BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 44/03 Verkündet am: 24. März 2004 P o t s c h , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 536 Abs. 1 Satz 1 Für die Beantwortung der Frage, ob die anrechenbare Wohnfläche einer Mietwoh-nung von der im Mietvertrag angegebenen Fläche in erheblicher Weise abweicht, können im Regelfall auch im frei finanzierten Wohnraum die Bestimmungen der §§ 42-44 II. BV als Maßstab herangezogen werden. BGH, Urteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 44/03 - LG Köln AG Bergisch-Gladbach - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. März 2004 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter Dr. Hübsch, Dr. Beyer, Dr. Leimert und Wiechers für Recht erkannt: Auf die Revision der Kläger und die Anschlußrevision der Beklag-ten wird das Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 29. Januar 2003 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte mietete von den Klägern ab dem 1. Oktober 1997 nach Be-sichtigung der Räumlichkeiten eine im Dachgeschoß gelegene 4-Zimmer-Maisonette-Wohnung in R. , G. -Straße . Bei dem Obergeschoß der Wohnung handelt es sich um einen ausgebauten Spitzboden. Im Mietvertrag vom 1. Oktober 1997 heißt es in § 1: "Wohnfläche: 110 m2". Die monatliche Miete betrug 1.550 DM. Im Jahr 2001 ließ die Beklagte die Wohnung ausmessen. Tatsächlich be-trägt die Wohnfläche 89 m2 unter Anrechnung der Dachschrägen im Spitzboden - 3 - bzw. 109,03 m2 bei einer Addition der reinen Grundrißflächen beider Geschos-se. Dabei entfallen auf den unteren Teil der Wohnung 69,03 m2 und auf die Grundrißfläche des ausgebauten Spitzbodens 40 m2. Die Beklagte minderte die Miete für die Monate August bis November 2001 um monatlich 460 DM oder 235,19 , für die Monate Dezember 2001 bis März 2002 um monatlich 360 DM oder 184,07 . Mit ihrer Klage verlangen die Kläger Zahlung der einbehaltenen Beträge in Höhe von 1.677,03 . Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die hiergegen gerichte-te Berufung hat das Landgericht die Beklagte zur Zahlung von 466,63 verur-teilt und die Klage im übrigen abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zuge-lassenen Revision verfolgen die Kläger weiterhin ihr ursprüngliches Zahlungs-begehren. Die Beklagte hat Anschlußrevision mit dem Ziel einer Klageabwei-sung insgesamt eingelegt. Entscheidungsgründe: Die Revision und die Anschlußrevision haben Erfolg. Sie führen zur Auf-hebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Be-rufungsgericht. I. Das Berufungsgericht, dessen Urteil in NZM 2003, 278 veröffentlicht ist, hat zur Begründung ausgeführt: - 4 - Die Beklagte sei zur Minderung der Miete aufgrund der tatsächlichen Wohnfläche von 89 m2 statt der im Mietvertrag aufgeführten Größe von 110 m2 berechtigt. Dabei habe es sich nicht nur um eine unverbindliche Beschreibung gehandelt, sondern um eine vertraglich vereinbarte Beschaffenheit. Die abwei-chende Wohnfläche beeinträchtige die Tauglichkeit der Wohnung zum ver-tragsgemäßen Gebrauch mehr als nur unerheblich. Es komme nicht darauf an, ob die Beklagte in dem von ihr ausgeübten konkreten Mietgebrauch durch die Mindergröße beeinträchtigt gewesen sei. Eine Flächendifferenz von mehr als 19 % berechtige zu einer monatlichen Minderung von 295,91 DM oder 151,30 , somit insgesamt von 1.210 für den hier maßgeblichen Zeitraum. Im übrigen bleibe die Beklagte zur Zahlung verpflichtet. Soweit diese hilfsweise unter dem Gesichtspunkt einer vermeintlichen Mietpreisüberhöhung mit Rück-zahlungsansprüchen von monatlich 84,30 DM für die Zeit ab dem 1. Oktober 1997 die Aufrechnung erklärt habe, hätte sie, da die Aufrechnungsforderung die Klageforderung übersteige, angeben müssen, in welcher Reihenfolge - bezogen auf die einzelnen Monate - sie die von ihr gezahlten Mieten zurückfordere. II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 1. Die Kläger haben keinen Anspruch auf Zahlung der restlichen Miete für die Monate August 2001 bis einschließlich März 2002, wenn die Beklagte die Miete zu Recht nach § 537 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. (für den Monat August 2001) und § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB n.F. (für die Folgezeit) gemindert hat. Soweit die Beklagte sich darauf beruft, die tatsächliche Größe der gemie-teten Wohnung bleibe erheblich hinter der im Mietvertrag angegebenen Fläche - 5 - zurück, kann dies einen Mangel der Mietsache darstellen, der den Mieter zu einer Mietminderung berechtigt, wenn die Abweichung mehr als 10 % beträgt (Senat, Urteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03 unter II 2, zur Veröffentli-chung bestimmt). Dies hat das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt. a) Die Feststellung des Berufungsgerichts, bei der Angabe der Wohnflä-che im Mietvertrag handele es sich nicht um eine unverbindliche Beschreibung, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden und wird auch von der Revision nicht angegriffen. b) Ein Sachmangel liegt jedoch nur vor, wenn der nach dem Vertrag vor-ausgesetzte Gebrauch beeinträchtigt ist (Eisenschmid in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 8. Aufl., § 536 BGB Rdnr. 16). Dies ist dann der Fall, wenn der tat-sächliche Zustand der Mietsache von der vertraglich vereinbarten Beschaffen-heit nachteilig abweicht. Zur Größe der Wohnung ist in § 1 des Mietvertrages vereinbart: "Mietwohnfläche: 110 m2". Der Begriff der "Wohnfläche" ist ausle-gungsbedürftig. Ausdrückliche Vereinbarungen der Parteien oder eine Bezug-nahme auf andere Regelungen und ihre Berechnung liegen nicht vor. Ein all-gemeiner, völlig eindeutiger Sprachgebrauch für den Begriff der Wohnfläche hat sich nicht entwickelt (BGHZ 146, 250, 254 f.; BGH, Urteil vom 11. Juli 1997 - V ZR 246/96, NJW 1997, 2874 = WM 1997, 2176 unter II 2 b aa; Urteil vom 30. November 1990 - V ZR 91/89, NJW 1991, 912 = WM 1991, 519 unter II 4; anders für einen hier nicht einschlägigen Sonderfall Senat, Urteil vom 15. Mai 1991 - VIII ZR 123/90, NJW-RR 1991, 1120 = WM 1991, 1266 unter II 1 aa) und wird auch von den Parteien nicht vorgetragen. Wie sie den Begriff der "Wohn-fläche" verstanden haben, ist daher vom Gericht nicht festgestellt. Eine verbind-liche Regelung zur Berechnung der Flächen von preisfreiem Wohnraum fehlt. - 6 - aa) Grundsätzlich ist der Begriff der "Wohnfläche" im Wohnraummiet-recht auch bei frei finanziertem Wohnraum anhand der Bestimmungen der vor-liegend für preisgebundenen Wohnraum noch anwendbaren §§ 42 bis 44 II. Berechnungsverordnung (BV), die ab dem 1. Januar 2004 durch die aufgrund § 19 Abs. 1 Satz 2 WoFG erlassene Verordnung zur Berechnung der Wohnflä-che vom 25. November 2003 (BGBl. I S. 2346) im wesentlichen gleichlautend ersetzt worden sind, auszulegen und zu ermitteln (so auch Börstinghaus: in Schmidt-Futterer, aaO, § 558, Rdnr. 65; Kraemer, DWW 1998, 365, 371). Zwar beziehen sich die genannten Vorschriften ihrem Wortlaut nach nur auf den öf-fentlich geförderten Wohnraum und nicht auch auf den frei finanzierten Woh-nungsbau. Sie führen jedoch in der Praxis zu sachgerechten Ergebnissen und werden in größerem Umfang auch für die Ermittlung der Wohnflächen im preis-freien Wohnraum herangezogen (Langenberg, NZM 2003, 177, 179). Die Vor-gaben, nach denen aufgrund der II. BV und der Wohnflächenverordnung die Wohnfläche zu berechnen ist, sind nicht durch die Preisbindung des Wohn-raums bedingt und stehen damit in keinem inneren Zusammenhang. Für eine entsprechende Heranziehung dieser Vorschrift spricht auch, daß die DIN 283 Teil 2, die bis 1983 im frei finanzierten Wohnungsbau anwendbar war, im we-sentlichen mit §§ 42 bis 44 II. BVO und den Bestimmungen der Wohnflächen-verordnung übereinstimmt. Der Umstand, daß die DIN 283 seinerzeit zurückge-zogen wurde, läßt sich nicht gegen ihre inhaltliche Richtigkeit verwenden. Der Grund der Aufhebung lag allein darin, daß ein Bedürfnis für eine Regelung zur Berechnung der Wohnfläche bei preisfreiem Wohnraum irrtümlich verneint wur-de (Nachweise bei Langenberg aaO). Es liegt auf der Hand, daß auch im frei finanzierten Wohnungsbau ein erhebliches praktisches Bedürfnis für die Anwendung eines allgemein aner-kannten Maßstabes für die Wohnflächenberechnung im Mietrecht besteht. Die-sem Interesse kann durch die Heranziehung der II. Berechnungsverordnung in - 7 - angemessener Weise Rechnung getragen werden. Im Regelfall werden des-halb ihre Vorschriften auch für Fälle der vorliegenden Art maßgebend und eine entsprechende stillschweigende Vereinbarung der Vertragsparteien im Zweifel anzunehmen sein. bb) Soweit die Vorschriften der DIN 283 einerseits und der §§ 42 bis 44 II. BV sowie der Wohnflächenverordnung andererseits geringfügig voneinander abweichen und bei der Ermittlung der Wohnfläche im Einzelfall unter Umstän-den zu unterschiedlichen Ergebnissen führen, kann dahinstehen, welche Be-rechnungsmethode anzuwenden ist. Nach den genannten Vorschriften sind die Grundflächen von Räumen und Raumteilen übereinstimmend mit einer lichten Höhe von mindestens 1 Meter und unter 2 Metern zur Hälfte anrechenbar; Räume und Raumteile mit einer lichten Höhe von weniger als 1 Meter sind nicht zu berücksichtigen. Unstreitig beläuft sich im vorliegenden Fall die danach unter Berücksichtigung der Dachschrägen im Spitzboden ermittelte Wohnfläche nicht auf 110 m2, sondern nur auf 89 m2, so daß ein zur Minderung berechtigender Mangel vorläge. cc) Die angestellten Erwägungen schließen es allerdings nicht aus, daß die Parteien dem Begriff der Wohnfläche im Einzelfall eine von den obigen Aus-führungen abweichende Bedeutung beimessen. Ebenso ist es möglich, daß ein anderer Berechnungsmodus örtlich üblich oder nach der Art der Wohnung na-heliegender ist. Es erscheint bei einer Maisonette-Wohnung mit Dachschrägen im ausgebauten Spitzboden auch denkbar, als Wohnfläche die reine Grundflä-che der Wohnung nach der DIN 277 (DIN 277 - Grundflächen und Rauminhalte von Bauwerken im Hochbau, Ausgabe 1973/1987) anzusetzen, ohne dabei ei-nen Abzug von Flächen mit einer lichten Höhe unter 2 Meter vorzunehmen (so für gewerblich genutzte Flächen der Normenausschuß Bauwesen im Deutschen Institut für Normung e.V., zitiert nach Isenmann NZM 1998, 749; dagegen Lan- - 8 - genberg, NZM 2003, 177, 179; Schießer, MDR 2003, 1401, 1403). Die tatsäch-liche Grundfläche der angemieteten Wohnung beträgt unstreitig 109,03 m2, so daß - eine Vereinbarung über die Berechnung nach der reinen Grundfläche un-terstellt - gegenüber der angegebenen Fläche von 110 m2 allenfalls eine uner-hebliche Abweichung vorläge, die nicht zur Minderung berechtigt (§ 536 Abs. 1 Satz 2 BGB n.F. und § 537 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F.). c) Da die nach §§ 133, 157 BGB gebotene Auslegung, wie die Vertrags-partner den Begriff der "Wohnfläche" verstanden haben, im bisherigen Prozeß-verlauf nicht ausreichend erörtert worden ist und die Sache aus anderen, noch auszuführenden Gründen ohnehin zurückverwiesen werden muß, erscheint es sachgerecht, die erforderliche Vertragsauslegung - gegebenenfalls nach er-gänztem Parteivorbringen - dem Tatrichter zu übertragen. Dabei wird eine be-stehende örtliche Verkehrssitte, die Wohnfläche nach einer der oben genannten Bestimmungen zu berechnen, zu berücksichtigen sein (BGH, Urteil vom 30. November 1990 aaO; vgl. für Berlin KG, IBR 2001, 202). Sollte eine Miet-minderung wegen einer zu geringen Wohnungsgröße grundsätzlich in Betracht kommen, wird das Landgericht zusätzlich zu bedenken haben, daß die Beklagte hinsichtlich einer Forderung der Kläger für die Monate August bis November 2001 in Höhe von 100 DM monatlich die Aufrechnung erklärt hat mit Rückforde-rungsansprüchen wegen zuviel gezahlter Mieten für die Zeit bis Juli 2001. Entgegen der Ansicht der Revision scheitern Ansprüche der Beklagten nicht daran, daß die Flächenabweichung ihr etwa bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben wäre (§ 539 BGB a.F.). Selbst wenn die Beklagte gewußt hätte, daß die lichte Höhe unter Dachschrägen nach den aufgeführten Vorschriften nicht oder nur zum Teil berücksichtigt wird, konnte von ihr nicht erwartet werden, allein nach dem optischen Eindruck die anre- - 9 - ihr nicht erwartet werden, allein nach dem optischen Eindruck die anrechenbare Wohnfläche gemäß DIN 283 oder § 44 II. BVO auch nur annähernd einzuschät-zen (Kraemer, aaO; Kinne, GE 2003, 100, 102). 2. Die Anschlußrevision ist kraft Gesetzes statthaft und auch im übrigen zulässig (§ 554 ZPO). Soweit das Berufungsgericht die Hilfsaufrechnung der Beklagten man-gels hinreichender Bestimmtheit für unzulässig gehalten hat, kann dem Landge-richt ebenfalls nicht gefolgt werden. a) Die Beklagte hat in der Berufungsinstanz ausgeführt, aufgrund der tat-sächlich geringeren Wohnfläche habe sie eine Miete von 17,79 DM/m2 gezahlt, die die ortsübliche Vergleichsmiete um mehr als 20 % übersteigt. Ihr ständen deshalb Rückzahlungsansprüche von monatlich 84,30 DM für die gesamte Mietvertragszeit ab dem 1. Oktober 1997 zu. Der Bestimmtheitsgrundsatz des § 253 Abs. 2 ZPO, der auch für die Prozeßaufrechnung gilt (BGHZ 149, 120, 124), ist gewahrt. Die Beklagte hat ihre zur hilfsweisen Aufrechnung gestellten Gegenforderungen im einzelnen dargelegt und beziffert. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist ein Schuldner nicht gehalten, nun noch ausdrücklich darzulegen, in welcher Reihenfolge mit den Forderungen aufgerechnet werden solle. Trifft der Schuldner keine derartige Bestimmung, so ergibt sich aus der Auslegungsregel der §§ 396 Abs. 1 Satz 2, 366 Abs. 2 BGB materiell-rechtlich die Rangordnung der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen. Dabei gilt § 396 Abs. 1 Satz 2 BGB auch, wenn sowohl der Gläubiger als auch der Schuldner mehrere Forderungen geltend machen (MünchKomm-BGB/Schlüter, 4. Aufl., § 396 Rdnr. 1; Soergel/Zeiss, BGB, 12. Aufl., § 396 Rdnr. 1). Die Vor-schrift betrifft zudem nicht nur eine Mehrheit von selbständigen Forderungen, sondern ist auch bei der Aufrechnung mit mehreren Mietzinsraten anwendbar - 10 - (Bamberger/Roth/Dennhardt, BGB, 2003, § 396 Rdnr. 1; zur entsprechenden Anwendung des § 366 BGB für diesen Fall BGHZ 91, 375, 379). Mangels einer ausdrücklichen Erklärung der aufrechenden Prozeßpartei ist davon auszuge-hen, daß die Geltendmachung ihrer Forderungen im Prozeß der materiell-rechtlich vorgegebenen Rangordnung folgt. Im übrigen hat die Beklagte in ihrer Begründung der Anschlußrevision deutlich gemacht, in welcher Reihenfolge ihre behaupteten Gegenforderungen hilfsweise zur Aufrechnung gestellt werden sollen. Eine derartige Klarstellung in der Revisionsinstanz ist zulässig (BGHZ 11, 192, 195; vgl. Musielak/Foerste, ZPO, 3. Aufl., aaO, § 253 Rdnr. 28). b) Das Berufungsgericht hat - aus seiner Sicht folgerichtig - nicht geprüft, ob die von der Beklagten ab dem 1. Oktober 1997 gezahlte Miete unter Berück-sichtigung des Vorbringens in der Revisionsinstanz und der im Urteil des Se-nats vom 28. Januar 2004 (VIII ZR 190/03, zur Veröffentlichung bestimmt) dar-gelegten Grundsätze unangemessen hoch im Sinne des § 5 Abs. 2 WiStG war mit der Folge, daß ihr im Umfang einer eventuellen Teilnichtigkeit der Mietpreis-vereinbarung Rückforderungsansprüche nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB zu-stünden. Mit diesen könnte die Beklagte hilfsweise gegen die Klageforderung aufrechnen, wenn die Mietminderung ganz oder teilweise nicht berechtigt wäre. Der Senat ist insoweit an einer eigenen Entscheidung gehindert, weil es hierzu weiterer Feststellungen über die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 WiStG bedarf. Gemäß § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist die Sache unter Auf- - 11 - hebung des Berufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dr. Deppert Richter am Bundesgerichtshof Dr. Beyer Dr. Hübsch ist wegen Ausscheidens aus dem Justizdienst an der Unterzeichnung verhindert Karlsruhe, 26. April 2004 Dr. Deppert Dr. Leimert Wiechers
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