BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 44/05 Verk374ndet am: 30. M344rz 2006 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja VOB/A 247 12 Nr. 1 Satz 1; BGB 247 242 Cd a) Ein Versto337 gegen 247 12 Nr. 1 Satz 1 VOB/A steht der Geltendmachung der Vertrags-strafe nach den Grunds344tzen von Treu und Glauben nur entgegen, wenn der Auftrag-nehmer das Verhalten des Auftraggebers bei Abgabe des Angebots als widerspr374chlich werten durfte und er in seinem schutzw374rdigen Vertrauen darauf, dass der Auftraggeber sich an die Regelung des 247 12 Nr. 1 Satz 1 VOB/A halten werde, entt344uscht worden ist. b) Allein der Umstand, dass eine Vertragsstrafe vereinbart worden ist, ohne dass die Vor-aussetzungen des 247 12 Nr. 1 Satz 1 VOB/A objektiv vorlagen, rechtfertigt es nicht, der vereinbarten Vertragsstrafe ihre Wirkung zu nehmen. c) Es ist Sache des Auftragnehmers, die Voraussetzungen vorzutragen, die es rechtferti-gen, die Durchsetzung der Vertragsstrafe im Einzelfall an Treu und Glauben scheitern zu lassen. BGH, Urteil vom 30. M344rz 2006 - VII ZR 44/05 - OLG Brandenburg LG Frankfurt (Oder) - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 23. Februar 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter Hausmann, Dr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka und die Richterin Safari Chabestari f374r Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 12. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 13. Januar 2005 wird auf ihre Kosten zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin verlangt von der Beklagten die Bezahlung einer Vertrags-strafe in H366he von 46.079,03 200 wegen verz366gerter Bauausf374hrung. 1 Die Kl344gerin beauftragte die Beklagte mit Bauvertrag vom 9. Mai 2001 unter Vereinbarung der VOB/B mit der Herstellung von Stra337en und Gehwegen sowie mit der Errichtung der Trinkwasser- und Schmutzwasserleitungen zur inneren Erschlie337ung eines Wohngebietes. Als Fertigstellungstermin f374r die Bauarbeiten war in 247 5 Abs. 3 des Vertrags der 21. Dezember 2001 vereinbart. 247 6 des Vertrags enth344lt folgende Vertragsstrafenklausel: 2 "Der AG ist berechtigt, f374r jeden Fall der 334berschreitung des Fertigstel-lungstermins als Vertragsstrafe 0,2 % der Bruttoschlussrechnungssum-me je Werktag geltend zu machen, insgesamt jedoch h366chstens 10 % der o.g. Summe." - 3 - Mit Schreiben vom 26. April 2002 bot die Beklagte der Kl344gerin als "Ver-tragsendtermin" den 30. Juni 2002 an. Diesen Termin best344tigte die Kl344gerin schriftlich am 30. April 2002. In diesem Schreiben behielt sich die Kl344gerin zugleich die Geltendmachung der ihrer Auffassung nach zu diesem Zeitpunkt bereits verwirkten Vertragsstrafe vor. Am 12. September 2002 fand die Abnah-me der Arbeiten der Beklagten statt. Die Kl344gerin erkl344rte in dem von ihr ver-wendeten Abnahmeprotokoll den Vorbehalt der Vertragsstrafe. 3 Das Landgericht hat der Klage im Hinblick auf die 334berschreitung des urspr374nglich auf den 21. Dezember 2001 festgelegten Fertigstellungstermins stattgegeben. Die dagegen eingelegte Berufung der Beklagten hatte keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat das Ersturteil best344tigt, seine Entscheidung aber auf die 334berschreitung des nachtr344glich auf den 30. Juni 2002 verlegten Fertigstellungstermins gest374tzt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. 4 Entscheidungsgr374nde: Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg. 5 Auf das Schuldverh344ltnis finden die bis zum 31. Dezember 2001 gelten-den Gesetze Anwendung (Art. 229 247 5 Satz 1 EGBGB). 6 I. 1. Das Berufungsgericht ist der Meinung, die in 247 6 des Bauvertrags ent-haltene Vertragsstrafenvereinbarung sei wirksam. Die Vertragsklausel versto337e nicht gegen 247 9 AGBG, da die Vertragsstrafe nicht verschuldensunabh344ngig 7 - 4 - vereinbart sei. 247 6 des Vertrags werde durch die Regelung des 247 11 Nr. 2 der nachrangig vereinbarten VOB/B dahingehend erg344nzt, dass die Vertragsstrafe nur f344llig werde, wenn der Auftragnehmer in Verzug gerate. Gegenteiliges lasse sich aus der Formulierung "f374r jeden Fall der 334berschreitung" nicht entnehmen. Diese - dann allerdings im Regelfall im Plural gehaltene - Formulierung werde 374blicherweise verwendet, wenn mit der Vertragsstrafe die Einhaltung verschie-dener Vertragsfristen abgesichert werden solle. In dem vorliegenden Fall, in dem lediglich das 334berschreiten des Endtermins strafbewehrt worden sei, sei sie inhaltsleer und damit 374berfl374ssig. 2. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg. 8 a) Nach der Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 13. Dezember 2001 - VII ZR 432/00, BGHZ 149, 283, 287; Urteil vom 8. Juli 2004 - VII ZR 231/03, BauR 2004, 1611 = NZBau 2004, 613 = ZfBR 2004, 790) muss sich bei einem VOB/B-Vertrag die Verschuldensabh344ngigkeit der Vertragsstrafe nicht unmittel-bar aus der sie regelnden Vertragsklausel ergeben. Sofern sich aus dem Ver-trag nichts Gegenteiliges ergibt, erg344nzt 247 11 Nr. 2 VOB/B nach seinem Sinn und Zweck die im Vertrag an anderer Stelle getroffene Vertragsstrafenvereinba-rung. Da gem344337 247 11 Nr. 2 VOB/B die Vertragsstrafe nur f344llig wird, wenn der Auftragnehmer in Verzug ger344t, liegt in einem solchen Fall eine verschuldens-abh344ngig vereinbarte Vertragsstrafe vor. 9 b) Die Parteien haben nachrangig zu 247 6 des Vertrags die VOB/B verein-bart, so dass eine Erg344nzung der Vertragsstrafenklausel durch 247 11 Nr. 2 VOB/B in Betracht kommt. Etwas anderes h344tte nur zu gelten, wenn der in 247 6 des Vertrags enthaltenen Formulierung "f374r jeden Fall der 334berschreitung des Fertigstellungstermins" Gegenteiliges zu entnehmen w344re. Das ist nicht der Fall. Mit zutreffender Begr374ndung hat das Berufungsgericht diesen Passus auf 10 - 5 - die im Bausektor 374bliche Verkn374pfung der Formulierung mit der Absicherung mehrerer Vertragsfristen zur374ckgef374hrt und ihn im vorliegenden Fall deswegen als 374berfl374ssig angesehen, weil sich die Vertragsstrafenregelung auf die 334ber-schreitung lediglich eines Fertigstellungstermins bezieht. II. 1. Das Berufungsgericht nimmt an, dass die Vertragsparteien die Ver-tragsstrafenregelung stillschweigend auf den Ende April 2002 neu vereinbarten Fertigstellungstermin 30. Juni 2002 374bertragen haben. Es f374hrt aus, die Partei-en h344tten eine terminsneutrale Vertragsstrafenregelung getroffen, indem sie das Strafversprechen lediglich an den Fertigstellungstermin gekoppelt, dessen kalenderm344337ige Bezeichnung aber nicht in die Vertragsstrafenklausel 374ber-nommen h344tten. Dies spreche bereits daf374r, dass bei Verschiebung des Fertig-stellungstermins auch dieser durch die Vertragsstrafe abgesichert werden solle. Auch habe die Kl344gerin in ihrem Schreiben vom 30. April 2002, in dem sie den Vorschlag der Beklagten zur Verlegung des Fertigstellungstermins auf den 30. Juni 2004 (richtig 2002) akzeptiert habe, sich vorbehalten, wegen des be-reits eingetretenen Verzugs Vertragsstrafenanspr374che weiterhin geltend zu ma-chen. Sie habe damit zum Ausdruck gebracht, nicht einmal f374r die Vergangen-heit auf Vertragsstrafenanspr374che verzichten zu wollen. Hieraus lasse sich ab-leiten, dass sie f374r die Zukunft erst recht an ihrer Absicherung durch die Ver-tragsstrafenvereinbarung habe festhalten wollen. Die Beklagte habe den Aus-f374hrungen in diesem Schreiben nicht widersprochen, sondern in Kenntnis des-sen weitergearbeitet und hiermit ihr Einverst344ndnis mit den Bedingungen der Kl344gerin verdeutlicht. 11 2. Die dagegen gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. 12 - 6 - Ob Vertragsparteien mit der Verschiebung eines urspr374nglich vereinbar-ten Fertigstellungstermins auch die Vertragsstrafenregelung auf den neuen Termin erstreckt haben, richtet sich nach den Umst344nden des Einzelfalls (Kniff-ka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., 7. Teil, Rdn. 88) und unterliegt der tatrichterlichen W374rdigung. Sie ist aus Rechtsgr374nden nicht zu beanstan-den. 13 Das Berufungsgericht hat nachvollziehbar dargelegt, weshalb es anhand der Umst344nde des vorliegenden Falles von einer konkludenten 334bertragung der Vertragsstrafenregelung auf die neu vereinbarte Ausf374hrungsfrist ausgeht. Es hat zu Recht angenommen, dass die Vertragsstrafenregelung terminsneutral getroffen wurde, da sie selbst den Fertigstellungstermin nicht enth344lt. Die Schlussfolgerung, die das Berufungsgericht aus dem Schreiben vom 30. April 2002 gezogen hat, ist vertretbar. Der Umstand, dass sich die Kl344gerin die Gel-tendmachung der Vertragsstrafe f374r in der Vergangenheit liegende Frist374ber-schreitungen vorbehalten hat, l344sst nicht den Schluss zu, sie sei davon ausge-gangen, die f374r die urspr374ngliche Ausf374hrungsfrist vereinbarte Vertragsstrafe erstrecke sich nicht auf den neu vereinbarten Fertigstellungstermin. Auch dass die Kl344gerin der Beklagten f374r den Fall des 334berschreitens der auf den 30. Juni 2002 verlegten Ausf374hrungsfrist die Aus374bung des K374ndigungsrechts ange-droht hat, steht dem nicht entgegen. 14 III. 1. Das Berufungsgericht f374hrt aus, der Kl344gerin sei die Geltendmachung der Vertragsstrafe nicht nach 247 242 BGB verwehrt, obwohl Zweifel best374nden, dass die Voraussetzungen des 247 12 Nr. 1 Satz 1 VOB/A vorl344gen. Zwar k366nne der 366ffentliche Auftraggeber bei einem Versto337 gegen diese Vorschrift nach 15 - 7 - Treu und Glauben gehindert sein, die Vertragsstrafe geltend zu machen. Erfor-derlich sei insoweit jedoch, dass der Auftragnehmer besondere Umst344nde dar-lege, die den Vorwurf der unzul344ssigen Rechtsaus374bung durch den Auftragge-ber begr374ndeten, nachdem er selbst die Vertragsstrafe akzeptiert habe. Dieser erh366hten Darlegungslast habe die Beklagte nicht entsprochen; besondere Um-st344nde in dem vorgenannten Sinne habe sie nicht aufgezeigt. 2. Dagegen wendet sich die Revision im Ergebnis ohne Erfolg. 16 Nach 247 12 Nr. 1 Satz 1 VOB/A sind Vertragsstrafen f374r die 334berschrei-tung von Vertragsfristen nur auszubedingen, wenn die 334berschreitung erhebli-che Nachteile verursachen kann. Ob diese Voraussetzung gegeben ist, kann dahingestellt bleiben. Selbst wenn 247 12 Nr. 1 Satz 1 VOB/A verletzt w344re, w344re der Kl344gerin die Geltendmachung der Vertragsstrafe nicht versagt. 17 a) Bedenken gegen die als Allgemeine Gesch344ftsbedingung zu wertende Vertragstrafenvereinbarung ergeben sich im Hinblick auf 247 9 Abs. 1 AGBG nicht. Die nach dieser Vorschrift vorzunehmende Inhaltskontrolle beruht auf ei-ner allgemeinen Interessenabw344gung. Ma337geblich ist eine 374berindividuell- ge-neralisierende, von den konkreten Umst344nden des Einzelfalls absehende Be-trachtungsweise (BGH, Urteil vom 20. Januar 2000 - VII ZR 46/98, BauR 2000, 1049, 1050 = NZBau 2000, 327 = ZfBR 2000, 331). Es kommt dementspre-chend nicht auf den zu erwartenden individuellen Schaden des Vertragsstra-fengl344ubigers an. Entscheidend ist, ob allgemein bei Vertr344gen der von den Parteien geschlossenen Art Nachteile zu erwarten sind, die die Ausgestaltung der Vertragsstrafe als angemessen erscheinen lassen. Dies ist hier der Fall. Dass der Vertragspartner der Beklagten ein 366ffentlicher Auftraggeber ist, 344ndert daran nichts. Aus 247 12 Nr. 1 Satz 1 VOB/A l344sst sich nicht ableiten, dass typi- 18 - 8 - sierend davon ausgegangen wird, bei der 334berschreitung von Vertragsfristen seien grunds344tzlich erhebliche Nachteile nicht zu bef374rchten. 19 b) 247 12 VOB/A hat bei Vergaben unterhalb der Schwellenwerte nach 247247 1 a und 1 b VOB/A keine Rechtssatzqualit344t (f374r Vergaben oberhalb der Schwellenwerte vgl. BGH, Urteil vom 17. Februar 1999 - X ZR 101/97, BauR 1999, 736). Es handelt sich insoweit um eine innerdienstliche Verwaltungsvor-schrift, die unmittelbare Rechtswirkungen im Au337enverh344ltnis nicht begr374nden kann (BGH, Urteil vom 21. November 1991 226 VII ZR 203/90, BGHZ 116, 149, 151; Urteil vom 27. Juni 1996 226 VII ZR 59/95, BauR 1997, 126, 128 = ZfBR 1997, 29; Kapellmann/Messerschmidt/Langen, VOB Teil A und B, 247 12 VOB/A Rdn. 2). 247 12 VOB/A hat damit keine unmittelbare Auswirkung auf das Ver-tragsverh344ltnis zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer. Die VOB/A enth344lt kein zwingendes Vertragsrecht in der Weise, dass statt geschlossener Verein-barungen das Vertragsinhalt wird, was der VOB/A entspricht (BGH, Urteil vom 27. Juni 1996 - VII ZR 59/95, aaO). Das gilt auch f374r Vorschriften der VOB/A, die dem Schutz des Bieters dienen sollen (BGH, Urteil vom 11. November 1993 226 VII ZR 47/93, BGHZ 124, 64, 69). c) In der Rechtsprechung ist allerdings anerkannt, dass die VOB/A, wenn sie zur Grundlage einer Ausschreibung gemacht wird, mittelbar Rechtswirkun-gen begr374nden kann. Im Einzelfall k366nnen die vergaberechtlichen Bestimmun-gen als Auspr344gungen des Grundsatzes von Treu und Glauben verstanden werden (BGH, Urteil vom 21. November 1991 - VII ZR 203/90, aaO, zu 247 19 VOB/A). 20 Ein Versto337 gegen 247 12 Nr. 1 Satz 1 VOB/A steht der Geltendmachung der Vertragsstrafe nach den Grunds344tzen von Treu und Glauben nur entgegen, wenn der Auftragnehmer das Verhalten des Auftraggebers bei Abgabe des An- 21 - 9 - gebots als widerspr374chlich werten durfte und er in seinem schutzw374rdigen Ver-trauen darauf, dass der Auftraggeber sich an die Regelung des 247 12 Nr. 1 Satz 1 VOB/A halten werde, entt344uscht worden ist. Allein der Umstand, dass eine Vertragsstrafe vereinbart worden ist, ohne dass die Voraussetzungen des 247 12 Nr. 1 Satz 1 VOB/A objektiv vorlagen, rechtfertigt es nicht, der vereinbarten Ver-tragsstrafe ihre Wirkung zu nehmen. Denn damit w374rde der Regelung eine ver-tragsgestaltende Wirkung zukommen, die nicht zu rechtfertigen ist. Ein widerspr374chliches Verhalten liegt nicht vor, wenn der Auftraggeber bei seiner Ausschreibung subjektiv und nicht unvertretbar zu der Einsch344tzung gekommen ist, dass die 334berschreitung der Vertragsfrist erhebliche Nachteile verursachen kann und deshalb eine Vertragsstrafe vorsieht. 22 Ein schutzw374rdiges Vertrauen darauf, dass der Auftraggeber sich an 247 12 Nr. 1 Satz 1 VOB/A gehalten hat, liegt nicht vor, wenn dem Auftragnehmer bereits bei Abgabe des Angebots die Umst344nde bekannt sind oder er sie bei zumutbarer Pr374fung h344tte erkennen k366nnen, die den Schluss rechtfertigen, dass die Voraussetzungen f374r die Vereinbarung einer Vertragsstrafe im konkre-ten Fall nicht vorliegen (vgl. hierzu in anderem Zusammenhang BGH, Urteil vom 11. November 1993 226 VII ZR 47/93, BGHZ 124, 64, 70). 23 Es ist Sache des Auftragnehmers, die Voraussetzungen vorzutragen, die es rechtfertigen, die Durchsetzung der Vertragsstrafe im Einzelfall an Treu und Glauben scheitern zu lassen. Zu Unrecht haben daher das Th374ringische Ober-landesgericht (Urteil vom 22. Oktober 1996 226 8 U 474/96, BauR 2001, 1446) und ihm folgend ein Teil der Literatur (Leinemann, BauR 2001, 1472; Fran-ke/Kemper/Zanner/Gr374nhagen, VOB-Kommentar, 2. Aufl., 247 12 VOB/A, Rdn. 5; Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 10. Aufl., 247 12 VOB/A, Rdn. 2) angenommen, dass der 366ffentliche Auftraggeber aus einem Strafver- 24 - 10 - sprechen des Auftragnehmers keine Anspr374che ableiten k366nne, wenn er nicht darlege und gegebenenfalls beweise, dass wegen der Frist374berschreitung er-hebliche Nachteile drohten. Die gegen das Urteil des Th374ringischen Oberlan-desgerichts eingelegte Revision hat der Senat zwar nicht angenommen (Be-schluss vom 19. Februar 1998 226 VII ZR 354/96). Dies beruhte jedoch nicht dar-auf, dass er die Hilfsausf374hrungen zu 247 12 Nr. 1 Satz 1 VOB/A gebilligt h344tte, sondern, wie sich aus der Begr374ndung des Nichtannahmebeschlusses ergibt, darauf, dass das Berufungsurteil von der Hauptbegr374ndung getragen wurde. Soweit der Entscheidung des Senats vom 21. November 1991 226 VII ZR 203/90, BGHZ 116, 149, 153 etwas anderes entnommen werden kann, h344lt der Senat daran nicht fest. 25 d) Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass sie in ihrem schutzw374rdigen Vertrauen auf die Einhaltung des 247 12 Nr. 1 Satz 1 VOB/A durch die Kl344gerin entt344uscht worden ist. Vielmehr weist sie in der Revision darauf hin, dass eine Verz366gerung der Ausf374hrung tief- und stra337enbaulicher Leistungen bei der auf-traggebenden Kommune regelm344337ig nicht zu Nachteilen f374hre. Danach ist sie bereits bei Abgabe des Angebots davon ausgegangen, dass erhebliche Nachteile nicht zu erwarten sind. Sie hat dann nicht darauf vertraut, dass die Kl344gerin die Regelung des 247 12 Nr. 1 Satz 1 VOB/A einh344lt. 26 IV. Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt, dass die Beklagte durch die 334ber-schreitung des auf den 30. Juni 2002 verlegten Fertigstellungstermins in Verzug geraten ist. 27 - 11 - Die dagegen erhobenen Einw344nde k366nnen der Revision nicht zum Erfolg verhelfen. Das Berufungsgericht hat weder wesentlichen Parteivortrag unbe-r374cksichtigt gelassen noch erheblichen Beweis nicht erhoben oder die Anforde-rungen an die Substantiierungslast der Beklagten 374berspannt. Der Senat hat die Verfahrensr374gen gepr374ft und nicht f374r durchgreifend erachtet. Von einer Be-gr374ndung wird gem344337 247 564 ZPO abgesehen. 28 Dressler Hausmann Wiebel Kniffka Safari Chabestari Vorinstanzen: LG Frankfurt (Oder), Entscheidung vom 04.06.2004 - 14 O 422/03 - OLG Brandenburg, Entscheidung vom 13.01.2005 - 12 U 106/04 -
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