also die Vermutung der Gesamtnichtigkeit durch einen entgegenste- 9 - 6 - henden (hypothetischen) Parteiwillen entkr344ftet wird, ist jeweils anhand der Umst344nde des Einzelfalls zu pr374fen. 10 b) Diese Grunds344tze gelten auch f374r die Frage, ob die Nichtigkeit einer Ohne-Rechnung-Abrede die Nichtigkeit des ganzen Vertrages zur Folge hat (vgl. BGH, Urteile vom 3. Juli 1968 - VIII ZR 113/66, MDR 1968, 834 zum Kauf-vertrag und vom 2. Juli 2003 - XII ZR 74/01, NJW 2003, 2742 zum Mietvertrag; OLG Hamm, BauR 1997, 501; OLG Oldenburg, OLGR 1997, 2; OLG Naum-burg, IBR 2000, 64, Volltext bei Juris; OLG Saarbr374cken, OLGR 2000, 303 je-weils zum Werkvertrag). Dem Berufungsgericht ist darin beizupflichten, dass auch beim Werkvertrag Gesamtnichtigkeit nur dann nicht eintritt, wenn ange-nommen werden kann, dass ohne die Ohne-Rechnung-Abrede bei ordnungs-gem344337er Rechnungslegung und Steuerabf374hrung der Vertrag zu denselben Konditionen, insbesondere mit derselben Verg374tungsregelung, abgeschlossen worden w344re. Soweit dem Urteil des Senats vom 21. Dezember 2000 (VII ZR 192/98, BauR 2001, 630 = NZBau 2001, 195 = ZfBR 2001, 175) entnommen werden k366nnte, dass diese jeweils im Einzelfall vorzunehmende Pr374fung regel-m344337ig zu dem Ergebnis f374hre, die Nichtigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede habe auf die H366he der Verg374tung keinen Einfluss, h344lt der Senat daran nicht fest. 3. Der Senat muss nicht abschlie337end entscheiden, ob im Streitfall die Nichtigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede zur Gesamtnichtigkeit des Vertrages f374hrt. Denn jedenfalls kann sich der Beklagte, nachdem er die Bauleistung er-bracht hat, nach Treu und Glauben nicht auf eine etwaige Nichtigkeit des Ver-trages berufen, 247 242 BGB. 11 a) Der das gesamte Rechtsleben beherrschende Grundsatz von Treu und Glauben gilt auch im Rahmen nichtiger Rechtsgesch344fte. Deshalb kann die Berufung auf die Nichtigkeit eines Vertrages in besonders gelagerten Ausnah- 12 - 7 - mef344llen eine unzul344ssige Rechtsaus374bung darstellen. Das gilt nicht nur im Anwendungsbereich von 247 138 BGB (vgl. BGH, Urteile vom 23. Januar 1981 - I ZR 40/79, NJW 1981, 1439 und vom 28. April 1986 - II ZR 254/85, NJW 1986, 2944, 2945), sondern auch bei 247 134 BGB (vgl. BGH, Urteile vom 12. Januar 1970 - VII ZR 48/68, BGHZ 53, 152, 158 f.; vom 23. September 1982 - VII ZR 183/80, BGHZ 85, 39, 47; vom 22. Januar 1986 - VIII ZR 10/85, NJW 1986, 2360, 2361; vom 5. Mai 1992 - X ZR 134/90, BGHZ 118, 182, 191 und vom 1. Februar 2007 - III ZR 281/05, NJW 2007, 1130). Allerdings dient 247 134 BGB dem 366ffentlichen Interesse und dem Schutz des allgemeinen Rechtsverkehrs. Er schr344nkt die Privatautonomie ein; gesetzliche Verbote stehen nicht zur Disposition der Parteien (BGB-RGRK/Kr374ger-Nieland/Z366ller, 12. Aufl., 247 134 Rdn. 1 und Palandt/ Heinrichs, 67. Aufl., 247 134 BGB Rdn. 1). Hieraus wird in der Literatur gefolgert, die Berufung auf Treu und Glauben gegen374ber einer aus 247 134 BGB folgenden Nichtigkeit sei grunds344tzlich unzul344ssig. Auf diese Weise k366nne ein gesetzli-ches Verbot nicht verdr344ngt werden, das Vertrauen auf die Wirksamkeit einer verbotsgesetzwidrigen Vereinbarung verdiene generell keinen Schutz (Jauer-nig, BGB, 12. Aufl., 247 134 Rdn. 17; M374nchKommBGB/Armbr374ster, 5. Aufl., 247 134 Rdn. 112). 13 Diesen Bedenken kommt jedenfalls hier keine entscheidende Bedeutung zu. Denn gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne des 247 134 BGB verst366337t allein die Ohne-Rechnung-Abrede, nicht aber der Bauvertrag als solcher ohne diese Abrede. Seine Nichtigkeit folgt nicht unmittelbar aus 247 134 BGB, sondern gege-benenfalls aus der Anwendung von 247 139 BGB. Diese Vorschrift enth344lt disposi-tives Recht; die in ihr vorgesehene Gesamtnichtigkeit kann abbedungen werden (BGH, Urteil vom 30. Januar 1997 - IX ZR 133/96, NJW-RR 1997, 684, 685). Die Parteien h344tten daher vereinbaren k366nnen, dass eine Nichtigkeit der 14 - 8 - Ohne-Rechnung-Abrede sich nicht auf die anderen Vertragsbestandteile erstre-cken soll. In diesem Fall w344re der Beklagte den M344ngelanspr374chen des Kl344gers ausgesetzt. Lediglich diese in der Disposition der Parteien liegende Rechtsfolge wird durch die Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben auf ande-rem Wege herbeigef374hrt. Die Nichtigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede im Inte-resse der Allgemeinheit bleibt davon unber374hrt. b) Beruft sich der Unternehmer, der die Bauleistung erbracht hat, zur Abwehr von M344ngelanspr374chen des Bestellers auf die Nichtigkeit des Bauver-trages wegen der Ohne-Rechnung-Abrede, stellt dies einen Versto337 gegen den Grundsatz von Treu und Glauben dar (a.A. OLG Saarbr374cken, OLGR 2000, 303). Dies beruht auf der spezifischen Interessenlage, die sich bei einem Bau-vertrag mit Ohne-Rechnung-Abrede f374r die Vertragsparteien typischerweise ergibt: 15 Bei einem solchen Bauvertrag erbringt der Unternehmer die von ihm ge-schuldeten Bauleistungen regelm344337ig an dem Grundst374ck des Bestellers. Eine R374ckabwicklung des Vertrages durch R374ckgabe der Leistung ist, wenn 374ber-haupt, gew366hnlich nur mit erheblichen Schwierigkeiten m366glich. Durch sie w374r-den wirtschaftliche Werte gef344hrdet; der Unternehmer m374sste bei einer solchen R374ckabwicklung in fremdes Eigentum eingreifen (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 28. September 2006 - VII ZR 303/04, BauR 2007, 111, 113 = NZBau 2006, 781 = ZfBR 2007, 44, 45 m.w.N.). Ist die erbrachte Bauleistung mangelhaft, ist da-her das Eigentum des Bestellers mit den hieraus folgenden Nachteilen nachhal-tig belastet, die durch schlichte R374ckabwicklung des Bauvertrags regelm344337ig nicht wirtschaftlich sinnvoll zu beseitigen sind; der Besteller wird daher das mangelhafte Werk typischerweise behalten. Diese Belastungssituation f374hrt dann zu einem besonderen Interesse des Bestellers an vertraglichen, auf die 16 - 9 - Beseitigung des Mangels gerichteten Gew344hrleistungsrechten, die bei einer Nichtigkeit des gesamten Bauvertrages entfallen w374rden. 17 F374r den Unternehmer liegt diese spezifische Interessenlage des Bestel-lers der Bauleistung offen zutage. Hat er die Bauleistung mangelhaft erbracht, verh344lt er sich treuwidrig, wenn er sich gegen374ber dem in der dargestellten Weise belasteten Besteller auf eine Gesamtnichtigkeit des Bauvertrages beruft, die allein aus der Gesetzwidrigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede folgen kann. Denn der Unternehmer hat in Kenntnis dieser Abrede und der dargestellten In-teressenlage den Vertrag durchgef374hrt, sozusagen "ins Werk gesetzt", und sei-ne Bauleistung erbracht. Er setzt sich in dieser von ihm ma337geblich mitverur-sachten Situation unter Versto337 gegen Treu und Glauben in Widerspruch zu seinem bisher auf Erf374llung des Vertrags gerichteten Verhalten, wenn er nun-mehr unter Missachtung der besonderen Interessen seines Vertragspartners die Ohne-Rechnung-Abrede, die regelm344337ig auch seinem eigenen gesetzwidri-gen Vorteil dienen sollte, zum Anlass nimmt, f374r die Mangelhaftigkeit seiner Leistung nicht einstehen zu wollen mit der Folge, dass der Besteller unter Be-eintr344chtigung seines Eigentums dauerhaft mit den Mangelfolgen belastet bleibt. c) Nach diesen Grunds344tzen kann der Beklagte gem344337 247 242 BGB ge-gen374ber den M344ngelanspr374chen des Kl344gers nicht einwenden, der Bauvertrag sei wegen der Ohne-Rechnung-Abrede insgesamt nichtig. 18 - 10 - III. 19 Die Zur374ckverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, dem Hin-weis in der Revisionserwiderung auf einen eventuellen Versto337 gegen das Ge-setz zur Bek344mpfung der Schwarzarbeit nachzugehen. Dressler Bauner Safari Chabestari Richter am Bundesgerichtshof Dr. Eick befindet sich im Urlaub und kann nicht unterschreiben. Dressler Halfmeier Vorinstanzen: LG Frankfurt (Oder), Entscheidung vom 14.07.2006 - 17 O 416/04 - OLG Brandenburg, Entscheidung vom 08.02.2007 - 12 U 155/06 -
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