ECLI:DE:BGH:2017:270617UVIZR424.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 424/16 Verkündet am: 27. Juni 2017 Böhringer - Mangold Justizamtsinspektori n als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 823 (Bf); KWG §§ 32, 54; StGB § 17 a) Hält der Täter des § 54 KWG seine Geschäfte für rechtlich zulässig und nicht erlaubnispflichtig, so unterlie gt er aus strafrechtlicher Sicht einem Verbotsir r- tum im Sinne des § 17 Abs. 1 StGB. Ist dieser unvermeidbar, so scheidet e i- ne Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB aus (Fortführung Senatsurteil vom 16. Mai 2017 - VI ZR 266/16, noch nicht veröffentlicht). b) Steht fest, dass eine ausreichende Erkundigung des einem Verbotsirrtum unterliegenden Täters bei der zuständigen Aufsichtsbehörde dessen Feh l- vorstellung bestätigt hätte, so scheidet seine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit dem betreffenden Strafgese tz infolge eines unvermeidb a- ren Verbotsirrtums auch dann aus, wenn der Täter eine entsprechende E r- kundigung nicht eingeholt hat (vgl. BGH, Urteil vom 7. April 2016 - 5 StR 332/15, NStZ 2016, 460, 462). BGH, Urteil vom 27. Juni 2017 - VI ZR 424/16 - LG Würz burg AG Würzburg - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 2 7 . Juni 201 7 durch den Vorsitzenden Richter Galke, d i e Richterin von Pentz, den Richter Offenloch und die Richterinnen Dr. Roloff und Müller für Recht er kannt: Die Revision gegen das Urteil de r 4 . Zivilkammer des Lan d- gerichts Würzburg vom 3 . August 2016 wird zurückgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens ei n- schließlich der Kosten des Streithelfers. Von Rechts wegen Tatbestand: D ie Parteien streiten um Schadensersatzansprüche nach einer fehlg e- schlagenen Kapitalanlage. Der Beklagte war Mitglied des Verwaltungsrates der S. AG, einer Aktie n- gesellschaft mit Sitz in der Schweiz. Die S. AG kaufte von Kunden Kapitall e- bensversicherungen an, ließ die Policen über Treuhänder kündigen und verei n- nahmte die von den Versicherern in der Folge ausgezahlten Gelder. Im Gege n- zug verpflichtete sie sich den Kunden gegenüber zu Zahlungen, die über den von den Versicherern bei Kündigung der Versicherun g en durch den Kunden selbst zu leistenden Zahlungen liegen , aber erst zu einem späteren Zeitpunkt erfolgen sollten. Der überwiegende Geschäftsbetrieb der S. AG erfolgte in Deutschland und Österreich. Über eine Erlaubnis nach § 32 Kreditwesengesetz 1 2 - 3 - (KWG) ve rfügte die S. AG zu keinem Zeitpunkt. Bei der Entwicklung ihres G e- schäftsmodells hatte sich die S. AG zur Klärung der Frage, ob das Geschäft s- modell der Erlaubnis pflicht nach dem Kredit wesen gesetz unterfällt, anwaltlicher Hilfe bedient . Die beauftragten Rec htsanwälte waren dabei zum Ergebnis g e- kommen , dass es einer solchen Genehmigung nicht bedürfe. Im November 2009 schloss die Klägerin mit dem Streithelfer als Tre u- händer in Bezug auf zwei Lebensversicherungen einen sogenannten " G e- schäfts besorgungs - und Ab tretungsvertrag " . Der Streithelfer kündigte diese L e- bensversicherungen sodann und schloss für die Klägerin mit der S. AG im April 2010 einen " Kauf - und Abtretungsvertrag " , in welchem die Klägerin die genan n- ten Lebensversicherungen mit einem Rückkaufswert v on insgesamt und eine nach 72 Monaten fällig we r- h- lung erhielt die Klägerin; weitere Zahlungen an sie erfolgten nicht. Mit Schreiben vom 10. Ja nuar 2011 teilte die Bundesanstalt für Finan z- dienstleistungsaufsicht (BaFin) auf Anfrage des damaligen Rechtsanwalts der S. AG mit, " Produkt 1 " , das dem von der S. AG mit der Klägerin abgeschloss e- nen Geschäft entsprach, erfülle aufgrund des im übersandten Kauf - und Abtr e- tungsvertrag enthaltenen qualifizierten Rangrücktritts nicht den Tatbestand e i- nes Einlagengeschäfts im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG. Mit weiterem Schreiben vom 10. Juli 2012 erklärte die BaFin demgegenüber, der Vertrieb des genannte n Produkts erfülle den Tatbestand des Einlagengeschäfts und sei s o- mit nach § 32 KWG erlaubnispflichtig. Die Klägerin ist der Auffassung, da weder die S. AG noch der Beklagte über die zur Durchführung der Geschäfte nötige Erlaubnis nach § 32 KWG ve r- fügt h abe, stehe ihr gegen den Beklagten ein Schadensersatzanspruch aus 3 4 5 - 4 - § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 32 KWG zu. Sie begehrt Erstattung de r Differenz zwischen dem Rückkaufswert ihrer Lebensversicherungen und dem von der S. AG ausgezahlten Betrag sowie Ersatz der ihr entgangenen Rendite eine r alternativen Kapitalanlage und außergerichtlicher Rechts anwalts kosten , jeweils nebst Zinsen . Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landgericht hat die B e- rufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht z ugelass e- nen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. E ntscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im W e- sentlichen ausgeführt, es könne dahinstehen, ob die S. AG für das vorliegende Geschäftsmodell trotz des vereinbarten Rangrücktritts einer Erlaubnis nach § 32 KWG bedurft e . Denn ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen den Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 32 Abs. 1, § 54 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 KWG aF scheitere jedenfalls daran, dass sich der Bek lagte in einem unve r- meidbaren Verbotsirrtum befunden habe, so dass sein Verschulden entfalle. Halte der Täter des § 54 KWG seine Geschäfte für rechtlich zulässig und nicht erlaubnispflichtig, so stelle dies aus strafrechtlicher Sicht einen Verbotsir r- tum (§ 17 StGB) dar, der die Tat nur dann als entschuldigt erscheinen lasse, wenn er unvermeidbar gewesen sei. Unvermeidbarkeit sei dabei dann anz u- nehmen, wenn der Täter genügende Erkundigungen über eine Erlaubnispflicht eingezogen habe, vorzugsweise durch Ei nholung einer Auskunft der Erlaubni s- behörde. Der Beklagte habe vortragen lassen, dass die streitgegenständlichen 6 7 8 - 5 - Verträge von den Rechtsanwälten M. S. und R. S. entworfen und auch auf die Frage einer Vereinbarkeit mit dem KWG geprüft worden seien. Beide Re cht s- anwälte, welche auf dem Gebiet des Banken - und Kapitalmarktrechts wie auch auf dem Gebiet des Vertragsrechts spezialisiert seien, seien zu dem Ergebnis gekommen, dass aufgrund des vertraglich vereinbarten qualifizierten Rangrüc k- tritts der Tatbestand de s erlaubnispflichtigen Einlagengeschäfts nicht erfüllt sei. Dieser Vortrag sei von der Klägerin in der Folge nicht bestritten worden. Damit stehe für die Kammer fest, dass die zugrundeliegenden Vertragsklauseln einer fundierten anwaltlichen Prüfung unterzo gen und für mit dem KWG vereinbar erachtet worden seien. Auf die eingeholten Auskünfte habe sich der Beklagte auch verlassen dürfen, zumal die von den genannten Rechtsanwälten erteilte Rechtsauskunft offensichtlich auch mit der (damaligen) Auffassung der B aFin übereingestimmt habe. Denn diese habe der S. AG im Januar 2011 mitgeteilt, dass das hier gegenständliche Geschäftsmodell keiner Erlaubnis bedürfe. A n- halts punkte dafür, dass der Beklagte - jedenfalls zum damaligen Zei t punkt - hätte erkennen können und müssen, dass die Auskunft seiner beauftragten Rechtsanwälte und die (spätere) der zuständigen Behörde falsch sein könnte n , bestünden nicht. Von einer Privatperson könne, auch wenn sie Vo r stand sei, nicht mehr erwartet werden, als Rechtskundige zuzuziehen u nd z u sätzlich noch die zuständige Behörde zu kontaktieren. Bei einem anderen Ergebnis der rech t- lichen Prüfung wäre es dem Beklagten unschwer möglich g e wesen, noch vor dem hier streitgegenständlichen Geschäftsabschluss entweder die Erlaubnis nach dem KWG ei nzuholen oder aber - im Falle der Verweigerung - vom G e- schäft Abstand zu nehmen. - 6 - II. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung jedenfalls im Ergebnis stand. Auf der Grundlage der dem Berufungsurteil zugrundeliegenden Feststellungen scheidet ein Schadensersatzanspruch der Klägeri n aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 32 Abs. 1, § 54 KWG schon deshalb aus, weil sich der B e- klagte in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum befunden hat. 1. Hält der Täter des § 54 KWG seine Geschäfte für rechtlich zulässig und nicht erlaubnispflichtig, so unterliegt er nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung aus strafrechtlicher Sicht einem Verbotsirrtum im Sinne des § 17 StGB (Senatsurteile vom 16. Mai 2017 - VI ZR 266/16 , Rn. 23, noch nicht veröffentlicht; vom 1 5. Mai 2012 - VI ZR 166/11, NJW 2012, 3177 Rn. 23 ; BGH, Urteil vom 24. September 1953 - 5 StR 225/53, BGHSt 4, 347, 352 f. ; jeweils mwN ). Ein solcher Verbotsirrtum führt gemäß § 17 Satz 1 StGB zur Schuldl o- sigkeit, wenn er unvermeidbar war (Senatsurteile vo m 16. Mai 2017 - VI ZR 266/16, Rn. 16 ; vom 15. Mai 2012 - VI ZR 166/11, aaO; BGH, Urteil vom 24. September 1953 - 5 StR 225/53, aaO, 352). Zivilrechtlich scheidet in einem solchen Fall eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB aus (Senatsurteile vom 16. Mai 2017 - VI ZR 266/16, Rn. 17 ; vom 15. Mai 2012 - VI ZR 166/11, aaO, Rn. 22 , vgl. ferner Senatsurteil vom 10. Juli 1984 - VI ZR 222/82, NJW 1985, 134 f.). 2. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des B e- rufungsgerichts war der Beklagte de r Meinung , das Betreiben des Geschäft s , in dessen Rahmen auch die Klägerin ihre Anlage tätigte, sei nicht nach § 32 Abs. 1 KWG erlaubnisbedürftig. Ob diese Auffassung zutreffend war, kann o f- fenbleiben. Denn selbst wenn das Geschäft einer Erlaubnis bedurft hätte, hätte 9 10 11 - 7 - sich der Beklagte in einem Verbotsirrtum befunden, der auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts unvermeidbar war . a) Nicht entschieden zu werden braucht dabei die Frage , ob dies - wie das Berufungsgericht annimmt - schon d araus folgt, dass sich der Beklagte auf die von der S. AG im Rahmen der Entwicklung des Geschäftsmodells eingeho l- te anwaltliche Auskunft verlassen durfte. aa ) Zutreffend weist die Revision darauf hin, dass d as Vertrauen auf eingeholten rechtsanwaltlich en Rat nicht in jedem Fall einen unvermeidbaren Verbotsirrtum des Täters zu begründen vermag. Wendet sich der Täter an e i- nen auf dem betreffenden Rechtsgebiet versierten Anwalt, so hat er damit zwar in der Regel das zunächst Gebotene getan. Jedoch ist weit er erforderlich, dass der Täter auf die Richtigkeit der Auskunft nach den für ihn erkennbaren U m- ständen vertrauen darf. Dies ist nicht der Fall, wenn die Unerlaubtheit des Tuns für ihn bei auch nur mäßiger Anspannung von Verstand und Gewissen leicht erkenn bar ist oder er nicht mehr als eine Hoffnung haben kann, das ihm b e- kannte Strafgesetz greife hier noch nicht ein. Daher darf der Täter sich auf die Auffassung eines Rechtsanwalts etwa nicht allein deswegen verlassen, weil sie seinem Vorhaben günstig ist. E her zur Absicherung als zur Klärung bestellte " Gefälligkeitsgutachten " scheiden als Grundlage unvermeidbarer Verbotsirrt ü- mer aus. Auskünfte, die erkennbar vordergründig und mangelhaft sind oder nach dem Willen des Anfragenden lediglich eine " Feigenblattfun ktion " erfüllen sollen, können den Täter ebenfalls nicht entlasten. Insbesondere bei komplexen Sachverhalten und erkennbar schwierigen Rechtsfragen ist regelmäßig ein d e- tailliertes, schriftliches Gutachten erforderlich, um einen unvermeidbaren Ve r- botsirrtu m zu begründen. Die Beurteilung , ein Verbotsirrtum sei infolge eines vom Täter eingeholten anwaltlichen Rates unvermeidbar gewesen, setzt de s- halb hinreichende Feststellungen zu Anlass, Zweck und Inhalt des dem 12 13 - 8 - Rechtsanwalt erteilten Auftrags sowie zu dem e rsichtlichen Gehalt und den B e- gleitumständen der anwaltlichen Überprüfung voraus (vgl. nur Senatsurteil vom 16. Mai 2017 - VI ZR 266/16 , Rn. 30 f. , noch nicht veröffentlicht, m wN). bb ) Ob die dem Berufungsurteil zugrundeliegenden Feststellungen ins o- wei t ausreichen, ist zweifelhaft. So könnte sich ihnen - worauf die Revision zu Recht hinweist - etwa nicht entnehmen lassen , ob die dem Beklagten erteilte Rechtsauskunft verlässlich war, insbesondere, ob der Beklagte nach den G e- samtumständen von einer hinrei chenden Tiefe der vorgenommenen anwaltl i- chen Überprüfung ausgehen durfte. Einer abschließenden Beurteilung dieser Frage bedarf es im Streitfall aber nicht. b) Unvermeidbar war der Verbotsirrtum des Beklagten nämlich jede n- falls deshalb, weil die eingehol ten rechtsanwaltlichen Auskünfte nach den Fes t- stellungen des Berufungsgerichts " f- fassung der BaFin übereinstimmte [n] " . aa ) In der strafrechtlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass es zur Begründung der Vermeidb arkeit eines Verbotsirrtums nicht ausreicht, dass sich der Täter um kompetente Beratung nicht (hinreichend) bemüht und damit seiner Erkundigungspflicht nicht genügt hat. Erforderlich ist vielmehr darüber hinaus, dass die - unterbliebene - Erkundigung , wäre sie denn erfolgt, auch zu einer richtigen Auskunft geführt hätte (BGH, Urteile vom 7. April 2016 - 5 S tR 332/15, NStZ 2016, 460, 462; vom 21. Juni 1990 - 1 StR 477/89, BGHSt 37, 55, 67 ; fe r- ner BGH, Urteil vom 7. März 1996 - 4 StR 742/95, NJW 1996, 1604, 1 606; j e- weils mwN ). Unter Berücksichtigung der Darlegungs - und Beweislastverteilung im Zivilprozess (vgl. Senatsurteil vom 16. Mai 2017 - VI ZR 266/16 , Rn. 18, noch nicht veröffentlicht ) bedeutet dies: Steht fest, dass eine ausreichende E r- kundigung des eine m Verbotsirrtum unterliegenden Täters dessen Fehlvorste l- 14 15 16 - 9 - lung bestätigt hätte , so scheidet eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB i n Ve r- bindung mit dem betreffenden Strafgesetz infolge eines unvermeidbaren Ve r- botsirrtums im Sinne von § 17 Abs. 1 Satz 1 StGB auc h dann aus , wenn der Täter eine entsprechende Erkundigung nicht eingeholt hat. bb ) Nach diesen Grundsätzen unterlag d er Beklagte auch dann einem unvermeidbaren Verbotsirrtum, wenn er seiner Erkundigungspflicht mit der Ei n- holung der anwaltlichen Auskunft nicht genügt hätte. Denn hätte sich der B e- klagte bereits vor dem Geschäftsabschluss mit der Klägerin an die BaFin als zuständige Aufsichtsbehörde gewandt, was er zur Erfüllung seiner Erkund i- gungspflicht vorzugsweise hätte tun sollen (vgl. Senatsurteil vom 15. Mai 2012 - VI ZR 166/11, NJW 2012, 3177 Rn. 23, mwN), so hätte er von dort die Au s- kunft erhalten, das Geschäftsmodell , das einen qualifizierten Rangrücktritt en t- hält, sei nicht erlaubnisbedürftig, weil diese Einschätzung nach den vom Ber u- fungsgericht getroffenen Feststellungen der - zu einem späteren Zeitpunkt auf Anfrage auch tatsächlich so geäußerten - Rechtsauffassung der BaFin zum damaligen Zeitpunkt entsprach. Das Berufungsgericht hat seine Feststellung dabei ausschließlich auf das Schreiben der B aFin vom 10. Januar 2011 und nicht auf die im Tatbestand des angefochtenen Urteils erwähnten weiteren Ä u- ßerungen der BaFin gestützt. Die Rüge der Revision, die letztgenannten Äuß e- rungen seien unergiebig, verfängt deshalb nicht. Der vom Berufungsgericht g e- z ogene Schluss von der Anfang 2011 erteilten Auskunft auf die Rechtsauffa s- sung der BaFin in den Jahren 2009 und 2010 ist naheliegend. Da durchgreife n- de Rechtsfehler von der Revision insoweit schon nicht dargelegt sind, ist der 17 - 10 - erkennende Senat an diese F eststellung gebunden (§ 559 Abs. 2 ZPO). Auf eine solche Auskunft der Aufsichtsbehörde hätte sich der Beklagte aber verla s- sen dür fen (vgl. Lindemann in: Boos/Fischer/Schulte - Mattler, 5. Aufl . , KWG § 54 Rn. 27 aE) . Galke von Pentz Offenloch Roloff Müller Vorinstanzen: AG Würzburg, Entscheidung vom 24.09.2015 - 17 C 1123/14 - LG Würzburg, Entscheidung vom 03.08.2016 - 42 S 1920/15 -
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