BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILV ZR 423/02Verkündet am: 31. Oktober 2003W i l m s,Justizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:jaBGHR: ja BGB §§ 675, 433a) Ein zu dem Kauf hinzutretender Beratungsvertrag kann zustande kommen, wenn derVerkäufer den Käufer unter Zuhilfenahme einer Berechnung derRentierlichkeit zum Ankauf einer Immobilie bewegt (im Anschluß an Senat BGHZ140, 111).b) Anders als die bei Vertragsverhandlungen gesetzlich geschuldete Aufklärung, kanndie vom Verkäufer vertraglich übernommene Beratung sich grundsätzlich auch dannnicht auf einen Teilaspekt beschränken, wenn der Käufer bei gebotener Wahrneh-mung seiner Interessen die Unvollständigkeit erkennen könnte.c) Hat die Beratung des Verkäufers den Erwerb und die Unterhaltung einer Immobiliezum Gegenstand, darf sich die Berechnung des Eigenaufwands des Käufers nichtauf das Jahr der Anschaffung beschränken, wenn eine Veränderung der Mietein-nahmen oder der Unterhaltungskosten abzusehen ist.d) Werden die Unterhaltungskosten des Sondereigentums aus einem Mietpool derWohnungseigentümer bestritten, der vom Verwalter des Gemeinschaftseigentumsmit verwaltet wird, dürfen sie bei der Berechnung des Eigenaufwands des Käufersnicht unberücksichtigt bleiben; die Berücksichtigung kann in der Weise geschehen, - 2 -daß zur Instandhaltungsrücklage für das Gemeinschaftseigentum eine solche fürdas Sondereigentum hinzutritt.BGH, Urteil vom 31. Oktober 2003 - V ZR 423/02 - OLG HammLG Bielefeld - 3 -Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlungvom 31. Oktober 2003 durch den Vizepräsidenten des BundesgerichtshofesDr. Wenzel, die Richter Tropf, Dr. Klein, Dr. Lemke und die RichterinDr. Stresemannfür Recht erkannt:Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 26. Zivilsenatsdes Oberlandesgerichts Hamm vom 22. Oktober 2002 aufgeho-ben.Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auchüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Die Beklagte zu 1 kauft Altwohnbestände auf, nimmt an ihnen Renovie-rungsmaßnahmen vor und verkauft sie nach Aufteilung in Wohnungseigentumweiter. Mit notariellem Vertrag vom 25. November 1995 verkaufte sie dem Klä-ger und dessen Ehefrau aus einer 1972/1973 errichteten Wohnanlage inD. eine 1995 durch Teilung entstandene Eigentumswohnung. Mit privat-schriftlichem Vertrag vom gleichen Tage traten die Käufer einer Mieteinnahme-gemeinschaft (Mietpool) bei, die von einer Schwesterfirma der Beklagten zu 1, - 4 -die zugleich Verwalterin des Gemeinschaftseigentums ist, verwaltet wird. DieVertragsabschlüsse wurden durch den "Repräsentanten" der Beklagten zu 1,Sch. , der den Vertrieb übernommen hatte, herbeigeführt. Sch. erstellte am 24. und 25. November 1995 auf einem Formblatt "Besuchsaufträ-ge", die die Finanzierung des Kaufs, die "Einnahmen/Ausgaben" und "Informa-tionen zum Objekt" zum Gegenstand hatten und von dem Kläger und seinerEhefrau unterschrieben wurden. Darin sind die Mieteinnahmen mit 546 DM, der"Eigenaufwand vor Steuern" mit 616 DM monatlich sowie die "Mieteinnahmepro qm" mit 6,50 DM angegeben. Die von der Verwalterin für das Gemein-schaftseigentum erstellten Abrechnungen wiesen für das Jahr 1996 Reparatu-ren in Höhe von ca. 153.000 DM, für das Jahr 1997 in Höhe von ca.253.000 DM und für das Jahr 1998 in Höhe von ca. 210.000 DM aus; die Repa-raturkosten für das Sondereigentum aller Wohnungseigentümer stiegen imgleichen Zeitraum von ca. 58.000 DM über ca. 158.000 DM auf ca.220.000 DM. Der Kläger und seine Ehefrau wurden in den Jahren 1997 und1998 zum Ausgleich von Unterdeckungen der Instandhaltungsrücklage und desMietpools (1998) herangezogen.Der Kläger hat, zugleich aus abgetretenem Recht seiner Ehefrau, vonder Beklagten zu 1 und deren persönlich haftendem Gesellschafter, dem Be-klagten zu 2, Zug um Zug gegen Rückübertragung des Wohnungseigentumsdie Zahlung von 64.631,71 DM sowie ferner die Freistellung von Kreditverbind-lichkeiten in Höhe von (ursprünglich) 161.710 DM verlangt. Weiter hat er dieFeststellung beantragt, daß die Beklagten ihm weiteren, ab 1. Januar 2000entstehenden Schaden zu ersetzen haben. Die Klage ist in den Tatsachenin-stanzen ohne Erfolg geblieben. - 5 -Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seineAnträge weiter. Die Beklagten beantragen die Zurückweisung des Rechtsmit-tels.Entscheidungsgründe: I.Das Berufungsgericht meint, ein Beratungsvertrag sei zwischen denParteien nicht zustande gekommen. Den "Besuchsaufträgen" lasse sich nichtentnehmen, "daß sie das Ergebnis intensiver Vertragsverhandlungen und diesewiderspiegelnde Berechnungsbeispiele über Kosten und insbesondere finanzi-elle Vorteile des Erwerbs darstellen". Ein Schadensersatzanspruch wegen Ver-schuldens bei Vertragsschluß scheide schon deshalb aus, weil dem Kläger derNachweis der Pflichtverletzung nicht gelungen sei. Es sei nicht ersichtlich, daßdie Beklagte bei Vertragsabschluß von einer höheren Instandhaltungsrücklagehätte ausgehen müssen, als sie dem in den Musterberechnungen vom 24. und25. November 1995 ausgewiesenen Nettomietzins von 6,50 DM/qm zugrundeliege. Anhaltspunkte dafür, daß zu diesem Zeitpunkt mit erheblichen Reparatu-ren hätte gerechnet werden müssen, seien nicht ersichtlich; auch fehle nähererVortrag des Klägers, daß sich die Anlage, abweichend von der Behauptung derBeklagten, nicht in gutem Zustand befunden habe. Die Abrechnung für dasJahr 1996 habe eine Überdeckung der Instandhaltungsrücklage für das Ge-meinschaftseigentum von 20.487,72 DM ausgewiesen. Das Protokoll der Miet-poolversammlung vom 4. Juni 1997 stelle für das laufende Jahr eine Aus-schüttung an die Eigentümer in Aussicht, falls sich der Reparaturkostenanteil - 6 -nicht erhöhe. Es sei deshalb möglich, daß, wie die Beklagte vortrage, die Ver-schlechterung der allgemeinen wirtschaftlichen Situation und die damit verbun-dene Schwierigkeit, die Wohnungen zu vermieten, zu einer Belastung desMietpools geführt hätten.Dies hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.II.1. Zu Unrecht verneint das Berufungsgericht das Zustandekommen ei-nes Beratungsvertrags zwischen den Parteien. Die an sich dem Tatrichter vor-behaltene Würdigung ist fehlerhaft, weil sie die rechtlichen Voraussetzungenverkennt.a) Nach der Rechtsprechung des Senats, die das Berufungsgericht ansich nicht übersieht, kann zwischen Verkäufer und Käufer ein Beratungsvertragzustande kommen, wenn der Verkäufer im Zuge eingehender Vertragsver-handlungen dem Käufer, insbesondere auf Befragen, einen ausdrücklichen Raterteilt; gleiches gilt, wenn der Verkäufer dem Käufer als Ergebnis der Ver-handlungen ein Berechnungsbeispiel über Kosten und finanzielle Vorteile desErwerbs vorlegt, das der Herbeiführung des Geschäftsabschlusses dienen soll(BGHZ 140, 111, 115; Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, WM 2001, 1158 =NJW 2001, 1021; v. 14. März 2003, V ZR 308/02, WM 2003, 1686 = NJW2003, 1811). Die Überlegung des Berufungsgerichts, den "Besuchsaufträgen"vom 24. und 25. November 1995 lasse sich die Intensität der Verhandlungennicht entnehmen, geht hieran vorbei. Der Senat hat nicht das Erfordernis auf-gestellt, den Verlauf der Verhandlungen zu protokollieren. Maßgeblich ist, daß - 7 -solche stattgefunden und mit einem Beratungsergebnis abgeschlossen haben.Dieses schlägt sich beim Vertrieb von Immobilien anhand eines Anlagemodells,das den Interessenten durch die Darstellung der Wirtschaftlichkeit des Erwerbszum Vertragsschluß führen soll, vielfach in einem Schriftstück nieder, das als"Berechnungsbeispiel" (in den vom Senat entschiedenen Fällen), hier als "Be-suchsauftrag" bezeichnet wird. Die Dokumentation des Besuchsergebnisses ineinem Schriftstück ist indes nicht Voraussetzung für die Bejahung des Bera-tungsvertrags. Es genügt, daß sich ein Ergebnis des Vermittlungsgesprächesfeststellen läßt, das den Anforderungen an eine Beratung genügt. Hiervon kannder Senat auf der Grundlage des abschließend geklärten Streitstoffs (BGHZ65, 107, 112; 121, 284, 289) ausgehen. Es ist zwischen den Parteien unstrei-tig, daß der Unterzeichnung der beiden "Besuchsaufträge" eingehende Ver-tragsverhandlungen vorausgegangen sind. Der von den Beklagten als Zeugebenannte "Repräsentant" Sch. hat bekundet, daß die Gespräche sichüber mehrere Wochen hingezogen haben und daß die Beratung anhand dervon der Beklagten zu 1 vorgegebenen Richtlinien über die Rentierlichkeit desObjekts, dessen Verwaltung und Finanzierung, regelmäßig zwei bis drei Stun-den in Anspruch nimmt. Die hier im Vordergrund stehende "Einnah-men/Ausgaben"-Rechnung ermittelt anhand der Finanzierungszinsen, derDarlehenstilgung, der Verwaltungskosten und der Mieteinnahmen einen "Ei-genaufwand vor Steuern", der im Falle des Klägers mit monatlich 616 DM ab-schließt. Der ermittelte Aufwand dient dem Interessenten als Entscheidungs-grundlage für den Kaufabschluß. Daß in der Rentierlichkeitsrechnung der Be-klagten zu 1 die steuerliche Ersparnis nicht den Mittelpunkt bildet (der "Be-suchsauftrag" begnügt sich mit der Angabe der jährlichen Abschreibung), stehtder Annahme eines Beratungsvertrags, anders als das Berufungsgericht imAnschluß an einen weiteren Senat des Oberlandesgerichts meint, nicht entge- - 8 -gen. Das Zustandekommen eines solchen Vertrags ist nicht an einen be-stimmten Beratungsgegenstand gebunden, maßgeblich ist der sachliche Zu-sammenhang mit dem angestrebten Geschäft.b) Die Voraussetzungen der Kundgabe des Willens des Vertriebsbeauf-tragten, die Beratung für den Verkäufer zu übernehmen und durchzuführen(Senat aaO), sind erfüllt. Der Beratende, Sch. , trat als "Repräsentant"der Beklagten zu 1 auf, seine Vergütung (Innenprovision von 9 v.H.) wurde,wenn auch im wirtschaftlichen Ergebnis von den Käufern getragen, so dochvon der Beklagten zu 1 geschuldet. Die Bezeichnung Sch. als Beauf-tragter in den Beratungsbögen bezog sich auf die Beklagte zu 1, in derenDienst (Auftrag) er den Vertrieb durchführte und Interessenten beibrachte. DieVollmacht zur Beratung ergibt sich, worauf der Senat hingewiesen hat, in sol-chen Fällen (stillschweigend) aus der Vertriebsstruktur und wird durch denUmstand bestätigt, daß Sch. die den Interessenten vorgeführten Berech-nungsmodelle von der Beklagten zu 1 an die Hand gegeben worden waren.2. Ob die Erwägungen des Berufungsgerichts, die sich zeitlich auf daserste Wirtschaftsjahr nach der Aufteilung in Wohnungseigentum konzentrierenund davon ausgehen, daß sich der Kläger über die in den Besuchsaufträgennicht genannten Fragen selbst hätte Aufschluß verschaffen können, den Anfor-derungen an die gesetzliche Aufklärungspflicht des Verkäufers bei Vertrags-verhandlungen (Senat, Urt. v. 22. Februar 1991, V ZR 299/89 und v. 5. März1993, V ZR 140/91, BGHR BGB vor § 1/Verschulden bei Vertragsschluß, Auf-klärungspflicht 44 und 69) genügen, kann dahinstehen. Eine Grundlage für dieAnnahme einer Erfüllung der aus dem Beratungsvertrag fließenden Pflichtenstellen sie jedenfalls nicht dar. - 9 -a) Das Geschäftsmodell der Beklagten zu 1 beschränkt sich nicht aufeinen einmaligen Leistungsaustausch, den Kauf des Wohnungseigentums, esbezieht vielmehr die künftige wirtschaftliche Nutzung des Objektes ein. Die Be-klagte bietet "Eigentumsberatung" zum Zweck der "Vorsorge durch Eigentum"an, über ihren Repräsentanten weiterhin "zusätzliche Alterssicherung, Zusatz-einnahme durch Mieten, Absicherung im Todesfall, Vermögensbildung und Si-cherung durch Eigentum, Wertsteigerung, die allen bekannt ist". RechtlichesMittel der Vorsorge ist die Übernahme der Eigentümerbefugnisse durch dieSchwesterfirma der Beklagten zu 1 als Verwalterin sowohl des Gemeinschafts-eigentums als auch des Sondereigentums. Nach dem Mietpoolvertrag tritt derErwerber sämtliche Ansprüche aus dem über seine Wohnung abgeschlosse-nen Mietvertrag an den Verwalter ab; diesem obliegt es, auch im eigenen Na-men, Mietverträge abzuschließen und zu beenden und für und gegen jedesMitglied der Gemeinschaft Forderungen gerichtlich geltend zu machen. Die anden Kauf anschließenden Dauerschuldverhältnisse mit dem umfassend beauf-tragten Verwalter, mithin die Lenkung der wirtschaftlichen Entwicklung desWohnungseigentums, sind Gegenstand des Vertriebskonzepts der Beklagtenzu 1 und der von ihr geschuldeten Beratung. Der Hinweis auf die Ertragsrech-nung im ersten (vollen) Wirtschaftsjahr (Wohnungseigentümer- und Mietpool-gemeinschaft) greift zu kurz. Reichen die Renovierungsmaßnahmen der Be-klagten zu 1 hin, das Objekt kurzfristig rentierlich zu halten, stürzt es aber dannvoraussehbar in die Verlustzone ab, so genügt ein - tatsächlich zutreffender -Hinweis auf die Verhältnisse bei Vertragsschluß nicht.b) Das Berufungsgericht geht davon aus, daß zum Zeitpunkt des Ver-tragsabschlusses keine Anhaltspunkte für das Bevorstehen erheblicher Repa- - 10 -raturen (Reparaturstau) vorhanden gewesen seien. Dabei übersieht es aber,daß die von dem Kläger vorgelegten - inhaltlich unstreitigen - Jahresabrech-nungen der Verwalterin für 1997 und 1998 deutlich hierauf hindeuten. Der Um-stand, daß der Kläger der allgemein gehaltenen, im Zusammenhang mit derInstandhaltungsrücklage verwendeten Wertung der Beklagten, der Voreigen-tümer habe das Objekt in "gutem" Zustand gehalten, mit Überlegungen zur Hö-he der erforderlichen Instandhaltungsrücklage entgegengetreten ist, nicht aberdie Bewertung "gut" durch "schlecht" ersetzt hat, hinderte das Berufungsgerichtnicht, die aus dem Zustand des Objekts gebotenen Schlüsse zu ziehen. DieAbrechnungen stehen zu der Behauptung der Beklagten, eine negative Ent-wicklung der Anlage sei auf die allgemeinen Verhältnisse des Wohnungs-marktes zurückzuführen, in Widerspruch. Der Einnahmeausfall des Mietpoolsbeläuft sich für 1997 auf ca. 68.000 DM bei einem Sollmietergebnis von ca.2.236.000 DM; für 1998 betragen die Zahlen ca. 75.000 DM gegenüber ca.2.140.000 DM. Ihrem Gegenstand nach sind die Reparaturen der Jahre 1997und 1998 eher vorhersehbar als überraschend. Das Berufungsgericht durftedies nicht außer acht lassen und ohne weiteres annehmen, daß der Beklagtenzu 1, die sich vor der Aufteilung und dem Verkauf des Objekts mit dessen Zu-stand befaßt und auf dieser Grundlage für ausgewählte Renovierungsarbeitenentschieden hat, der Zustand des Objekts im übrigen verborgen geblieben ist.Den in den Abrechnungen aufgeführten Reparaturen des Gemeinschaftsei-gentums, nämlich "Reparaturen an Dächern und Fassaden, Reparaturen anFenstern, Türen und Fluren, an den Aufzügen, Reparaturen der Installationen,Heizungs- und Druckerhöhungsanlage, Reparaturen an den elektrischen Anla-gen" etc. wohnt kein Überraschungsmoment inne. Dies gilt in gleicher Weisebeim Sondereigentum für die Reparatur der sanitären Einrichtungen, der Wan-nenerneuerung, der Reparatur der Heizkörper, Wasser- und Abflußleitungen, - 11 -der elektrischen Anlagen und Durchlauferhitzer, sowie für die Wohnungsreno-vierung und die Renovierung der Innentüren.c) Kernstück der Beratung, die die Beklagte zu 1 dem Käufer erbringt, istdie Ermittlung seines (monatlichen) Eigenaufwands. Sie soll ihn von der Mög-lichkeit überzeugen, das Objekt mit seinen Mitteln erwerben und halten zu kön-nen. Eine solche Ermittlung verfehlt ihren Zweck, wenn sie angesichts einesbevorstehenden Anschwellens der Unterhaltungskosten ein punktuelles Bildder Verhältnisse bei Kaufabschluß liefert (oben zu b). Gegenständlich kannsich die Beratung, wenn, wie hier, durch die Schaffung des Mietpools demKäufer rechtlich (bis zur Kündigung des Poolvertrags) und tatsächlich die Ver-waltung des Eigentums in vollem Umfang abgenommen ist, nicht auf einenSektor, die Entwicklung des Gemeinschaftseigentums, beschränken. Mit derBerücksichtigung einer Instandhaltungsrücklage für das Gemeinschaftseigen-tum (0,50 DM pro qm und Monat) hätte der Ausweis der Mieteinnahmen, selbstwenn die Rücklage korrekt angesetzt gewesen wäre, der von der Beklagtenzu 1 übernommenen Beratung nur teilweise genügt. Dem Käufer, dem die Ent-scheidung über die Vermietung des erworbenen Sondereigentums und seineUnterhaltung abgenommen ist, kann es, wenn dies Teil der ihm gegenüber an-gewandten Verkaufsstrategie war, nicht stillschweigend überlassen werden,das Risiko der Entwicklung des Sondereigentums unberaten auf sich zu neh-men. Sache des beratenden Verkäufers ist es, dem sich abzeichnenden Ko-stenrisiko (auch) beim Sondereigentum Rechnung zu tragen. Dies kann durchAufnahme einer besonderen, seriös kalkulierten Instandhaltungsrücklage fürdiesen Sektor geschehen. Auf keinen Fall darf der Verkäufer, wenn Einbrüchebevorstehen, schweigen. Bei Berücksichtigung der Mietpoolunterdeckung inden Folgejahren fällt die für den Eigenaufwand maßgebliche Mieteinnahme des - 12 -Klägers von den angegebenen 6,50 DM bis zum Jahre 1998 auf 4 bis 4,50 DMpro qm. Entsprechend erhöht sich der Eigenaufwand. Darüber hinaus trägt derKläger, was das Berufungsgericht im Ergebnis unberücksichtigt gelassen hat,unter Antritt von Sachverständigenbeweis vor, daß die Beratung, auch soweitsie stattgefunden hat, fehlerhaft war; bei sachgemäßer Beurteilung hätte - fürdie 1972/1973 errichtete, gerade erst in Wohnungseigentum aufgeteilte Anla-ge - eine Instandhaltungsrücklage von 1,82 DM angesetzt werden müssen.Dies hätte bereits für die Jahresrechnung, die den "Besuchsaufträgen" zugrun-de lag, zu einer erheblichen Erhöhung des Eigenaufwands geführt.3. Zur Feststellung der danach (zu 2.) maßgeblichen Tatsachen ist dieSache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Bei der abschließendenBeurteilung wird das Berufungsgericht weiterhin davon ausgehen können, daßeine Pflicht zur Offenlegung der Innenprovision des "Repräsentanten" nichtbestand. Hierfür geht der Senat auch für den Fall des Beratungsvertrags aus(Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, aaO; vgl. auch BGH, Urt. v. 2. November2002, XI ZR 3/01, WM 2003, 61).Wenzel Tropf KleinLemke Stresemann
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