BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 432/00 Verkündet am: 13. Dezember 2001 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja VOB/B § 11 Nr. 2 Ergibt sich aus dem VOB/B -Vertrag nichts Gegenteiliges, ergänzt die Regelung des § 11 Nr. 2 VOB/B nach ihrem Sinn und Zweck die im Vertrag an anderer Stelle g e - troffene Vertragsstrafenvereinbarung. BGB § 284 Abs. 2 Die Zeit für die Leistung ist gemäß § 284 Abs. 2 Satz 1 BGB auch dann nach dem Kalender bestimmt, wenn eine Fertigstellung der Bauarbeiten nach Ablauf eines b e - stimmten Zeitraums im Vertrag vereinbart ist und das Datum des Beginns des Zei t - raums während der Vertragsdurchführung einvernehmlich festgelegt wird. - 2 - BGH, Urteil vom 13. Dezember 2001 - VII ZR 432/00 - OLG Brandenburg LG Potsdam - 3 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mndliche Verhandlung vom 13. Dezember 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Dr. Haß, Hausmann, Dr. Kuffer und Prof. Dr. Kniffka fr Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 18. Oktober 2000 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Ber u - fungsgericht zurckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Klger verlangt Rckzahlung eines Betrages von 250.000 DM an die R. Versicherung, den diese an die Beklagte als Brgin geleistet hat. Im Streit ist, ob der Beklagten Ansprche aus dem Bauvertrag gegen den Klger zust e - hen. Die Beklagte beauftragte den Klger mit der Herstellung von fnf Do p - pelhusern zu einem Pauschalpreis von 2,5 Mio. DM. Vertragsbestandteil w a - ren unter anderem das Verhandlungsprotokoll und die VOB, Teil B. Als ve r - bindliche Ausfhrungsfrist wurden acht Monate vereinbart, beginnend mit der - 4 - Vorlage der Plne. Die Baustelle sollte im Mittel mit 20 Arbeitskrften besetzt werden. Die Parteien vereinbarten im Verhandlungsprotokoll bei Überschreiten des Fertigstellungstermins eine Vertragsstrafe von 0,05 % der Bruttoabrec h - nungssumme pro Arbeitstag, maximal 10 % der Bruttoabrechnungssumme. Der Klger stellte vereinbarungsgemß eine Erfllungs- und Gewhrleistungsbr g - schaft ber 250.000 DM. Im Oktober 1996 stellten der Klger und der Architekt der Beklagten den Baubeginn rckwirkend auf 6. August 1996 fest. Die Arbeiten waren am 6. April 1997 nicht fertig. Die Beklagte rgte am 9. Juni 1997, daß die Baustelle nicht wie angekndigt besetzt sei, und forderte den Klger auf, sie entsprechend der vertraglichen Vereinbarung zu besetzen. Fr den Fall, daß dies nicht "unve r - zglich" geschehe, kndigte sie die Auftragsentziehung an. Diese Rge wi e - derholte sie am 13. Juni und 25. Juni 1997. Am 3. Juli 1997 beanstandete die Beklagte dies erneut und wies darauf hin, daß der vorgelegte neue Terminplan des Klgers nicht zumutbar sei. Am Tag darauf kndigte sie den Bauvertrag und erteilte Bauverbot. Die R. -Versicherung zahlte an die Beklagte den Brgschaftsbetrag. Der Klger verlangt die Rckzahlung an die Brgin. Landgericht und Oberlande s - gericht haben der Klage stattgegeben, weil der Beklagten die verbrgten Rechte wegen Fertigstellungsmehrkosten, Vertragsstrafe und Verzugsschden aus einer Mietgarantie nicht zustnden. Mit ihrer Revision begehrt die Beklagte weiterhin, die Klage abzuweisen. - 5 - Entscheidungsgrnde: Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie fhrt zur Aufhebung des a n - gefochtenen Urteils und zur Zurckverweisung der Sache an das Berufungsg e - richt. I. 1. Das Berufungsgericht lehnt einen Anspruch der Beklagten auf Ersatz von Fertigstellungsmehrkosten ab, weil diese keine Frist im Sinne der § 5 Nr. 4, § 8 Nr. 3 VOB/B gesetzt habe und eine Fristsetzung auch nicht entbehrlich g e - wesen sei. Die Beklagte habe in ihren Schreiben vom 9., 13. und 25. Juni j e - weils nur eine "unverzgliche" ausreichende Baustellenbesetzung verlangt. Das sei keine wirksame Fristsetzung, weil sie keine kalendermûige Besti m - mung enthalte. Die Fristsetzung sei auch nicht deswegen entbehrlich gewesen, weil eine besonders schwere Vertragsverletzung des Klgers vorgelegen habe. Er habe die Weiterarbeit nicht ernsthaft und endgltig verweigert. 2. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg. Das Berufungsgericht geht zu Unrecht davon aus, daû die Kndigung nicht wirksam gewesen sei, weil es an einer Fristsetzung im Sinne des § 5 Nr. 4, 3 VOB/B gefehlt habe. Die Beklagte hat zu Recht gemû § 8 Nr. 3 VOB/B den Auftrag entz o - gen, weil der Klger seiner Pflicht nicht nachgekommen ist, die Baustelle mit den geschuldeten Arbeitskrften zu besetzen (§ 5 Nr. 3 VOB/B). Sie hat dazu - 6 - eine angemessene Frist gesetzt und erklrt, daû sie nach Fristablauf kndigen werde. Im Schreiben vom 9. Juni 1997 forderte die Beklagte den Klger auf, "unverzglich" die Baustelle vertragsgemû, d.h. mit den vereinbarten zwanzig Arbeitskrften, zu besetzen. Damit verlangte sie die unverzgliche Abhilfe im Sinne von § 5 Nr. 3 VOB/B. Die Aufforderung in den nachfolgenden Schreiben vom 13. und 25. Juni, unter letztmaliger Fristsetzung "unverzglich" zu leisten, enthlt eine Fristsetzung im Sinne des § 5 Nr. 4 VOB/B. Damit hat die Beklagte zum Ausdruck gebracht, daû der Klger sofort und zgig mit dem vertraglich geschuldeten Personaleinsatz die Arbeit weiterfhren und fertigstellen sollte. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts bedurfte es keiner weiteren kalendermûigen Bestimmung. Fr die Fristsetzung nach § 5 Nr. 4 VOB/B g e - ngt die eindeutige und bestimmte Aufforderung, mit der der Glubiger u n - zweideutig zum Ausdruck bringt, daû die geschuldete Leistung binnen ang e - messener Frist zu erbringen ist. Dies kommt mit den Schreiben vom 13. und 25. Juni zum Ausdruck. Indem die Beklagte erneut die unverzgliche Bese t - zung der Baustelle forderte, verlangte sie nicht nur die Erfllung der Vertrag s - pflicht nach § 5 Nr. 3 VOB/B, sondern setzte, wie der Hinweis auf die letzte Fristsetzung deutlich macht, zugleich eine Frist im Sinne des § 5 Nr. 4 VOB/B. Diese Frist bestimmt sich nach dem Zeitraum, innerhalb dessen ohne schul d - haftes Zögern der angemahnten vertraglichen Verpflichtung nachzukommen ist (vgl. RGZ 75, 354, 357). Der Glubiger muû nicht eine nach Tagen oder W o - chen bestimmte Frist setzen. Das Verlangen, binnen angemessener Frist zu leisten, gengt, ebenso wie bei einer nach Tagen bemessenen zu kurzen Frist eine angemessene Frist gesetzt ist. - 7 - Es bedarf keiner nheren Erörterung, welcher Zeitraum fr die Vertrag s - erfllung i.S. des § 5 Nr. 4 VOB/B im Streitfall angemessen war. Im Zeitpunkt der Kndigung am 4. Juli 1997 waren die angemessene Frist berschritten und die Kndigung berechtigt. II. 1. Das Berufungsgericht lehnt Ansprche der Beklagten auf Zahlung der Vertragsstrafe ab. Bei der Vereinbarung handele es sich um Allgemeine G e - schftsbedingungen. Die Klausel sei als verschuldensunabhngige Garanti e - klausel formuliert. Sie verstoûe gegen § 9 AGBG. Dem stehe die wirksame Einbeziehung der VOB/B, die in § 11 Nr. 2 VOB/B den Verzug des Auftra g - nehmers verlange, nicht entgegen. 2. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg. Die Parteien haben mit der Einbeziehung der VOB/B eine verschuldensabhngige Vertragsstrafe ve r - einbart. Ergibt sich aus dem Vertrag nichts Gegenteiliges, ergnzt die Regelung des § 11 Nr. 2 VOB/B nach ihrem Sinn und Zweck die im Vertrag an anderer Stelle getroffene Vertragsstrafenvereinbarung. Es ist nicht erforderlich, daû § 11 Nr. 2 VOB/B in der die Vertragsstrafe selbst regelnden Vertragsklausel aufgefhrt wird, sondern es gengt, daû die VOB/B in den Vertrag einbezogen ist. Die Vertragsstrafe wird gemû § 11 Nr. 2 VOB/B nur fllig, wenn der Au f - tragnehmer in Verzug gert. Damit ist sie verschuldensabhngig (§ 285 BGB). Neben dem Verhandlungsprotokoll, das in Nr. 5.9 eine Vertragsstrafe von 0,05 % der Bruttoabrechnungssumme pro Arbeitstag vorsieht, sollte nach § 2 des Vertrages unter anderem die VOB/B gelten. Aus dem Vertrag der Pa r - teien ergibt sich nicht deshalb etwas Gegenteiliges, weil nach § 2 bei Wide r - - 8 - spruch zwischen Verhandlungsprotokoll und VOB/B die jeweils weitestgehe n - de Forderung gelten sollte. Die an die bloûe Überschreitung an den Ferti g - stellungstermin knpfende Vertragsstrafe ist keine "weitestgehende Forderung" im Sinne des Vertrages. III. 1. Das BG lehnt Ansprche der Beklagten wegen Zahlungen an die E i - gentmer aus Mietgarantien fr den Zeitraum vom 1. Mai 1997 bis 31. Dezember 1997 ab. Zum einen sei ausgehend von der Ausfhrungsfrist von acht Monaten Flligkeit erst mit Ablauf des 6. April 1997 eingetreten. Eine Mahnung sei aber erstmals am 3. Juli 1997 erfolgt, weil erst mit diesem Schreiben die nicht bee n - dete Bauausfhrung gergt worden sei. Die Mahnung sei auch nicht entbeh r - lich gewesen, weil die Leistung nicht kalendermûig bestimmt, sondern nur berechenbar gewesen sei. Die Beklagte habe darber hinaus zu den Schden im Berufungsverfahren nicht schlssig vorgetragen. 2. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg. Verfehlt ist die Ansicht des Berufungsgerichts, der Klger sei nicht in Verzug geraten. Die Zeit fr die Leistung ist gemû § 284 Abs. 2 Satz 1 BGB auch dann nach dem Kalender bestimmt, wenn eine Fertigstellung der Bauarbeiten nach Ablauf eines bestimmten Zeitraums im Vertrag vereinbart ist und das Datum des Beginns des Zeitraums whrend der Vertragsdurchfhrung einvernehmlich festgelegt wird. Der Eintritt des Verzugs ohne Mahnung gemû § 284 Abs. 2 Satz 1 BGB bei Flligkeit wird vom Gesetz deswegen fr gerechtfertigt gehalten, weil eine r - - 9 - seits durch die kalendermûige Bestimmung zum Ausdruck gebracht wird, daû die Zeit der Erfllung fr den Glubiger wesentlich ist, und weil andererseits der Schuldner in diesen Fllen genau weiû, wann er zu leisten hat (Staudi n - ger/Löwisch, 13. Bearb., § 284 Rdnr. 59). Dies ist nicht nur dann der Fall, wenn die kalendermûige Fristbestimmung bei Vertragsschluû, sondern auch dann, wenn sie einvernehmlich im Laufe der Vertragsdurchfhrung erfolgt. Auch dann weiû der Schuldner genau, wann seine Leistung zu erbringen ist. Die Parteien haben bei Vertragsschluû am 17. Juni 1996 einen verbin d - lichen Ausfhrungszeitraum von acht Monaten vereinbart. Im Oktober 1996 haben sie den Baubeginn auf den 6. August 1996 festgelegt. Damit haben sie eine kalendermûige Bestimmung der Fertigstellung fr den 6. April 1997 ve r - einbart. Der Klger kam mit Ablauf des vereinbarten Fertigstellungstermins acht Monate nach Baubeginn auch ohne Mahnung in Verzug (§ 284 Abs. 2 Satz 1 BGB). Auf die Mahnung vom 3. Juli 1997 kommt es nicht mehr an. Zum Schaden hat die Beklagte ausreichend und unter Beweisantritt vo r - getragen, sie sei aufgrund bestehender Mietgarantien verpflichtet gewesen, an die Erwerber Schadensersatz fr die fehlende Bezugsfertigkeit ab Mai 1997 bis zum Ende des Jahres 1997 zu zahlen. Sie habe deswegen an die Erwerber Schadensersatz wegen Verzugs in Höhe von 112.751,04 DM geleistet. Ullmann Haû Hausmann Kuffer Kniffka
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