BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 430/02 Verkündet am: 7. Juli 2005 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein EStG § 48 Planungs- und Bauaufsichtsleistungen von Architekten und Ingenieuren gehören nicht zu den Bauleistungen im Sinne des § 48 Abs. 1 Satz 1 EStG. BGH, Urteil vom 7. Juli 2005 - VII ZR 430/02 - OLG Oldenburg LG Osnabrück - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 7. Juli 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter Dr. Haß, Hausmann, Dr. Wiebel und Dr. Kuffer für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 14. November 2002 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Be-klagten gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Os-nabrück vom 15. Juli 2002 hinsichtlich des Honorars für das Ver-kehrsgutachten (3.998,30 /7.820,00 DM) sowie hinsichtlich der Planung zum Regen- und Schmutzwasserkanal (4.493,13 / 8.787,80 DM) zurückgewiesen worden ist. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Im übrigen wird die Revision zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger verlangt restliches Honorar für Ingenieurleistungen zur Er-schließung ehemaliger Betriebsgrundstücke. Die in drei gesonderten Verträgen in Auftrag gegebenen Leistungen betrafen Straßenarbeiten sowie einen Regen- - 3 - und Schmutzwasserkanal; Ziel der Erschließung war letzten Endes die Bebau-ung der Grundstücke. Das Landgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben und die Be-klagte zur Zahlung von 54.865,50 verurteilt. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. In der vom Senat zugelassenen Revi-sion der Beklagten geht es nur noch um einen Steuerabzug nach § 48 EStG, das Honorar für ein Verkehrsgutachten, den Umfang der der Honorarberech-nung zugrunde zu legenden anrechenbaren Kosten für die Straßenbauarbeiten sowie ein Honorar für nicht ausgeführte Planung. Entscheidungsgründe: Die Revision hat teilweise Erfolg. I. 1. Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist von dem Honorar, das dem Kläger zusteht, ein Steuerabzug nach § 48 EStG in Höhe von 15 % nicht vorzunehmen. Es könne offenbleiben, ob § 48 EStG hier überhaupt anwendbar sei. Jedenfalls sei für eine Berücksichtigung des fünfzehnprozentigen Steuer-abzugs zugunsten des zuständigen Finanzamtes im Urteilstenor kein Raum. Denn der Kläger habe diesbezüglich seine Aktivlegitimation nicht verloren. 2. Das hält der rechtlichen Überprüfung jedenfalls im Ergebnis stand. Es ist richtig, daß die Beklagte keinen Steuerabzug einzubehalten hat. Dies folgt bereits daraus, daß § 48 EStG die Vergütungsforderung des Klägers nicht er-faßt. Er hat keine Bauleistungen erbracht. Somit kommt es weder darauf an, ob - 4 - die Begründung des Berufungsgerichts zutrifft, noch darauf, daß der Kläger im Revisionsrechtszug Freistellungsbescheinigungen vorgelegt hat. a) Wer Unternehmer im Sinne des § 2 UStG ist und sich eine Baulei-stung im Sinne des § 48 EStG erbringen läßt, ist verpflichtet, an einer Quellen-besteuerung mitzuwirken. Er darf vorbehaltlich verschiedener Ausnahmen seine Gegenleistung, den Werklohn, nicht in voller Höhe an den die Bauleistung er-bringenden Auftragnehmer auszahlen. Vielmehr hat er einen Steuerabzug in Höhe von 15 % für Rechnung des Leistenden vorzunehmen (§ 48 Abs. 1 Satz 1 EStG) und an das für den Leistenden, d.h. für den Auftragnehmer zuständige Finanzamt gemäß § 48a EStG abzuführen (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 12. Mai 2005 - VII ZR 97/04, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). b) Danach kann der Kläger die Zahlung seines Werklohns ohne den fünfzehnprozentigen Abzug verlangen, weil die Beklagte nicht verpflichtet und dementsprechend auch nicht berechtigt ist, diesen Abzug vorzunehmen. Zwar ist die Beklagte Unternehmer (§ 2 UStG). Der Kläger hat jedoch keine Bauleistungen im Sinne des § 48 EStG erbracht, so daß diese Vorschrift für das Entgelt seiner Vertragsleistung nicht gilt. (1) Nach der Legaldefinition sind Bauleistungen alle Leistungen, die der Herstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken dienen (§ 48 Abs. 1 Satz 2 EStG i.d.F. vom 30. August 2001, BGBl. I, S. 2267, übereinstimmend aaO Satz 3 i.d.F. vom 19. Oktober 2002, BGBl. I, S. 4210). Die Straßen sowie der Regen- und Schmutzwasserkanal, um deren Herstellung es geht, sind Bauwerke im werkvertraglichen Sinne (vgl. nur BGH, Urteil vom 18. Januar 2001 - VII ZR 247/98, BauR 2001, 621 = ZfBR 2001, 267; Urteil vom 12. März 1992 - VII ZR 334/90, BauR 1992, 502 = ZfBR 1992, 161; Urteil vom 20. Dezember 1990 - VII ZR 248/89, BauR 1991, 210 - 5 - = ZfBR 1991, 101, jeweils m.w.N.). Es kann ohne weiteres davon ausgegangen werden, daß sie auch in dem hier maßgeblichen steuerrechtlichen Zusammen-hang als Bauwerke anzusehen sind. Weniger eindeutig ist dagegen, was in den Bereich der "Leistungen, die der Herstellung
dienen", gehört. Das Gesetz will "alle" solche Leistungen einbeziehen. Eine Ausrichtung allein am Wortlaut könnte ein weites Verständnis des Begriffs Bauleistung nahelegen. Dazu ließen sich sogar die Vermittlung des Baugrundstückes ebenso zählen, wie die Aktivitäten der finanzierenden Bank, die Planungen der Architekten und Ingenieure oder die Bauaufsicht. Sinn und Zweck des Gesetzes verlangen demgegenüber ein deutlich en-geres Verständnis. § 48 EStG ist durch das Gesetz zur Eindämmung der illega-len Betätigung im Baugewerbe eingefügt worden (Art. 4 Nr. 1 des Gesetzes vom 30. August 2001, BGBl. I, S. 2267). Mit der Vorschrift ist eine teilweise Quellenbesteuerung als besonderes Steuerabzugsverfahren für das Baugewer-be eingeführt worden. Das Verfahren ist auf diesen Gewerbezweig beschränkt in der Meinung, dort bestehe der dringendste Bedarf für Maßnahmen gegen verbreitete Steuerhinterziehungen (vgl. BT-Drucks. 14/4658, S. 1 und 9-11). Daß allein Unternehmen des Baugewerbes gemeint sind, zeigt sich auch in der Verweisung der Begründung des Regierungsentwurfs auf § 211 Abs. 1 SGB III. Dort werden Bauleistungen als Aktivitäten in einem Betrieb des Baugewerbes definiert, wobei die Aufzählung im einzelnen wörtlich mit der Aufzählung der Leistungen in § 48 EStG übereinstimmt. Es bedarf hier keiner abschließenden Bestimmung, was alles möglicher-weise als Leistung in einem Betrieb des Baugewerbes anzusehen ist. Jeden-falls zählen Planungsleistungen von Architekten und Ingenieuren nicht dazu. Dasselbe gilt für deren Leistungen im Bereich der Bauaufsicht (im Ergebnis - 6 - ebenso z.B. Schmidt, EStG, Kommentar, 23. Aufl. 2004, Rdn. 11 zu § 48; Ebling in: Blümich, EStG, Kommentar (Loseblatt), Bd. III, Rdn. 64 zu § 48; Schreiben des BMF vom 27. Dezember 2002, BStBl. I, S. 1399, i.d.F. vom 4. September 2003, BStBl. I, S. 431). Beide Berufsgruppen gehören nicht dem Baugewerbe an; beide sind nicht Teil der Zielgruppe, deren Steuerhinterzie-hungen die Gesetzesänderung veranlaßt haben. (2) Danach gehören die Leistungen des Klägers nicht in den Regelungs-bereich des § 48 EStG. Nach § 3 der insoweit gleichlautenden Verträge hatte der Kläger für die Beklagte neben der Grundlagenermittlung verschiedene Pla-nungsleistungen zu erbringen, ferner die Vorbereitung der Vergabe und die Mitwirkung bei der Vergabe sowie schließlich die Bauoberleitung. II. 1. Der Kläger hat nach Ansicht des Berufungsgerichts einen Anspruch auf Honorierung seiner Leistungen für das Verkehrsgutachten. Das Gutachten sei geschuldet gewesen und erbracht worden. Dem erstmalig im Berufungsver-fahren vorgetragenen Bestreiten der gutachterlichen Feststellungen zur Höhe der Vergütung sei gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht nachzugehen, so daß der Vergütungsansatz des Landgerichts zu übernehmen sei. 2. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg. a) Allerdings sind ihre Rügen zum Anspruchsgrund nicht gerechtfertigt. Soweit die Revision sich in der Sache gegen die Auffassung des Berufungsge-richts wendet, ist sie lediglich mit der tatrichterlichen Würdigung der von den Parteien getroffenen Vereinbarungen nicht einverstanden. Diese Würdigung zeigt keine Rechtsfehler und ist revisionsrechtlich hinzunehmen. Soweit die Re- - 7 - vision Verfahrensmängel geltend macht, hat der Senat die Rügen geprüft und für nicht durchgreifend erachtet, § 564 Satz 1 ZPO. b) Zur Anspruchshöhe beanstandet die Revision zutreffend, daß das Be-rufungsgericht § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO rechtsfehlerhaft angewendet hat. Mit ihrem Bestreiten zur Höhe hat die Beklagte im Berufungsverfahren kein neues Verteidigungsmittel eingeführt. Ob überhaupt ein Zeithonorar ange-setzt werden darf, ist eine Rechtsfrage. Den in Rechnung gestellten tatsächli-chen Zeitaufwand hat die Beklagte nicht erst im Berufungsverfahren bestritten. Schon im ersten Rechtszug hat sie genau diejenigen Zahlen in Frage gestellt, welche von der Sachverständigen später nicht erst ermittelt, sondern aus ge-schätzten Angaben im Vertrag vom 31. Januar/16. Februar 1996 übernommen worden sind. Das Berufungsgericht wird diesen Punkt unter Berücksichtigung des Vor-trags der Beklagten zu klären haben. III. 1. Das Berufungsgericht führt zu den anrechenbaren Kosten aus, die Be-klagte habe im Verfahren erster Instanz Einwendungen gegen die Feststellun-gen der Sachverständigen nicht erhoben. Die erstmals mit der Berufung erho-benen Angriffe seien verspätet und gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht zuzu-lassen. 2. Die hiergegen gerichteten Rügen von Verfahrensmängeln hat der Se-nat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet, § 564 Satz 1 ZPO. - 8 - IV. 1. Das Landgericht hat dem Kläger 4.493,13 (8.787,80 DM) für die nicht ausgeführte Planung zum Regen- und Schmutzwasserkanal zugespro-chen. Das Berufungsgericht referiert zwar, der Kläger mache insoweit 9.192,25 (17.978,47 DM) geltend, während die Beklagte einen entsprechen-den Auftrag bestreite. Hierzu finden sich in den Entscheidungsgründen jedoch keine Ausführungen. 2. Die Revision beanstandet zu Recht, daß dem Berufungsurteil eine Be-gründung zu diesem Punkt fehlt, § 547 Nr. 6 ZPO. Diese wird vom Berufungs-gericht nachzuholen sein. Dressler Haß Hausman Wiebel Kuffer
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