BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILIV ZR 43/03Verkündet am: 12. November 2003HeinekampJustizobersekretärals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem Rechtsstreit - 2 -Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch die RichterSeiffert, Dr. Leimert, Wendt, die Richterin Dr. Kessal-Wulf und denRichter Felsch auf die mündliche Verhandlung vom 12. November 2003für Recht erkannt:Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweigvom 9. Januar 2003 aufgehoben.Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 2. Zi-vilkammer des Landgerichts Göttingen vom 4. April2002 wird zurückgewiesen.Die Beklagte trägt die Kosten der Rechtsmittelverfah-ren.Von Rechts wegenTatbestand: Die Kläger wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung aus einernotariellen Urkunde.Sie erwarben am 12. August 1991 von der C. mbH im Rahmen eines Anlagemodells eine Ei-gentumswohnung in G. . Mit notarieller Urkunde vom 19. Juni - 3 -1991 hatten sie auf der Grundlage eines Treuhandvertrages den Bank-kaufmann Gr. bevollmächtigt, sie bei der Vorbereitung, Durchfüh-rung und gegebenenfalls Rückabwicklung des Erwerbsvorgangs zu ver-treten, insbesondere die Erklärungen abzugeben und entgegenzuneh-men, welche für den Erwerb des Kaufgegenstandes, dessen Finanzie-rung und die Absicherung dieser Finanzierung erforderlich waren. Bereitsfür die Kläger als Vollmachtgeber abgegebene Erklärungen wurden ge-nehmigt, die Übertragung der Vollmacht gestattet. Eine solche Übertra-gung hatte der Bankkaufmann Gr. am 8. November 1990 auf denBankkaufmann T. vorgenommen, der bei Abschluß des notariellenKaufvertrages für die Kläger auftrat.Den Kaufpreis für die Eigentumswohnung finanzierte die Rechts-vorgängerin der Beklagten. Der von den Klägern am 26. August 1991unterzeichnete, unter dem Datum vom 30. September 1996 prolongierteDarlehensvertrag sieht die Besicherung der Darlehensschuld durch eineBuchgrundschuld in Höhe von 140.000 DM vor. Die nach § 800 ZPOvollstreckbare Grundschuld war am 12. August 1991 durch die Vorei-gentümerin bestellt worden. In derselben notariellen Urkunde hatten dieKläger die persönliche Haftung für die Zahlung eines Betrages in Höheder Grundschuldsumme nebst Zinsen und Nebenleistungen übernommenund sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtesVermögen unterworfen. Sie wurden dabei - ebenso wie die Voreigentü-merin - durch die Notarsekretärin S. vertreten, der im notariellenKaufvertrag entsprechende Vollmachten erteilt worden waren.Nachdem die Kläger ihre Zahlungen auf das Darlehen eingestellthatten, betrieb die Beklagte die Zwangsvollstreckung aus der notariellen - 4 -Urkunde. Dagegen haben die Kläger Klage erhoben; sie haben zum ei-nen Angriffe gegen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels geführt undzum anderen materiell-rechtliche Einwendungen gegen den tituliertenAnspruch geltend gemacht. Das Landgericht hat die Zwangsvollstre-ckung für unzulässig erklärt. Die Berufung der Beklagten hat zur Klag-abweisung geführt. Mit ihrer Revision erstreben die Kläger die Wieder-herstellung des landgerichtlichen Urteils.Entscheidungsgründe: Das Rechtsmittel der Kläger hat Erfolg.I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Dem Treuhänder sei einerechtsbesorgende Tätigkeit von Gewicht übertragen worden. Solche ge-schäftsmäßige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten dürfe nur vonPersonen betrieben werden, denen dazu von der zuständigen Behördeeine entsprechende Erlaubnis erteilt worden sei, über die der TreuhänderGr. nicht verfügt habe. Geschäftsbesorgungsvertrag und Voll-macht seien daher wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nichtig.Dennoch könnten die Kläger nicht geltend machen, die Grundschuldbe-stellung sei unwirksam. Die Notarsekretärin habe die Bestellung in Ver-tretung der Voreigentümerin vorgenommen. Zwar sei ihre Vollmacht nach§ 139 BGB unwirksam, da die C. mbH diese nicht erteilt hätte,wenn ihr die Unwirksamkeit des Kaufvertrages wegen der fehlerhaftenVertretungsverhältnisse auf seiten der Kläger bekannt gewesen wäre.Die Kläger müßten sich jedoch nach den §§ 171, 172 BGB so behandelnlassen, als hätten sie die Notarsekretärin wirksam bevollmächtigt. In der - 5 -Grundschuldbestellungsurkunde werde auf die im Kaufvertrag enthalteneVollmacht Bezug genommen; diese sei für die Beklagte jederzeit einseh-bar gewesen. Das genüge, damit die Beklagte in ihrem Vertrauen auf dieWirksamkeit der Vollmacht geschützt sei. Ein schuldrechtlicher Anspruchauf die Rückgewähr der Grundschuld stehe den Klägern nicht zu, weil siesich in dem von ihnen persönlich abgeschlossenen Darlehensvertragverpflichtet hätten, zur Sicherung des Darlehens eine Grundschuld zubestellen. Gründe, die zur Unwirksamkeit oder zur Rückabwicklung desDarlehensvertrages führen müßten, seien nicht erkennbar. Für ein kollu-sives Zusammenwirken der Beklagten mit der Verkäuferin der Eigen-tumswohnung oder der Finanzierungsvermittlerin liege kein hinreichen-der Vortrag vor. Aufklärungs- und Beratungspflichten habe die Beklagtenicht verletzt; eine Fehlberatung der Vermittlerin müsse sie sich nicht zu-rechnen lassen.Auch soweit die Kläger, vertreten durch die Notarsekretärin, in derGrundschuldbestellungsurkunde die persönliche Haftung für das Grund-schuldkapital übernommen hätten, könnten sie daraus keine Einwendun-gen herleiten. Der Mangel der Vollmacht, der aus der Unwirksamkeit desnotariellen Kaufvertrages folge, könne der Beklagten auch an dieserStelle nicht entgegengehalten werden. Die Vollstreckungsunterwerfungs-erklärungen der Kläger seien sowohl in dinglicher als auch in persönli-cher Hinsicht als wirksam zu behandeln. Zwar seien die Bestimmungender §§ 170 ff. BGB auf die prozessuale Erklärung nicht anwendbar, sodaß eine Rechtsscheinhaftung nicht in Betracht komme. Auch enthalteder Darlehensvertrag keine Verpflichtung der Kläger, sich der Zwangs-vollstreckung zu unterwerfen. Sie hätten indes die Bestellung der Grund-schuld durch die Notarsekretärin S. genehmigt, indem sie den - 6 -- zeitlich später geschlossenen - Darlehensvertrag unterzeichnet hätten.Von der Wirkung der Genehmigung seien die in der Grundschuldbestel-lungsurkunde enthaltenen Unterwerfungserklärungen erfaßt.II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung in entscheidenden Punk-ten nicht stand.1. Soweit die Beklagte die Zwangsvollstreckung im Hinblick auf dievon den Klägern übernommene persönliche Haftung betreibt, kommt esdarauf an, ob die als Vertreterin handelnde Notarsekretärin S. siewirksam aus einem abstrakten Schuldversprechen (§ 780 BGB) ver-pflichten und die Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung in das ge-samte Vermögen erklären konnte. Beides ist zu verneinen.a) Im Ausgangspunkt richtig ist das Berufungsgericht davon aus-gegangen, daß der zwischen den Klägern und dem Treuhänder Gr. abgeschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag wegen Verstoßesgegen ein gesetzliches Verbot (Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG) nach§ 134 BGB unwirksam ist. Nach den Feststellungen des Berufungsge-richts war der Treuhänder zur umfassenden Vertretung der Kläger be-rechtigt. Er sollte für sie die erforderlichen Verträge abschließen und ge-gebenenfalls rückabwickeln und sämtliche mit dem Erwerbsvorgang ver-bundenen Erklärungen abgeben oder entgegennehmen. Damit war ihmeine rechtliche Betreuung von erheblichem Gewicht übertragen. DerTreuhandvertrag hatte in seiner Hauptsache die eigenverantwortlicheAbwicklung eines Grundstückserwerbs zum Gegenstand. Der dem Treu-händer in diesem Umfang erteilte Auftrag war umfassend und konnte, vor - 7 -allem bei Schwierigkeiten in der Durchführung des Vorhabens, erhebli-chen Beratungsbedarf mit sich bringen. Er ging über die Wahrung reinwirtschaftlicher Belange und über einfache Hilfstätigkeiten deutlich hin-aus. Es war vornehmliche Aufgabe des Treuhänders, in eigener Verant-wortung und Entscheidung konkrete fremde Rechte - die der Kläger - zuverwirklichen und konkrete fremde Rechtsverhältnisse, insbesonderedurch den Abschluß von Verträgen oder sogar deren Rückabwicklung, zugestalten. Die von ihm geschuldeten Dienstleistungen setzten, wenn siesachgerecht erbracht werden sollten, erhebliche Rechtskenntnisse vor-aus. Nach Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG darf eine solche geschäftsmä-ßige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten nur von Personen be-trieben werden, denen dazu von der zuständigen Behörde die Erlaubniserteilt worden ist (BGHZ 145, 265, 269). Über die erforderliche Erlaubnishat der Treuhänder nicht verfügt; der mit den Klägern geschlossene Ge-schäftsbesorgungsvertrag war mithin nichtig (vgl. Senatsurteile vom26. März 2003 - IV ZR 222/02 - ZIP 2003, 943 unter II 1, zur Veröffentli-chung in BGHZ bestimmt; vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03 - unter II1 zur Veröffentlichung bestimmt, jeweils m.w.N.).b) Der Bundesgerichtshof hat wiederholt ausgesprochen, daß dienach § 134 BGB gegebene Nichtigkeit neben dem Treuhandvertragselbst auch die dem Treuhänder zur Ausführung der ihm übertragenenGeschäftsbesorgung erteilte Vollmacht erfaßt. Das Verbot unerlaubterRechtsberatung soll die Rechtsuchenden vor einer unsachgemäßen Er-ledigung ihrer rechtlichen Angelegenheiten schützen und im Interesseeiner reibungslosen Abwicklung des Rechtsverkehrs fachlich ungeeig-nete oder unzuverlässige Personen von der geschäftsmäßigen Besor-gung fremder Angelegenheiten fernhalten. Dieser Zweckrichtung liefe es - 8 -zuwider, dem Rechtsberater - trotz Unwirksamkeit des zugrunde liegen-den Geschäftsbesorgungsvertrages - die rechtliche Befugnis zu belas-sen, seine gesetzlich mißbilligte Tätigkeit zu Ende zu führen und in bin-dender Weise Rechtsgeschäfte zu Lasten seiner durch die Verbotsnormgeschützten Auftraggeber abzuschließen. Nur bei Unwirksamkeit auchder Vollmacht kann ein sachgemäßer, dem Ziel des Gesetzes entspre-chender Schutz erreicht werden (BGH, Urteile vom 25. März 2003 - XIZR 227/02 - ZIP 2003, 988 unter II 2 b; vom 18. März 2003 - XI ZR188/02 - ZIP 2003, 984 unter II 1 b; vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01 -WM 2002, 1273 unter II 2; Senatsurteil vom 22. Oktober 2003 aaO unterII 2 a). In diesem Zusammenhang macht es keinen Unterschied, daß essich bei der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung umeine einseitige, nicht empfangsbedürftige prozessuale Willenserklärunggemäß § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO handelt (BGH, Beschluß vom 30. Oktober1986 - III ZR 262/85 - WM 1987, 307 unter 2), die auf einer entsprechen-den prozessualen Vollmacht beruht. Denn materiell-rechtliche und pro-zessuale Vollmachten sind insoweit gleich zu behandeln, weil anderen-falls Sinn und Zweck des gesetzlichen Verbots nicht zu erreichen wären.Es muß die Wirksamkeit jeder Rechtshandlung verhindert werden, dieseitens des unerlaubt rechtsberatenden Geschäftsbesorgers für seinenAuftraggeber vorgenommen wird (vgl. Senatsurteile vom 22. Oktober2003 aaO unter II 2 b; vom 26. März 2003 aaO unter II 2 b).c) Haben jedoch die Kläger dem Treuhänder Gr. eine ins-gesamt nichtige Vollmacht erteilt, konnte dieser seinerseits den Bank-kaufmann T. und letzterer die Notarsekretärin S. nichtwirksam bevollmächtigen. Damit ist die Notarsekretärin am 12. August1991 für die Kläger als Vertreterin ohne Vertretungsmacht aufgetreten. - 9 -Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts haben die Kläger dasvollmachtslose Handeln ihrer Vertreterin nicht genehmigt. Eine Geneh-migung setzt voraus, daß der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt o-der zumindest mit ihr rechnet und in seinem Verhalten der Ausdruck desWillens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich angesehene Geschäftverbindlich zu machen (Senatsurteile vom 22. Oktober 2003 aaO unter II4; vom 26. März 2003 aaO unter II 4; BGH, Urteil vom 14. Mai 2002 aaOunter II 3 c im Anschluß an BGH, Urteil vom 22. Oktober 1996 - XI ZR249/95 - WM 1996, 2230 unter II 2). Dazu hat das Berufungsgericht we-der Feststellungen getroffen, noch sind aufgrund des Parteivortrages ü-berhaupt Anhaltspunkte dafür gegeben, daß die Kläger das Handeln derNotarsekretärin ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt hätten. Inder Unterzeichnung des Darlehensvertrages kann, anders als das Beru-fungsgericht dies meint, eine solche Genehmigung nicht gesehen wer-den. Zu einer Genehmigung der Grundschuldbestellung bestand am26. August 1991 für die Klägerin von vornherein keine Veranlassung,weil diese am 12. August 1991 nicht durch sie, sondern durch die Vorei-gentümerin vorgenommen worden war. Unabhängig davon würden sichdie Wirkungen einer Genehmigung der Grundschuldbestellung nicht auchauf die persönliche Haftungsübernahme und die Unterwerfungserklärungerstrecken. Wie das Berufungsgericht selbst ausführt, waren derartigeSicherheiten nach dem Inhalt des Darlehensvertrages nicht geschuldet.Die Rechtsvorgängerin der Beklagten hat zur Absicherung der Darle-hensverbindlichkeit lediglich die Bestellung einer Grundschuld in ent-sprechender Höhe verlangt. Die Kläger hätten damit gegen ihre eigenenInteressen gehandelt, hätten sie sich im nachhinein mit der persönlichenHaftungsübernahme und der Unterwerfung unter die sofortige Zwangs-vollstreckung in das gesamte Vermögen durch ihre vollmachtlose - 10 -Vertreterin einverstanden erklärt. Das kann ihnen nicht unterstellt wer-den, zumal nichts dafür ersichtlich ist, daß ihnen die Unwirksamkeit dererteilten Vollmacht bewußt gewesen wäre und sie unbeschadet dessengewillt waren, die von ihnen bis dahin als unverbindlich angeseheneHaftungsübernahme nebst Unterwerfungserklärung verbindlich zu ma-chen.d) Eine Rechtsscheinhaftung der Kläger scheidet aus. Das Beru-fungsgericht verweist zutreffend darauf, daß die §§ 172 ff. BGB für dieseitens der Kläger erteilte prozessuale Vollmacht, auf der die Unterwer-fungserklärung beruht, keine Geltung haben (Urteil vom 22. Oktober2003 aaO unter II 3).Aber auch für die durch die Notarsekretärin S. erklärte per-sönliche Haftungsübernahme, die einen materiell-rechtlichen Inhalt hat(§ 780 BGB) und auf eine entsprechende materiell-rechtliche Vollmachtzurückzuführen wäre, kommt eine Rechtsscheinhaftung nicht in Betracht.Wer eine aus materiellen Gründen unwirksame notarielle Vollmacht er-teilt, von der bei der notariellen Beurkundung eines RechtsgeschäftsGebrauch gemacht wird, ist dem im Beurkundungstermin nicht anwesen-den oder vertretenen Geschäftsgegner - hier der Beklagten - gegenüberaus Gründen der Rechtsscheinhaftung an die beurkundete Erklärung nurgebunden, wenn der Notar das Vorliegen der Vollmacht ausdrücklich indie Verhandlungsniederschrift aufnimmt und deren Ausfertigung zusam-men mit einer (beglaubigten) Abschrift der Vollmacht dem Geschäftsgeg-ner zustellt (vgl. BGHZ 102, 60, 65). Diese Voraussetzungen sind, wasdas Berufungsgericht verkannt hat, nach dem eigenen Vortrag der Be-klagten nicht gegeben. Danach hat sie lediglich eine vollstreckbare Aus- - 11 -fertigung der Grundschuldbestellungsurkunde erhalten sowie eine be-glaubigte Abschrift des Kaufvertrages "nebst Vollmacht". In der Grund-schuldbestellungsurkunde vom 12. August 1991 wird auf die im Kaufver-trag enthaltene Vollmacht der Notarsekretärin S. Bezug genom-men. Im notariellen Kaufvertrag hat der beurkundende Notar für dieVollmacht des Bankkaufmanns Gr. vom 19. Juni 1991 bestätigt,daß diese in Urschrift vorgelegen hat, und im übrigen auf die von ihmselbst am 8. November 1990 beurkundete Vollmacht für den Bankkauf-mann T. verwiesen. Allein die Vollmachtsurkunde vom 19. Juni1991 ist in beglaubigter Abschrift als Anlage 2 zum Kaufvertrag genom-men worden. Nur eine Vollmacht - nämlich die des BankkaufmannsGr. - ist der Beklagten mit der beglaubigten Abschrift des Kaufver-trages zugesandt worden. Es konnte sich daher bei ihr kein Vertrauenauf die Wirksamkeit der vom Treuhänder Gr. an den Bankkauf-mann T. erteilten Untervollmacht bilden und damit auch kein Ver-trauen in die Wirksamkeit der von diesem der Notarsekretärin S. erteilten Vollmacht.2. Auch zu einer Zwangsvollstreckung aus der Grundschuld ist dieBeklagte nicht berechtigt. Die von der Notarsekretärin nach § 800 ZPOabgegebene Unterwerfungserklärung entfaltet gegenüber den Klägernkeine Wirkung, weil die Vertreterin aus dem vom Berufungsgericht ge-nannten Grunde (§ 139 BGB) durch die Voreigentümerin nicht wirksambevollmächtigt worden ist. Zu einer Genehmigung durch die Voreigentü-merin ist nichts vorgetragen; eine Rechtsscheinhaftung kommt - da esauch insoweit um eine prozessuale Unterwerfungserklärung geht - nichtin Betracht. Die Kläger dürfen sich ohne Verstoß gegen § 242 BGB aufdie Unwirksamkeit berufen. Sie haben sich der Beklagten gegenüber le- - 12 -diglich verpflichtet, eine Grundschuld als Sicherheit zur Verfügung zustellen, ohne daß im Darlehensvertrag vorgesehen ist, sich in Ansehungdieser Grundschuld der Zwangsvollstreckung im Sinne des § 800 ZPO zuunterwerfen.Seiffert Dr. Leimert Wendt Dr. Kessal-Wulf Felsch
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