V ZR 42/15 - V. Zivilsenat

ECLI:DE:BGH:2016:150 416UVZR42.15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 42/15 Verkündet am: 15. April 2016 Rinke Justiz angestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 279 Abs. 3 § 279 Abs. 3 ZPO ver pflichtet das Gericht grundsätzlich nicht dazu, im A n- schluss an die Beweisaufnahme seine vorläufige Beweiswürdigung mitz u- te i len, um der Partei Gelegenheit zu geben, weitere Beweismittel anzubi e- ten. Anders ist es nur, wenn eine Mitteilung zur Vermeidung ein er nach Art. 103 Abs. 1 GG unzulässigen Überraschungsentscheidung erforderlich ist, weil die Partei nach dem Verlauf der Beweisaufnahme nicht damit rechnen musste, dass das Gericht den Beweis als nicht geführt ansehen wird. BGH, Urteil vom 15. April 2016 - V ZR 42/15 - OLG Hamm LG Essen - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 15. April 2016 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, die Richterin Prof. Dr. Schmidt - Räntsch und die Richter Dr. Czub, Dr. Ka zele und Dr. Göbel für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 19. Januar 2015 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand : Mit notariellem Vertrag vom 17. Mai 1 990 bestellte die Rechtsvorgäng e- rin der Beklagten der Rechtsvorgängerin der Klägerin ein Erbbaurecht auf e i- nem ihrer Grundstücke in der Innenstadt einer mittelgroßen Stadt mit einer Laufzeit von 70 Jahren. Vereinbart wurden ein jährlicher Erbbauzins von 14 4.000 DM und eine an den Lebenshaltungskostenindex gebundene Werts i- cherungsklausel. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten war auch Eigentümerin des b e- nachbarten Grundstücks, auf dem sie ein Warenhaus betrieb. In dem Erbba u- rechtsvertrag wurde der Erbbaube rechtigte verpflichtet, gemäß beigefügten U n- terlagen (Bauzeichnungen und Baubeschreibung) ein Wohn - und Geschäft s- 1 2 - 3 - haus mit kleinteiligem Einzelhandel sowie Parkplätzen im Tiefgeschoss auf dem Erbbaugrundstück zu er richten. Der Baukörper war so herzustellen , dass eine Passage in dem Gebäude unmittelbar auf den Eingang des Warenhauses der Erbbaurechtsausgeberin zuführte. Der Erbbaurechtsvertrag wurde durch Eintragung des Rechts in das Grund buch vollzogen und das Erbbaugrundstück dem Vertrag gemäß bebaut. Der Erbbaurecht im Jahr 1997 und die Beklagte das Erbbaugrundstück im Jahr 2006. Das Warenhaus wurde im Jahr 2007 geschlossen, im Folgejahr unter einer anderen Firma wieder eröffnet, im J ahr 2009 jedoch erneut geschlossen und seitdem nicht wieder eröffnet. Die Klägerin hat vorgerichtlich von der Beklagten die Zustimmung zur Vertragsanpassung durch Herabsetzung des vereinbarten Erbbauzinses mit der Be gründung verlangt, der Betrieb des Warenhauses sei Geschäftsgrundlage des Erbbaurechtsvertrags gewesen. Mit dessen Schließung sei der Ladenpa s- sage der Charakter als stark frequentierte Verbindung genommen worden, was zu einem erheblichen Rückgang ihrer Mieteinnahmen geführt habe. Die Kläg e- r in hat unter Vor lage eines Gutachtens eine Herabsetzung des Erbbauzinses auf den jetzt markt der Klage möchte sie die Feststellung erreichen , dass sie seit dem 1. Oktober 2012 nicht mehr verpflichtet i u- zins zu zahlen; hilfsweise hat sie beantragt, die Beklagte zu verurteilen, einer entsprechenden Änderung des Erbbaurechtsvertrags zuzustimmen. Das Landgericht hat den Hauptantrag als unzulässig und de n Hilfsantrag als unbegründet abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat den Hauptantrag zwar 3 4 5 - 4 - als zulässig, aber als unbegründet angesehen und die Berufung zurückgewi e- sen. Mit der von dem Oberlandesgericht zugelassenen Revision, deren Z u- rückweisung die Be klagt e beantragt, verfolgt die Klägerin ihre A nträge weiter. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht verneint einen Anspruch wegen Wegfalls der G e- schäfts grundlage nach § 313 BGB. Es sei schon nicht festzustellen, dass der Betrieb des Warenhauses wä hrend der Laufzeit des Erbbaurechts Geschäft s- grundlage des Erbbaurechtsvertrags gewesen sei. Die Klägerin habe auch nicht dargelegt und bewie sen, dass durch die Schließung des Warenhauses eine schwerwiegende, die Unzumutbarkeitsgrenze überschreitende Äqui valenzst ö- rung eingetreten sei. Die Ursächlichkeit der Warenhausschließung für den Rückgang der Mieteinkünfte der Erbbauberechtigten sei nicht festzustellen, weil die Verschlechterung der Vermietungssituation auf einer Vielzahl von Ursachen beruh e, die auch zur Schließung des Warenhauses geführt habe . Ohnehin sei für die Annahme eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage kein Raum, weil sich ein Risiko verwirklicht habe, das nach der vertraglichen Regelung von der Kl ä- gerin zu tragen sei . II. Die Revision ist auf Grund der Bindung des Revisionsgerichts an die Z u- lassung durch das Berufungsgericht (§ 543 Abs. 2 Satz 2 ZPO) statthaft, o b- 6 7 - 5 - wohl die Zulassung im Berufungsurteil nicht begründet worden und ein Zula s- sungsgrund auch nicht ersichtlich ist. Das Rechtsm ittel bleibt ohne Erfolg, weil das Berufungsgericht einen A n- spruch der Klägerin gegen die Beklagte auf eine Vertragsanpassung durch Herabsetzung des Erbbauzinses wegen einer Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 Abs. 1 BGB) zu Recht verneint. 1. Die Kl ägerin kann eine Anpassung der Vereinbarung über den Er b- bauzins nicht deshalb verlangen, weil nach ihrem Vortrag der jetzt marktübliche (im vor gelegten Gutachten nach der üblichen Verzinsung des Bodenwerts b e- rechnete) Erbbauzins nur etwa 23 % des vertragl ich geschuldeten Erbbauzi n- ses beträgt. a) Bei den gegenseitigen entgeltlichen Verträgen gehört der Gedanke der Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung allerdings zur objektiven Ge schäftsgrundlage, auch wenn dies bei den Vertragsverhandlungen nicht b e- sonders bestimmt ist (vgl. Senat, Urteil vom 23. Mai 2014 - V ZR 208/12, NJW 2014, 3439 Rn. 18). Das kann zu einem Wegfall der Geschäftsgrundlage fü h- ren, wenn im Lauf des Vollzugs eines langfristigen Vertrags durch eine Verä n- derung der allgemeinen Verhältnisse (Geldentwertung, Änderung der Baulei t- planung usw.) ein grobes Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung en t- steht. Voraussetzung für einen Anspruch auf Vertragsanpassung ist jedoch auch bei einer Störung der objektiven Geschäftsgrundlage, d ass das Äquiv a- lenzmissverhältnis nicht zu den Risiken zählt, welche die von den Änderungen nachteilig betroffene Vertragspartei nach dem Gesetz oder nach dem Vertrag zu tragen hat (vgl. Senat, Urteil vom 23. Mai 2014 - V ZR 208/12, aaO Rn. 22 mwN). Um ein solches Risiko handelt es sich hier. 8 9 10 - 6 - Aus dem Umstand, dass bei einer Neubestellung des Erbbaurechts he u- te nur ein Erbbauzins von etwa einem Fünftel des im Jahr 1990 Vereinbarten erzielt würde, ergibt sich zwar - wovon auch das Berufungsgericht ausgeht - nach den derzeitigen Marktpreisen ein schwerwiegendes Missverhältnis der Werte von Leistung und Gegenleistung. Die darin zum Ausdruck kommende Minderung des Werts der Sachleistung begründet jedoch grundsätzlich keinen Anspruch auf eine Vertragsanpassung wegen Wegfalls der Geschäftsgrundl a- ge. Das beruht darauf, dass der Erbbauberechtigte als Käufer des Erbbaurechts (zur Rechtsnatur des Bestellungsvertrags: BGH, Urteil vom 20. Oktober 2005 - IX ZR 145/04, NJW - RR 2006, 188 Rn. 10; Urteil vom 19. April 2007 - IX ZR 59/06, NJW 2007, 2325 Rn. 10) wie der Käufer eines Grundstücks das Risiko der Entwertung der Sachleistung tragen muss. Er kann deswegen nicht eine Herabsetzung des Erbbauzinses mit der Begründung verlangen, dass der vor vielen Jahren vereinbarte E rbbauzins weit über demjenigen liegt, der nu n- mehr bei einem Neuabschluss des Erbbaurechtsvertrags verlangt werden kön n- te (vgl. OLG Braunschweig, Urteil vom 8. Dezember 2011 - 8 U 172/10, juris Rn. 70; Lemke/Czub, Immobilienrecht, 2. Aufl., § 9 ErbbauRG Rn. 51; von Oefele/Winkler, Handbuch des Erbbaurechts, 5. Aufl. Rn. 6.195). b) Eine Herabsetzung des Erbbauzinses nach § 313 Abs. 1 BGB wegen des nach Vertragsschluss eingetretenen Missverhältnisses von Leistung und Gegen leistung käme - wovon das Berufu ngsgericht auch ausgeht - allerdings in Betracht, wenn die Vertragsschließenden im Jahr 1990 wegen der Nähe des Erbbaugrundstücks zum Warenhausgrundstück einen über dem bei der Beste l- lung von Erbbaurechten für gewerbliche Zwecke üblichen Erbbauzins vereinb art hätten. Mit der Warenhausschließung könnte dann die subjektive Geschäft s- grundlage der Vereinbarung über den Erbbauzins weggefallen sein. Zur G e- schäftsgrundlage in diesem Sinne gehören die nicht zum eigentlichen Vertrag s- 11 12 - 7 - inhalt erhobenen, bei Vertrags sc hluss aber zutage getretenen gemeinsamen Vorstellungen beider Vertragsparteien oder die dem Geschäftsgegner erken n- baren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der anderen Vertrag s- pa r tei von dem Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt bestimmter Um stä n- de, auf denen sich der Geschäftswille der Parteien aufbaut (vgl. Senat, Urteil vom 27. September 1991 - V ZR 191/90, NJW - RR 1992, 182 mwN; Urteil vom 21. Februar 2014 - V ZR 176/12, NJW 2014, 2177 Rn. 25). Unter dieser V o- raussetzung könnte der Erbbauzi ns zumindest in dem Maß anzupassen sein, in dem der vereinbarte den damals üblichen Erbbauzins überstieg, nachdem der Lagevorteil der Räume in der Passage mit der Schließung des Waren hauses nicht nur wegfiel, sondern sich in einen Lagenachteil wandelte. Das Berufungsgericht ist dem jedoch unter Hinweis darauf, dass die Kl ä- gerin entsprechenden Vortrag nicht gehalten habe, verfahrensfehlerfrei nicht weiter nach gegangen. Die dagegen erhobene Rüge der Revision ist unbegrü n- det. Das von der Revision aufgez eigte Vorbringen in der Klageschrift, die dam a- lige Grundstückseigentümerin habe einen hohen Erbbauzins vereinbart und sich die Einflussnahme auf das Nutzungskonzept gesichert, ist unter dem von ihr geltend gemachten Gesichtspunkt unschlüssig, weil sich aus dem Vortrag nichts über das Verhältnis zwischen dem marktüblichen und dem vereinbarten Erbbauzins im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ergibt. Abgesehen davon setzt die Rüge einer Verletzung des § 286 ZPO durch das Übergehen erstinstanzl i- chen Vortrags in de r Berufungsinstanz voraus, dass der Berufungskläger den erstinstanzlichen Streitstoff dem Berufungsgericht vorgetragen oder das ersti n- stanzliche Urteil in diesem Punkt wegen des Übergehens seines Vortrags a n- gegriffen hat (vgl. BGH, Urteil vom 19. April 196 1 - IV ZR 217/60, BGHZ 35, 103, 106; Urteil vom 21. Mai 1996 - XI ZR 199/95, BGHZ 133, 34, 39). Das ist hier nicht der Fall. 13 - 8 - 2. Ein Anspruch auf Erbbauzinsanpassung ergibt sich auch nicht aus dem Vorbringen der Klägerin, dass die Mieteinkünfte aus dem Gebäude seit dem Beginn der Vermietung in den neunziger Jahren um 64 % zurückgegangen seien, was im Wesentlichen auf der Schließung des Warenhauses beruhen soll. a) Der Rückgang der Mieteinnahmen des Erbbauberechtigten stellt keine Störung der objekti ven Geschäftsgrundlage eines Erbbaurechtsvertrags dar, weil der Wert eines Erbbaurechts sich grundsätzlich nach dem von der baulich zulässigen Nutzung abhängenden Bodenwert bestimmt und nicht nach den Mi e ten, die der Erbbauberechtigte aus dem von ihm erric hteten Gebäude erzielt (vgl. Senat, Urteil vom 16. April 1999 - V ZR 37/98, DNotZ 1999, 731, 732; Urteil vom 23. Mai 2014 - V ZR 208/12, NJW 2014, 3439 Rn. 19 f.). Zudem fällt es in den Bereich der von dem Erbbauberechtigten zu tragenden Risiken, ob und in welcher Höhe er Mieteinkünfte aus seinem Gebäude erzielen kann. Der Grundstückseigentümer ist an diesem Risiko nicht beteiligt, sofern nicht der Erbbaurechtsvertrag eine atypische Regelung enthält, bei der sich der Erbba u- zins nach den von dem Erbbauberech tigten erzielbaren oder vereinnahmten Mieten bemisst. b) Zu Recht verneint das Berufungsgericht auch einen Anspruch auf A n- pas sung des Erbbauzinses wegen einer Störung der subjektiven Geschäft s- grundlage im Hinblick auf eine gemeinsame Vorstellung der Parteien de s Er b- baurechtsvertrags, dass auf dem Nachbargrundstück dauerhaft ein Warenhaus betrieben wird. aa) Unter diesem Gesichtspunkt könnte die Schließung des Warenha u- ses allerdings - wie von dem erstinstanzlichen Gericht angenommen - zu einer Stö rung der Geschäftsgrundlage des Erbbaurechtsvertrags geführt haben. 14 15 16 17 - 9 - (1) Eine solche Annahme ist nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil die Vertragsschließenden nicht mit Sicherheit davon ausgehen konnten, dass auf dem Nachbargrundstück in den folgend en Jahrzehnten ein Warenhaus b e- trieben wird. Zwar trifft es zu, dass beim Vertragsschluss vorhersehbare U m- stände, die durch eine ihnen Rechnung tragende Anpassungsklausel hätten berücksichtigt werden können, einen Anpassungsanspruch grundsätzlich au s- schlie ßen, weil in der Regel davon auszugehen ist, dass die Parteien das Risiko ihres Eintritts übernommen haben (vgl. Senat, Urteil vom 23. Mai 2014 - V ZR 208/12, NJW 2014, 3442 Rn. 25 mwN). Anders ist es aber, wenn die Parteien im Erbbaurechtsvertrag konklud ent eine Verlagerung des normale r- weise den Erbbauberechtigten treffenden Verwendungsrisikos zu Lasten des Erbbaurechtsausgebers vereinbart haben (vgl. zu solchen Vereinbarungen in Grundstückskaufverträgen: Senat, Urteil vom 27. September 1991 - V ZR 191/9 0, NJW - RR 1992, 182, 183; Urteil vom 26. September 1997 - V ZR 186/96, NJW - RR 1998, 589, 590). Ist das Verwendungsrisiko des von dem Erbbauberechtigten zu errichtenden Gebäudes nach den vertraglichen Verein barungen ausnahmsweise dem Erbbaurechtsausgeber zuzurechnen, kann der Erbbauberechtigte sich auf einen Wegfall der bei dem Vertragsschluss gemeinsam vorausgesetzten Umstände (der subjektiven Geschäftsgrundlage) berufen, wenn sich dieses Risiko später verwirklicht. (2) Konkrete Anhaltspunkte für ein e konkludent vereinbarte Risikoübe r- nahme können sich aus vertraglichen Bestimmungen über die bauliche Gesta l- tung und die Verwendung des durch den Erbbauberechtigten zu errichtenden Bauwerks ergeben. Der Bundesgerichtshof hat das für das Gewerberaummie t- rech t bejaht, wenn die Vereinbarungen den Mieter im geschäftlichen Interesse des Vermieters über das übliche Maß in seinen unternehmerischen Entsche i- dungen einschränken und sein Geschäft nach dem äußeren Erscheinungsbild 18 19 - 10 - zu einem Teil der Gesamtanlage des Verm ieters machen (BGH, Urteil vom 16. Februar 2000 - XII ZR 279/97, NJW 2000, 1714, 1717; allgemein zur Verl a- gerung des Risikos durch Vereinbarungen über den Verwendungszweck: NK - BGB/Krebs, 2. Aufl., § 313 Rn. 55; Soergel/Teichmann, BGB, 13. Aufl., § 313 Rn. 75). Vor diesem Hintergrund spricht einiges dafür, dass das erstinstanzliche Gericht die Risikoverteilung im Erbbaurechtsvertrag zutreffend beurteilt hat. Ob der davon abweichenden Auffassung des Berufungsgerichts, wie die Revision vorbringt, eine unv ollständige Würdigung des vorgetragenen Sachverhalts und eine denkfehlerhafte Auslegung der vertraglichen Bestimmungen zugrunde liegt, kann jedoch dahinstehen, weil die weiteren Voraussetzungen des A n- spruchs auf Vertragsanpassung nach § 313 BGB nicht vorli egen. bb) Die Klägerin kann , auch wenn ihre Auffassung zuträfe, der Waren - hausbetrieb auf dem Nachbargrundstück sei Geschäftsgrundlage des Erbba u- rechtsvertrags gewesen , von der Beklagten keine Herabsetzung des Erbba u- zinses beanspruchen. Anpassung des Erbbauzinses wegen zurückgegangener Mieteinnahmen unter Berufung den Wegfall der Geschäftsgrundlage nach § 313 Abs. 1 BGB kann der Erbbauberechtigte nur dann verlangen, wenn die bei ihm eingetretenen Nachteile dem von dem Erbbaurechtsausgeber übe r- nommenen Risiko zuzurechnen sind. (1) Das Berufungsgericht geht zu Recht davon aus, dass die Klägerin darlegen und beweisen muss , dass und in welchem Ausmaß die Schließung des Warenhauses zu einem Rückgang ihrer Mieteinnahmen geführt hat. Das entspricht dem al lgemeinen Grundsatz, dass derjenige, der sich auf einen A n- spruch wegen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage beruft, die tatsächlichen 20 21 22 - 11 - Voraussetzungen des Anspruchs darzutun und zu beweisen hat (Senat, Urteil vom 31. Januar 1969 - V ZR 52/66, WM 1969, 527, 5 29; vgl. auch BGH, Urteil vom 30. November 1994 - IV ZR 290/93, BGHZ 128, 125, 134). (2) Diese Voraussetzung des Anspruchs hätte die Klägerin nachvollzie h- bar darlegen müssen. Dass die auf die Warenhausschließung zurückzuführe n- den negativen Auswirkunge n bei den Mieteinnahmen sich nur schwer ermitteln lassen, weil auch andere Ursachen (wie der Bau eines Einkaufszentrums a u- ßerhalb der Stadt, der zunehmende Internethandel usw.) zu einem Rückgang der Gewerberaummieten im Innenstadtbereich geführt haben, änd ert daran nichts. Entgegen der in der mündlichen Verhandlung vorgetragenen Ansicht der Revision ist es nicht zulässig, den auf das Risiko der Warenhausschließung entfallenden Anteil am Rückgang der Mieteinkünfte der Klägerin zu schätzen und daran anknüpfen d den vereinbarten Erbbauzins nach richterlichem Erme s- sen herabzusetzen. Einer solchen Schätzung steht entgegen, dass nicht jede einschneidende Veränderung der bei Vertragsschluss bestehenden oder g e- meinsam erwarteten Verhältnisse eine Vertragsanpassung na ch § 313 Abs. 1 BGB rechtfertigt (vgl. BGH, Urteil vom 28. März 2006 - XI ZR 425/04, BGHZ 167, 25 Rn. 30; Urteil vom 1. Februar 2012 - VIII ZR 307/10, NJW 2012, 1718 Rn. 30). Die Veränderung der Umstände, die zur Grundlage des Vertrags g e- worden sind, muss vielmehr zu einer so schwerwiegenden Äquivalenzstörung geführt haben, dass der davon nachteilig betroffene Partei das Festhalten an dem unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 1991 - VII ZR 24/92, BGHZ 121, 378, 393; Urteil vom 11. Oktober 1994 - XI ZR 189/93, BGHZ 127, 212, 218; Urteil vom 28. März 2006 - XI ZR 425/04, BGHZ 167, aaO; Urteil vom 1. Februar 2012 - VIII ZR 307/10, aaO). Dass die Warenhausschließung zu solchen Veränd e- rungen geführt hat, ist Vorausse tzung eines Anspruchs der Klägerin auf Ve r- 23 - 12 - tragsanpassung, ohne deren Vorliegen ein richterlicher Eingriff in die Verein - barung über den Erbbauzins nicht zulässig ist. (3) Die darauf gestützte Abweisung eines Anspruchs nach § 313 Abs. 1 BGB in dem ange fochtenen Berufungsurteil ist vor diesem Hintergrund rechtlich nicht zu be anstanden. Das Berufungsgericht geht ohne Rechtsfehler davon aus, dass sich aus dem Vortrag der Klägerin die Ursache der rückläufigen En t- wicklung der Mieten nicht ergibt. Wenn es - wie aus den Aufstellungen ersich t- lich - bereits vor der Schließung des Warenhauses zu erheblichen Herabse t- zungen vereinbarter Mieten gekommen ist und zudem Mietverträge über nicht in der Passage, sondern an der Straßenfront gelegene Läden seitens der Mi e- te r gekündigt worden sind, ist die Verschlechterung der Mieteinnahmen auch auf andere Ursachen als auf die Warenhausschließung zurückzuzuführen. Di e- se sind jedoch dem allgemeinen Vermietungsrisiko zuzurechnen und begrü n- den keinen Anspruch der Klägerin auf ei ne Anpassung des Erbbauzinses w e- gen eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage. Weiteren Vortrag der Klägerin, aus dem sich Anhaltspunkte für eine Abgrenzung der für die rückläufige Mieten t- wicklung maßgeblichen Ursachen ergeben, zeigt die Revision nicht auf. (4) Vor diesem Hintergrund erweist sich die Verfahrensrüge als unb e- gründet, das Berufungsgericht hätte den angebotenen Sachverständigenbeweis zur Ursäch lichkeit der Schließung des Warenhauses für den behaupteten Rückgang der Passantenfrequenz und der d amit einhergehenden Verringerung der Mieteinnahmen der Klägerin einholen müssen. Das musste es nicht, weil auch ein Beweisantrag nach §§ 402, 403 ZPO schlüssigen Parteivortrag v o- raussetzt, an dem es hier fehlt. 24 2 5 - 13 - Die Anforderungen an die Schlüssigkeit des Parteivortrags ergeben sich aus dem materiellen Recht. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Anspruch auf Herabsetzung des Erbbauzinses wegen einer Störung der Geschäftsgrun d- lage nach § 313 Abs. 1 BGB voraussetzt, dass die Schließung des Warenha u- ses z u einem so starken Rückgang der Mieten geführt hätte, dass der Klägerin die Fortsetzung des Vertrags mit einem unveränderten Erbbauzins nicht mehr zugemutet werden kann . Dass diese Voraussetzungen des Anspruchs vorl a- gen, ist nach dem Vortrag der Klägerin z u den Mieten und zur Warenhau s- schließung nicht zu erkennen. Hierzu wäre es erforderlich gewesen, zu dem auf der Warenhausschließung beruhenden Rückgang der Mieten in Abgrenzung zu der allgemeinen negativen Entwicklung im Innenstadtbereich der betroffenen S tadt näher vorzutragen. Tatsachen vorzubringen ist jedoch allein Sache der Partei. Das Gericht hat insoweit nach § 139 Abs. 1 ZPO allein auf der Schlü s- sigkeit des Vortrags entgegenstehende Lücken hinzuweisen, was hier durch die ausdrücklichen Hinweise im e rstinstanzlichen Urteil auch geschehen ist (vgl. MüKoZPO/Wagner, 4. Aufl., § 139 Rn. 23; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., § 139 Rn. 39; Wieczorek/Schütze/Smid, ZPO, 4. Aufl., § 139 Rn. 122). (5) Unbegründet ist auch die Rüge der Revision gegen die auf § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO gestützte Zurückweisung des Beweisantrags, die in zweiter Instanz neu benannten Zeugen, die Kaufhausleiter Bl . , Br . und W . , zu der Behauptung zu vernehmen, die Schließung des Warenhauses sei der dadurch zuvor garantierte Frequentierung nachhaltig entfallen sei. (a) Die Begründung im Berufungsurteil ist allerdings vor dem Hintergrund der von der Revision zitierten Ausführungen i n der Berufungsbegründung (§ 520 Abs. 3 Nr. 4 ZPO) unzureichend. Zwar ist es richtig, dass eine Partei 26 27 28 - 14 - grundsätzlich gehalten ist, alle Zeugen, auf die sie sich berufen will, sogleich zu benennen , und dass es ihr nicht gestattet ist, einzelne Beweismittel zurückz u- halten, um diese je nach dem Erfolg der Beweisaufnahme sukzessive in den Prozess einzuführen (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Januar 2012 - IV ZR 230/11, juris Rn. 11). Die Partei handelt auch nachlässig im Sinne des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO, wenn sie Beweismittel, die ihr bekannt waren oder bekannt hätten sein müssen, nicht bis zum Schluss der mündlichen Ve r- handlung in erster Instanz benennt (vgl. Senat, Urteil vom 19. März 2004 - V ZR 104/03, NJW 2004, 2152, 2154 insoweit in BGHZ 158, 269 ff. ni cht a b- gedruckt). Das allein trägt die Zurückweisung aber nicht, wenn in der Ber u- fungsbegründung ausgeführt wird, dass die Partei weiteren Zeugenbeweis a n- getreten hätte, wenn das erstinstanzliche Gericht nur Zweifel angedeutet hätte, dass es den Beweis nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme als nicht geführt ansehe. Der Berufungskläger bringt damit nämlich nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 ZPO vor, dass die neuen Beweismittel gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO wegen eines Verfahrensfehlers des erstinstanzlichen Gerichts zuzulassen seien. Im Ergebnis ist jedoch auch die auf das Vorbringen in der Berufungsb e- gründung der Klägerin gestützte Verfahren srüge der Revision unbegründet. (b) Allerdings hat das Gericht nach § 279 Abs. 3 ZPO in der Neufassung durch das G esetz zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 (BGBl. I S. 1887) im Anschluss an die Beweisaufnahme nicht nur den Sach - und Strei t- stand, sondern - soweit möglich - auch das Ergebnis der Beweisaufnahme mit den Parteien zu erörtern. Ob das Gericht den Parteien nicht nur Gelegenheit zur Erörterung des Beweisergebnisses gemäß § 285 Abs. 1 ZPO zu geben und dies zu protokollieren hat (vgl. Senat, Urteil vom 12. Dezember 2008 - V ZR 106/97, NJW - RR 2009, 515 Rn. 11; BGH, Urteil vom 23. Mai 2012 - IV ZR 224 /10, NJW 2012, 2354 Rn. 5 f.), was hier nach dem Sitzungsprotokoll 29 - 15 - erfolgt ist, sondern ihnen auch eine zumindest vorläufige Beweiswürdigung mi t- teilen muss, ist streitig. (aa) Nach einer Ansicht ist das Gericht, falls es den Beweis als nicht e r- bracht ansieht, nach § 279 Abs. 3 ZPO verpflichtet, der beweisbelasteten Partei einen entsprechenden Hinweis gemäß § 139 Abs. 1 ZPO zu erteilen (KG, Grundeigentum 2014, 418; Greger, NJW 2002, 3049, 3050; ders. in Zöller, ZPO, 31. Aufl. § 279 Rn . 5 anders aber zu § 139 Rn. 16; Musielak/Voit/Stadler, ZPO, 13. Aufl., § 139 Rn. 14; PG/Geisler, ZPO, 7. Aufl., § 279 Rn. 4; für eine grundsätzliche Pflicht zur Mitteilung der beabsichtigten Beweiswürdigung nach einer nicht komplexen Beweisaufnahme: Gehrlein, MDR 2003, 421, 422; Wieczorek/Schütze/Assmann, ZPO, 4. Aufl., § 279 Rn. 19). (bb) Dem steht die Auffassung gegenüber, dass die Verfahrensvorschrift das Gericht zwar verpflichte, das Ergebnis der Beweisaufnahme unter Hinweis auf die von ihm für wesentlich erachteten Aspekte zu erörtern und den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, die Norm aber das Gericht grun d- sätzlich nicht zu einer eigenen Beweiswürdigung im Anschluss an die Bewei s- aufnahme und zu deren Bekanntgabe an die Parteien zwinge (BVerwG, NVwZ 200 3, 1132; Schulz/Sticken, MDR 2005, 1, 5; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., § 279 Rn. 11; Wieczorek/Schüt ze/Ahrens, ZPO, 4. Aufl., § 285 Rn. 1). Eines richterlichen Hinweises nach § 139 Abs. 1 ZPO, dass der Beweis nach Ansicht des Gerichts nicht geführt sei, bedürfe es nur, wenn eine entspreche n- de Würdigung erst im Urteil eine für die Partei unzulässige Überraschungsen t- scheidung darstellte (HK - ZPO/Wöstmann, 6. Auflage, § 139 Rn. 5 unter Hi n- weis auf die zu § 278 Abs. 3 ZPO aF ergangene Entscheidung: BGH, B e- schluss vom 13. Juni 1989 - VI ZR 216/88, NJW 1989, 2756, 2757). 30 31 - 16 - (cc) In dem letztgenannten Fall bejaht auch der Bundesgerichtshof eine Hi n- weispflicht des Gerichts. Musste die Partei nach dem Verlauf der Beweis - aufnahme nicht damit rechnen, dass das Gericht den Beweis als nicht geführt ansehen wird, darf ihr nicht die Möglichkeit abgeschnitten werden, durch neue Beweisanträge oder Richtigstellungen auf das Ergebnis der Beweisaufnahme noch Einfluss zu nehmen (BGH, Beschluss vom 15. März 2006 - IV ZR 14 6/05, juris Rn. 5 aaO). Offen gelassen hat er bisher die Frage, ob das Gericht nach § 279 Abs. 3 ZPO allgemein die Beweise unmittelbar im Anschluss an eine B e- weisaufnahme zu würdi gen, das Ergebnis den Parteien zu offenbaren und g e- gebenenfalls die Benennun g weiterer Beweismittel anzuregen hat (BGH, B e- schluss vom 15. März 2006 - IV ZR 146/05, aaO). (dd) Der Senat entscheidet die Frage dahin, dass § 279 Abs. 3 ZPO das G e- richt grundsätzlich nicht verpflichtet, im Anschluss an die Beweisaufnahme se i- ne vorlä ufige Beweiswürdigung mitzuteilen, um den Parteien damit Gelegenheit zu geben, weitere Beweismittel anzubieten. Gegen eine allgemeine Hinwei s- pflicht nach § 139 Abs. 1 ZPO spricht schon der Wortlaut der Norm, nach der das Gericht im Anschluss an die Beweis nach den Materialien mit der Gesetzesänderung verfolgten Zweck; danach soll die Erörterung unter Einbeziehung des Ergebnisses der vorangegang en B e- weis aufnahme dazu dienen, auf eine gütliche Einigung hinzuwirken (BT - Drucks. 14/4722, S. 84). Mit der gegenteiligen Auffassung würde der Grundsatz unte r- laufen, dass die Partei ihre Zeugen zu einem Beweisthema dem Gericht rech t- zeitig vor dem zur Bewei saufnahme bestimmten Termin zu benennen hat und ihre Beweismittel nicht sukzessive - je nach dem Ergebnis der richterlichen B e- weiswürdigung - in den Rechtsstreit einführen darf. Anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Berufung nach der Umgestaltung ihrer Funktion durch 32 33 - 17 - das Zivilprozessrechtsreformgesetz in erster Linie der Fehlerkontrolle und Fehlerbeseitigung dient, weshalb neue Angriffs - und Verteidigungsmittel in der Berufungsinstanz nur noch in besonderen Ausnahme fällen berücksichtigt we r- den (B T - Drucks. 14/4722 S. 101; Senat, Urteil vom 22. Januar 2004 - V ZR 187/03, WM 2004, 1499, 1500). Anhaltspunkte dafür, dass der Geset z- geber aus diesem Grund beabsichtigt hätte, in der ersten Instanz Erleichteru n- gen bei der Pflicht zur rechtzeitigen Beibrin gung der Angriffs - und Verteid i- gungsmittel einzuführen, gibt es nicht. Die in diesem Zusammenhang einschl ä- gigen Vorschriften über die Rechtzeitigkeit des Vorbringens (§ 282 Abs. 1 ZPO) und die Präklusion verspätet vorgebrachter Angriffs - und Verteidigungsm ittel (§ 296 Abs. 1, 2 ZPO) sind nämlich unverändert geblieben. (ee) Gemessen daran, erweist sich die Rüge einer Verletzung des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO als unbegründet. Die Parteien haben nach dem Si t- zungsprotokoll des Landgerichts zum Ergebnis der Beweisaufnahme verhandelt und die Ergiebigkeit der Aussage des Zeugen anschließend schriftsätzlich g e- gensätzlich gewürdigt. Die Klägerin konnte danach nicht darauf vertrauen, dass das Gericht den Beweis als geführt ansehen werde. ( 6 ) Die weiteren Verfahrensrügen der Revision, die das Unterlassen e i- ner erneuten Vernehmung des Maklers H . und einer erstmaligen Verne h- mung der Hausmeisterin E . durch das Berufungsgericht betreffen, hat der Senat geprüft und nicht für durchgrei fend erachtet. Von einer Begründung wird nach § 564 Satz 1 ZPO abgesehen. 34 35 - 18 - III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Stresemann Schmidt - Räntsch Czub Kazele Göbel Vorinstanzen: LG Essen, Entscheidung vom 05.02.2014 - 11 O 33/13 - OLG Hamm, Entscheidung vom 19.01.2015 - I - 5 U 47/14 - 36

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