BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 44/10 Verk374ndet am: 11. November 2010 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja EGBGB Art. 28 Abs. 2, Abs. 5 Auf einen Vertrag mit Verbindung zu einem ausl344ndischen Staat, durch den eine Vertragspartei der Schuld eines Dritten gegen374ber der anderen Vertragspartei beitritt, ist gem344337 Art. 28 Abs. 2 EGBGB grunds344tzlich das Recht des Niederlassungsortes des Beitretenden anzuwenden. Allein der dem Schuldbeitritt immanente Zusammen-hang mit dem Recht der urspr374nglichen Schuld hat regelm344337ig keine ausreichend starke Indizwirkung, um eine engere Verbindung i.S. von Art. 28 Abs. 5 EGBGB zu begr374nden. BGH, Urteil vom 11. November 2010 - VII ZR 44/10 - OLG Hamburg LG Hamburg - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 11. November 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den Richter Dr. Kuffer, die Richterin Safari Chabestari, den Richter Dr. Eick und den Richter Halfmeier f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 12. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 21. Dezember 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin begehrt von der Beklagten Schadensersatz wegen der Nichterf374llung eines Softwarelizenzvertrages. 1 Die Kl344gerin, ein Unternehmen mit Sitz in H. , schloss im Jahr 2001 mit der in Kanada gegr374ndeten und ans344ssigen K. Software Corporation Inc. (k374nftig: K. Inc.) einen umfangreichen Softwarelizenzvertrag und einen zugeh366rigen Wartungsvertrag. Es wurde die Geltung deutschen Rechts verein-bart und Hamburg als Gerichtsstand bestimmt. 2 - 3 - Mit Vertrag vom 3. August 2001 wurde zwischen K. Inc. und deren Ei-gent374mer J. B. sowie der Beklagten, einem in Delaware gegr374ndeten und in Kalifornien ans344ssigen Unternehmen und deren in Kanada gegr374ndeten und ans344ssigen Tochtergesellschaft F. Canada Corp., die 334bernahme von K. Inc. vereinbart. Zwischen den Parteien ist streitig, ob nicht nur die F. Canada Corp., sondern auch die Beklagte mit der 334bernahme Pflichten aus dem Vertrag der Kl344gerin mit K. Inc. 374bernommen hat. Die F. Canada Corp. und die K. Inc. schlossen am 30. August 2001 unter Bezugnahme auf den Vertrag vom 3. August 2001 einen Vertrag 374ber die 334bertragung aller vom Hauptvertrag erfassten Gegenst344nde auf den K344ufer, der alle 374bernommenen Pflichten zu erf374llen 374bernimmt. 3 Mit Schreiben vom 6. November 2001, welches der Kl344gerin 374bermittelt wurde, teilte der Gesch344ftsf374hrer der Beklagten, der zugleich Gesch344ftsf374hrer der F. Canada Corp. war, mit, die Beklagte habe die Verm366genswerte und bestimmte Verbindlichkeiten der K. Inc. 374bernommen. 4 In der Folgezeit kam es im Rahmen der Durchf374hrung der Softwarever-tr344ge zu mehreren pers366nlichen und schriftlichen Kontakten der Kl344gerin mit Mitarbeitern der Beklagten und deren kanadischer und englischer Tochterge-sellschaft. Mit einer Vereinbarung vom 27. Februar 2002 wurde die Lieferfrist des urspr374nglichen Softwarelizenzvertrages verl344ngert. In dem Schriftst374ck hei337t es in der f374r die Auftragnehmerin vorgesehenen Unterschriftenzeile "F. Canada Corp.". 5 Die Leistungen zur Erf374llung der Softwarevertr344ge wurden nur teilweise erbracht. Nachdem die Kl344gerin mehrfach erfolglos Fristen zur Vertragserf374l-lung gesetzt hatte, verlangte sie mit Schreiben vom 21. Januar 2003 von der 6 - 4 - Beklagten Schadensersatz wegen Nichterf374llung. Diesen macht sie nunmehr mit der Klage geltend. 7 Das Landgericht hat die Verpflichtung der Beklagten zur Leistung von Schadensersatz wegen Nichterf374llung dem Grunde nach festgestellt. Die Beru-fung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zuge-lassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Entscheidungsgr374nde: Die Revision der Beklagten f374hrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 8 I. Das Berufungsgericht bejaht seine internationale Zust344ndigkeit nach Art. 23 Abs. 1 der Verordnung Nr. 44/2001/EG des Rates 374ber die gerichtliche Zust344ndigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 22. Dezember 2000 (im Folgenden: EuGVVO). Die Beklagte m374sse sich aufgrund einer wirksamen Schuld374bernahme die Ge-richtsstandsvereinbarung im Softwarelizenzvertrag vom 15. Januar 2001 entge-genhalten lassen. Die Gerichtsstandsvereinbarung wirke auch gegen374ber dem 334bernehmer, gleich ob sie kumulativ oder privativ erfolgt sei. 9 - 5 - Das Berufungsgericht l344sst es offen, ob die Beklagte die Verpflichtungen der K. Inc. im Wege einer privativen Schuld374bernahme bereits bei der 334ber-nahme der K. Inc. 374bernommen habe. Jedenfalls sei sie sp344ter der von der F. Canada Corp. 374bernommenen Erf374llungspflicht durch ihr Verhalten gegen-374ber der Kl344gerin beigetreten. F374r die Frage der Wirksamkeit des Schuldbeitritts gelte zwar grunds344tzlich mangels Rechtswahl das Recht am Sitz des Beitreten-den. Jedoch sei der Schuldbeitritt bei einem wesentlich engeren Zusammen-hang mit der 374bernommenen Schuld nach Art. 28 Abs. 5 EGBGB akzessorisch an das Statut der 374bernommenen Schuld anzukn374pfen. Ein solcher engerer Zusammenhang bestehe hier. 10 II. Das h344lt rechtlicher 334berpr374fung nicht stand. 11 Die zwischen der Kl344gerin und K. Inc. getroffene Gerichtsstandsverein-barung kann die internationale Zust344ndigkeit deutscher Gerichte nach Art. 23 Abs. 1 EuGVVO nur begr374nden, wenn die Beklagte sich die Gerichtsstandsver-einbarung aufgrund einer wirksamen Schuld374bernahme entgegenhalten lassen muss. Das Berufungsgericht bejaht einen Schuldbeitritt. Seine Erw344gungen zur privativen Schuld374bernahme sind hypothetischer Natur. Denn es hat offen ge-lassen, ob - was nach den getroffenen Feststellungen eher fern liegt - eine solche Schuld374bernahme vorliegt. 12 Die Feststellung, ein Schuldbeitritt sei erfolgt, ist rechtsfehlerhaft getrof-fen, da das Berufungsgericht insoweit zu Unrecht deutsches materielles Recht anwendet. Die Beurteilung, ob die Beklagte wirksam einer Schuld der F. Cana- 13 - 6 - da Corp. beigetreten ist, hat nach dem Recht des Niederlassungsortes der Beklagten zu erfolgen. 14 1. F374r den Schuldbeitritt ist nach dem f374r die Beurteilung des Falles noch anwendbaren Art. 28 Abs. 2 Satz 2 EGBGB grunds344tzlich an den Niederlas-sungsort des Beitretenden anzukn374pfen, denn dieser erbringt die charakteristi-sche Leistung (M374nchKommBGB/Martiny, 4. Aufl., Art. 33 EGBGB Rn. 60; Staudinger/Hausmann, BGB (2002), Art. 33 EGBGB Rn. 96; Erman/Hohloch, BGB, 12. Aufl., Art. 33 EGBGB Rn. 13; von Bar, IPRax 1991, 197, 198; Girsberger, ZVglRWiss 88 (1989), 31, 37; Soergel/v. Hoffmann, BGB, 12. Aufl., Art. 33 Rn. 34; Siedel, Kollisionsrechtliche Ankn374pfung vertraglicher und ge-setzlicher Schuld374bernahme, S. 74 ff.; a.A.: Kegel/Schurig, IPR, 9. Aufl., S. 761). Nach Art. 28 Abs. 5 EGBGB kann eine akzessorische Ankn374pfung an das Statut der 374bernommenen Schuld erfolgen, wenn zu diesem eine engere Verbindung als zum Niederlassungsort des Beitretenden besteht (M374nchKommBGB/Martiny, aaO, Rn. 60; einschr344nkend Staudinger/Hausmann, aaO, Rn. 96; Soergel/v. Hoffmann, aaO, Rn. 34). Allein der dem Schuldbeitritt immanente Zusammenhang mit dem Recht der urspr374nglichen Schuld hat re-gelm344337ig keine ausreichend starke Indizwirkung, um eine engere Verbindung i.S. von Art. 28 Abs. 5 EGBGB zu begr374nden. Dies kann f374r den Schuldbeitritt nicht anders beurteilt werden als f374r die B374rgschaft und die Garantie, deren Statut regelm344337ig an den Niederlassungsort des B374rgen bzw. Garanten ange-kn374pft wird (BGH, Urteil vom 28. Januar 1993 - IX ZR 259/91, BGHZ 121, 224, 228; BGH, Urteil vom 13. Juni 1996 - IX ZR 172/95, NJW 1996, 2569, 2570) und von denen der Schuldbeitritt h344ufig abzugrenzen ist. Um zu vermeiden, dass diese Abgrenzung schon auf der kollisionsrechtlichen Ebene bei der Be-stimmung des Vertragsstatuts vorgenommen werden muss, sind die einzelnen Sicherungsmittel nach denselben Kriterien anzukn374pfen (von Bar, aaO, S. 198; Staudinger/Hausmann, aaO, Rn. 96; Soergel/v. Hoffmann, aaO, Rn. 34; - 7 - Girsberger aaO, S. 37; Siedel, aaO, S. 75 f.; M374nchKommBGB/Martiny, BGB, 4. Aufl., Art. 33 Rn. 60). 15 2. Ob im Einzelfall die Gesamtumst344nde ausnahmsweise eine engere Verbindung zur mit374bernommenen Schuld ergeben, unterliegt der Beurteilung des Tatrichters. Das Revisionsgericht kann nachpr374fen, ob die von dem Beru-fungsgericht ber374cksichtigten Umst344nde 374berhaupt einen m366glichen Anhalts-punkt daf374r geben, zu welchem Recht das konkrete Vertragsverh344ltnis die engste Beziehung aufweist, und ob das Berufungsgericht alle Umst344nde be-r374cksichtigt hat, welche in diesem Zusammenhang von Bedeutung sein k366nnen (BGH, Urteil vom 9. M344rz 1977 - IV ZR 112/76, NJW 1977, 1586; Urteil vom 26. Juli 2004 - VIII ZR 273/03, NJW-RR 2005, 206, 210; vgl. auch BGH, Urteil vom 3. Juli 2008 - I ZR 132/05, NJW-RR 2009, 173, 175). Der hiernach gebote-nen Nachpr374fung h344lt das Berufungsurteil nicht stand. a) Das Berufungsgericht folgert einen engen Zusammenhang zur 374ber-nommenen Schuld daraus, dass die Schuld374bernahme in die Gesamt374bernah-me von K. Inc. im Wege des asset deal eingebettet gewesen sei und im Ergeb-nis zu einem Austausch der Vertragspartnerin der Kl344gerin gef374hrt habe. Durch eine zeitliche Streckung, indem zun344chst F. Canada Corp. die K. Inc. 374ber-nommen habe und die Beklagte die Verpflichtungen aus den Softwarevertr344gen erst anschlie337end 374bernommen habe oder ihnen beigetreten sei, habe die Beklagte keine andere Rechtsposition als bei sofortiger 334bernahme erreichen k366nnen und sollen, zumal die Initiative zur 334bernahme von K. Inc. von ihr aus-gegangen sei. 16 - 8 - Dies steht nicht im Einklang mit den sonstigen Feststellungen, die das Berufungsgericht getroffen hat. Dieses sieht einen Schuldbeitritt der Beklagten (erst) in einer vertraglichen Einigung zwischen der Kl344gerin und der Beklagten, die sich aus dem Gesamtverhalten im Rahmen der Abwicklung der Software-vertr344ge ergebe. Es stellt gerade nicht fest, dass der asset deal eine 334bernah-me von Verpflichtungen gegen374ber der Kl344gerin durch die Beklagte vorsah. Sollte die 334bernahme aber nur durch F. Canada Corp. erfolgen, stellt sich der aus dem sp344teren Verhalten gefolgerte Schuldbeitritt der Beklagten nicht als in den asset deal eingebettet dar. Warum die Beklagte unter diesen Umst344nden so zu stellen sein soll, als h344tte sie die Verpflichtungen unmittelbar von K. Inc. (mit-)374bernommen, erschlie337t sich bei diesen Gegebenheiten nicht. Dahinste-hen kann deshalb, ob bei einer privativen Schuld374bernahme das Recht der 374bernommenen Schuld ma337geblich w344re, wie das Berufungsgericht wohl an-nehmen will. Das ist hinsichtlich der Beurteilung der Wirksamkeit der Verpflich-tungen des Neuschuldners zweifelhaft (vgl. Soergel/v. Hoffmann, aaO, Rn. 42; Staudinger/Hausmann, aaO, Rn. 100; M374nchKommBGB/Martiny, aaO, Rn. 59; Girsberger, aaO). 17 Auch die Auffassung, die 334bernahme habe zu einem Austausch der Ver-tragspartnerin der Kl344gerin gef374hrt, widerspricht den 374brigen Feststellungen, da bei einem Schuldbeitritt der alte Schuldner weiterhin verpflichtet bleibt. 18 b) Das Berufungsgericht sieht als weiteren auf deutsches Recht hinwei-senden Umstand, dass der Schuldbeitritt aus dem Gesamtverhalten der Beklag-ten bei der Vertragsdurchf374hrung folge, weshalb auch insoweit die deutschem Recht unterliegenden Softwarevertr344ge eine ma337gebende Rolle gespielt h344tten. 19 - 9 - Damit stellt das Berufungsgericht letztlich auf das Statut der 374bernom-menen Schuld ab und misst ihm eine gr366337ere Bedeutung bei, als ihm zukommt. Dass bei dem Schuldbeitritt die Vertr344ge, aus denen sich die 374bernommene Verpflichtung ergibt, eine Rolle spielen, liegt in der Natur der Sache. Ihre Be-deutung f374r das anwendbare Recht wird nicht gesteigert, wenn der Schuldbei-tritt daraus folgt, dass der Beitretende im Rahmen der Vertragserf374llung t344tig wird. 20 c) Die vom Berufungsgericht vorgenommene Abw344gung ist damit insge-samt rechtsfehlerhaft und kann der Revisionsentscheidung nicht zugrunde gelegt werden. Der Senat kann, da weitere relevante Feststellungen nicht zu erwarten sind, auf der Grundlage des vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalts selbst beurteilen, ob eine engere Verbindung zu einem anderen Staat als dem Niederlassungsort der Beklagten besteht (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juni 1996 - IX ZR 172/95, NJW 1996, 2569). Dies ist nicht der Fall. 21 Dabei muss der Senat nicht die umstrittene Frage entscheiden, in wel-chem Rangverh344ltnis die einzelnen Abs344tze des Art. 28 EGBGB stehen (vgl. zum Meinungsstand BGH, Urteil vom 26. Juli 2004 - VIII ZR 273/03, NJW-RR 2005, 206, 209; M374nchKommBGB/Martiny, 4. Aufl., Art. 28 EGBGB Rn. 110). Auch wenn man mit Teilen der Literatur davon ausgeht, dass Art. 28 Abs. 5 EGBGB der Vermutung des Art. 28 Abs. 2 EGBGB nicht als im Rang nachge-ordnet anzusehen ist, besteht die engere Verbindung hier zum Recht des Nie-derlassungsorts der Beklagten. 22 aa) Auf die deutsche Rechtsordnung weist hin, dass pers366nliche Kontak-te zwischen den Parteien vornehmlich in Deutschland stattfanden, n344mlich bei Treffen am 18./19. Oktober 2001, am 11. Dezember 2002 und m366glicherweise im Januar 2002. Unter anderem auf diese Treffen st374tzt das Berufungsgericht 23 - 10 - seine Annahme eines konkludenten Vertragsschlusses. Zudem sind jedenfalls Teile der 374bernommenen Leistung, um die die Parteien streiten, am Sitz der Kl344gerin, also in Deutschland zu erbringen, wo das englische Tochterunter-nehmen der Beklagten auch tats344chlich Leistungshandlungen wie Installation, Training und Wartung vorgenommen hat. 24 bb) Diese Umst344nde 374bertreffen jedoch auch in ihrer Kumulation nicht das Gewicht, das dem Niederlassungsort der Beklagten zukommt. (1) Der Ort der Vertragsverhandlungen und des Vertragsabschlusses hat nur eine schwache Indizwirkung (vgl. BAGE 71, 297, 313; 63, 17, 28; RGZ 61, 343, 345 f.; Staudinger/Magnus, BGB (2002), Art. 28 EGBGB Rn. 45; M374nchKommBGB/Martiny, 4. Aufl., Art. 28 EGBGB Rn. 94). Er h344ngt h344ufig nur vom Zufall ab und besagt regelm344337ig nichts 374ber die Interessen der Vertrags-parteien. Der Umstand, dass die Treffen der Parteien zumeist in Deutschland stattfanden, ist vorwiegend darauf zur374ckzuf374hren, dass hier Vertragsleistungen des Softwarelizenzvertrags auszuf374hren waren, dessen Leistungsverpflichtung die Beklagte nach dem Klagevorbringen 374bernommen haben soll. Dem Ort der Treffen kommt daher kaum eigenst344ndige Bedeutung zu. Weiter abgeschw344cht wird die Indizwirkung dadurch, dass mindestens ein Treffen am 19./20. Juni 2002 der Kl344gerin mit Mitarbeitern der kanadischen und der engli-schen Tochter der Beklagten nicht in Deutschland, sondern in Montreal statt-fand. 25 - 11 - (2) Von nur geringer Bedeutung f374r die Ankn374pfung w344re der Erf374llungs-ort, auch wenn er in Deutschland l344ge. Zur Erf374llung der angeblich von der Beklagten 374bernommenen Verpflichtungen aus dem Softwarelizenzvertrag waren neben der in Deutschland vorzunehmenden Installation weitere erhebli-che Arbeiten insbesondere zur Erstellung des Programms erforderlich, die nicht in Deutschland erfolgten. 26 (3) Den auf Deutschland hinweisenden Indizien steht als Ankn374pfungs-merkmal der Niederlassungsort der Beklagten als Erbringer der charakteristi-schen Leistung gegen374ber, dem das Gesetz durch die Vermutung des Art. 28 Abs. 2 EGBGB besonderes Gewicht beimisst. Dieses ist beim Schuldbeitritt als besonders hoch anzusehen, weil der Beitretende vom Vertragsstatut erheblich mehr betroffen ist als der Gl344ubiger der 374bernommenen Schuld. Dieser erbringt beim Schuldbeitritt keine Leistung. Er ist nicht besonders sch374tzenswert, weil ihm lediglich ein weiterer Schuldner entsteht und er keine Nachteile aus dem Rechtsgesch344ft erf344hrt. Insbesondere bleiben die Verpflichtungen aus dem Rechtsgesch344ft mit dem urspr374nglichen Schuldner bestehen. 27 - 12 - Nach den Gesamtumst344nden besteht daher keine engere Beziehung zum deutschen Recht im Sinne von Art. 28 Abs. 5 EGBGB, so dass es bei der Ankn374pfung an den Niederlassungsort der Beklagten zu verbleiben hat. 28 III. 29 Das Berufungsurteil kann somit keinen Bestand haben. Die Aufhebung und Zur374ckverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, das am Nieder-lassungsort der Beklagten geltende Recht zu ermitteln. Sollte die neue Verhandlung ergeben, dass sich die deutsche internatio-nale Zust344ndigkeit nur aus Art. 23 Abs. 1 EuGVVO ableiten lie337e und das Beru-fungsgericht erneut zur Annahme eines Schuldbeitritts gelangen, wird es eine Vorlage an den Gerichtshof der Europ344ischen Union gem344337 Art. 267 Abs. 1 Buchst. b, Abs. 2 AEUV zur Kl344rung der Frage zu erw344gen haben, ob demjeni-gen, der der Schuld eines Dritten beigetreten ist, eine Gerichtsstandsklausel entgegengehalten werden kann, die zwischen dem Gl344ubiger und dem Alt-schuldner nach Art. 23 Abs. 1 EuGVVO wirksam vereinbart wurde (vgl. OGH, Urteil vom 5. Juni 2007 - 10 Ob 40/07s, IHR 2008, 40 und Urteil vom 8. Sep-tember 2005 - 8 Ob 83/05x, IHR 2006, 122; EuGH, Urteil vom 14. Juli 1983 - C-201/83, Slg. 1983, 02503 "Gerling Konzern Speziale"; Urteil vom 19. Juni 1984 - C-71/83, Slg. 1984, 02417 "Tilly Russ"; Urteil vom 30 - 13 - 16. M344rz 1999 - C-159/97, Slg. 1999, I-01597 "Transporti Castelletti"; Urteil vom 9. November 2000 - C-387/98, Slg. 2000, I-09337 "Coreck Maritime"). Kniffka Kuffer Safari Chabestari Eick Halfmeier Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 04.04.2005 - 417 O 13/04 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 21.12.2007 - 12 U 11/05 -
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