ECLI:DE:BGH:2016:200916BVIZR432.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VI Z R 432/15 vom 20 . September 2016 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. September 2016 durch den Vorsitzenden Richter Galke, die Richter Stöhr und Offenloch und die Richterinnen Dr. Oehler und Dr. Roloff beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 26. Juni 2015 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als ein Schaden s- ersatzanspruch der Klägerin we gen einer Verletzung der Aufkl ä- rungspflicht verneint worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückve r- wiesen. Gege Gründe: I. Die Klägerin wurde am 14. März 2008 im Krankenhaus der Beklagten zu 1 an der Schulter operiert. Sie trägt vor, dass sich aufgrund der Operation in der Folge eine vollständige Einsteifung des linken Schultergelenks entwickelt habe. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat 1 - 3 - die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Soweit Behandlungsfehler geltend gemacht worden sind, hat es festgestellt, die Operationsindikation habe b e- standen und auch der F acharztstandard sei eingehalten worden. Dies greift die Nichtzulassungsbeschwerde nicht an. Sie macht allerdings eine fehlerhafte A b- weisung im Hinblick auf die von ihr geltend gemachten Aufklärungsversäumni s- se geltend. II. Die Nichtzulassungsbeschwerde hat Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angegriffenen Beschlusses und zur Zurückve r- weisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht, soweit ein Schadense r- satzanspruch der Klägerin wegen einer Verletzung der Aufklärungspflicht ve r- nein t worden ist. 1. Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Das Gebot des rechtlichen Gehörs soll als Prozessgrundrecht sicherstellen, dass die Entscheidung frei von Verfahrensfehlern ergeht, welche ihren Grund in unte r- lassener Kenntnisnahme und Nichtberücksichtigung des Sachvortrags der Pa r- teien haben. Insbesondere ist eine Verletzung des rechtlichen Gehörs gegeben, wenn eine erforderliche Beweiserhebung nicht er folgt ist und dies im Prozes s- recht keine Stütze findet (vgl. Senat, Beschluss vom 12. Mai 2009 - VI ZR 275/08, VersR 2009, 1137 Rn. 2 mwN). 2. Das Berufungsgericht hat festgestellt, die Klägerin habe zu Recht g e- rügt, dass eine Vernehmung ihres Ehemannes als Zeuge zu Inhalt und Umfang der Aufklärung unterblieben sei. Ein Nachholen der Zeugeneinvernahme sei 2 3 4 - 4 - aber nicht erforderlich, da ein evtl. Aufklärungsfehler nicht entscheidungserhe b- lich sei. Der Senat sei nach ergänzender Anhörung des Sachverständigen w ie das Landgericht nicht davon überzeugt, dass die Beschwerden der Klägerin Folge des operativen Eingriffs seien. Danach liegt eine erhebliche Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) vor. Nach der Rechtsprechung des Senat s liegt die Primär schädigung bei fe h lerhafter Aufklärung bei einer Operation bereits in dem mangels wirksamer Einwilligung per se rechtswidrigen Eingriff als solchem (vgl. Senatsurteile vom 29. September 2009 - VI ZR 251/08, VersR 2010, 115 Rn. 13; vom 19. Oktober 2010 - VI ZR 241/09, VersR 2011, 223 Rn. 18 mwN). Im Hinblick darauf macht die Nichtzulassungsbeschwerde mit Recht geltend, das Berufungsgericht habe ausweislich seines protokollierten Hinweises in der mündlichen Verhandlung am 28. Mai 2015 rechtsfehlerhaft auf da s Beweismaß des § 286 Abs. 1 ZPO abgestellt, obgleich die Kausalität für den behaupteten Gesundheitsschaden nach dem Beweismaßstab des § 287 Abs. 1 ZPO hätte beurteilt werden mü s- sen. Nach den bisherigen Ausführungen des Sachverständigen ist nicht ausz u- schl ießen, dass das Berufungsgericht bei Anwendung des Beweismaßma ß- stabs des § 287 Abs. 1 ZPO, eventuell nach weiterer Erörterung mit dem Sac h- verständigen, die Kausalität bejaht hätte. Dann hätte es den Ehemann der Klä - 5 - 5 - gerin als Zeugen vernehmen müssen, um zu klären, ob eine Aufklärungspflich t- verletzung vorgelegen hat. Galke Stöhr Offenloch Oehler Roloff Vorinstanzen: LG Nürnberg - Fürth, Entscheidung vom 13.02.2014 - 11 O 6995/12 - OLG Nürnberg, Entscheidung vom 26 .06.2015 - 5 U 659/14 -
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