BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 44 /12 v om 11. April 2013 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zi vilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. April 2013 durch den Vorsitzende n Richter Prof. Dr. Kniffka und die Richter Dr. Eick, Halfmeier, Kosziol und Prof. Dr . Jurgeleit b eschlossen: Der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision wird stattgegeben. Der Beschluss des 19 . Zivilsenats des Oberlandesgericht s Köln vom 8 . Dezember 2011 wird ge mäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgeh o- ben . Die Sache wird zur neuen Verhandlu ng und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Streitwert: 281.210,53 Gründe: I. Die Parteien streiten über die von der Klägerin begehrte Zahlung eines Vertrags händlerausg leichs gemäß § 89b HGB analog. Die Klägerin , die mit Kraftfahrzeugen handelte, war mehrere Jahrzehnte als Vertragshändlerin für die Beklagte tätig. Das Vertragsverhältnis endete durch eine von der Beklagten zum 31. August 2001 erklärte Kündi gung . 1 2 - 3 - Die Klägerin verlangt einen Vertragshändleraus gleich in Höhe von Die Klägerin will ihrer B e- rechnung die letzten fünf Vertragsjahre zugrunde legen , weil sie das letzte Ve r- tragsjahr nicht für repräsentativ hält. Durch Grundurteil vom 21. April 2004 hat das B erufungsgericht den A n- spr uch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und den Rechtsstreit an das Landgericht zurückverwiesen. Im Betragsverfahren hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Das B e- rufungsgericht hat die Berufung durch den angefochtenen B eschluss zurüc k- gewiesen. Mit der Nichtzulassungsbeschwerde verfolgt die Klägerin den Au s- gleichsanspruch weiter. II. 1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Klägerin sei bei der A n- spruchs berechnung nicht vom letzten Vertragsjahr (1. September 2000 bi s zum 31. August 2001) ausgegangen . Sie habe auch nicht vorgetragen, warum die Neuwagenumsätze mit Mehrfachkunden im letzten Vertrags jahr atypisch gew e- sen seien. Die vorgetragenen Zahlen über den Erlös der Vorjahre belegten, dass das Jahr 2000 im Vergleich zu den Vorjahren nicht atypisch verlaufen sei . Der Hinweis auf allgemeine Kaufzurückhaltung und "ruinösen" Wettbewerb durch das Autohaus L. reiche nicht aus. Die Klägerin habe auch zu ihrem Umsatz im Neuwagengeschäft mit Mehrfachkunden nicht hinreichend vorgetragen. Dies habe bereits das Landg e- richt ausgeführt. Es sei darzulegen, dass und wann ein als Mehrfachkunde in Ansatz gebrachter Kunde ein weiteres Neufahrzeug erworben habe. Die Kläg e- 3 4 5 6 7 - 4 - rin habe auch nicht vorgetragen, dass und warum die von ihr benan nte Zeugin K. die behaupteten Verkaufsvorgänge bestätigen könne. Aus den mit der Klageschrift überreichten Listen (Anlagen 16 bis 21 ) e r- gebe sich nicht hinreichend, wer Mehrfachkunde sei, weil nicht festgestellt we r- den könne, welche Verträge im letzten V ertragsjahr oder im Zeitraum von vier Jahren vor dem letzten Vertragsjahr geschlossen worden seien. Es fehle insb e- sondere an Angaben zum Datum des Vertragsschlusses und dazu, ob es sich um einen Neuwagenkauf handele. 2. D ie Nichtzulassungsbeschwerde de r Klägerin führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und Zurückverwe i- sung der Sache an das Berufungsgericht, weil der angegriffene Beschluss den Anspruch der Klägerin aus Art. 103 Abs. 1 GG auf rechtliches Gehör verletzt. a) Zu Recht macht die Nichtzulassungsbeschwerde geltend, dass das Berufungsgericht Substantiierungsanforderungen offenkundig überspannt und es dadurch versäumt hat, den entscheidungserheblichen Sachvortra g der Klägerin in der nach Art. 103 Abs. 1 GG gebot enen Weise zur Kenntnis zu nehmen und den angebotenen Zeugenbe weis zu erheben (vgl. BGH, Beschlü s- se vom 22. Januar 2013 - XI ZR 471/11, juris, Rn. 7; vom 8. November 2012 VII ZR 199/11, juris , Rn. 8; vom 22. Au gust 2012 - VII ZR 2/11, juris, Rn. 14; vom 2 8. Februar 2012 - VI I I ZR 124 /11, juris, Rn. 5; vom 16. November 2010 VIII ZR 228/08, juris, Rn. 14; jeweils m.w.N. ). aa) Das Berufungsgericht ist bei seiner Beurteilung im Ansatz zu Recht davon ausgegangen, dass zur Annahme einer Stammkundeneigensch aft von Kunden eines Kraftfahrzeug - Vertragshändlers in der Regel eine Nachbestellung innerhalb von fünf Jahren nach dem Erstkauf erforderlich ist (BGH, Urteile vom 13. Juli 2011 VIII ZR 17/09, NJW 20 11, 3438 Rn. 17; vom 26. Februar 1997 VIII ZR 272/95, BGHZ 135, 14, 19 f.; vom 2. Juli 1987 - I ZR 188/85, NJW - RR 8 9 10 11 - 5 - 1988, 42 unter II B 1 b; Thume in: Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, Band 3: Vertriebsrecht, 3. Aufl., Teil II Rn. 35 ). Das greift die Beschwerde nicht an. bb) Das Berufu ngsgericht hat b eanstandet, aus den von der Klägerin über r eichten Anlagen zur Klageschrift (Anlagen 16 bis 21) ergebe sich nicht hinreichend, wer Mehrfachkunde sei. Es fehlten insbesondere Angaben zum Datum des Vertragsschlusses und zu der Frage, ob es sic h dabei um den Kauf eines Neuwagens handele. Das wird dem Vortrag der Klägerin nicht gerecht, wonach die von ihr angebotene Zeugin K. nur solche Kunden in die mit der Kl a- geschrift überreichten Listen eingetragen habe, die in den letzten fünf Jahre n vor Bee ndigung des Vertragshändlerver trages einen Neuwagen - in den Listen gekennzeichnet als "NW" - bei der Klägerin gekauft hätten. Die Zeugin habe dies, so hat die Klägerin vorgetragen, anhand früherer Umsätze über prüft; s ie sei im Verkauf tätig gewesen und ha be (meist) aus eigener Kenntnis gewusst, dass es sich um Stammkunden gehandelt habe . In diesem Zusammenhang hat das Berufungsgericht nicht gewürdigt , dass die Klägerin im Schriftsatz vom 29. Dezembe r 2003 für die ersten Monate des letzten Vertragsjahres nä here Anga ben zu früheren Käufen durch meh rere Kunden gemacht ha t . I n der Liste 20 betrifft d ies die Geschäfte mit den "NW" - Nummern 1902, 1982, 1983, 1932 , 1984, 1820, 1954, 1945, 1850 und 1987. Die Klägerin hat dabei in den meisten Fällen ( Geschäfte mit de n "NW" - Nummern 1983, 1932, 1984, 1820, 1954, 1945 ) konkret auf ande re , ihrerseits mit "NW " - Nummern bezeichnete G e- schäftsu nterlagen Be zug genommen, die sie im Original zu den Gerichtsakten gereicht hat. Insbesondere anhand von Rechnungen erschließt sich her kömml i- cherweise das Datum des Vertragsschlusses. Die von der Klägerin überreichten Unterlagen sind durch ein Versäumnis der Justiz vorzeitig vernichtet worden. Sofern das Datum des Vertragsschlusses nunmehr nicht meh r festgestellt we r- 12 - 6 - den kann, spricht alle s dafür, dass dies auf der von der Klägerin nicht zu ve r- antwor tenden Aktenvernichtung beruht . cc) Das Vorbringen der Klägerin bietet unter diesen Umständen Anlass für eine Schätzungsvernehmung der Zeugin gemäß § 287 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 ZPO . Das gilt auch für die mit Schriftsatz vom 8. Januar 2007 zusätzlich als Zeugen angebotenen Fahrzeugkäufer W. und B. ("NW" - Nummern 1902 und 1982) . Steht der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch, wie hier, dem Grunde nach fest und bedarf es lediglich der Ausfül lung der Höhe, darf von der Zubilligung eines Ausgleichsanspruchs grundsätzlich nicht schon deshalb a b- gesehen werden, weil es an ausreichenden Anhaltspunkten für eine Schätzung des gesamten Unternehmervorteils (§ 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB analog) und des damit einhergehenden Verlusts des Vert ragshändlers (§ 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB a.F. analog) fehlt (BGH, Urteil vom 12. Januar 2000 - VIII ZR 19/99, NJW 2000, 1413 unter III ; Emde, Vertriebs recht, 2. Aufl., § 89b HGB Rn. 354 ). Auch wenn der Klägervor tra g den Sachverhalt nicht vollständig erschöpft, ist zu prüfen, in welchem Umfang dieser eine hinreichende Grundlage für eine Schä t- zung wenigstens eines in jedem Fall gegebenen Mindestausgleichsanspruchs bietet. Eine Schätzung nach § 287 ZPO darf nur dann ab gelehnt werden, wenn deren Ergebnis mangels greifbarer Anhaltspunkte völlig in der Luft hängen wü r- de ( BGH, Urteil e vom 6. De zember 2012 - VII ZR 84/10, NJW 2013, 525 Rn. 23 ; vom 22. Mai 1984 - III ZR 18/83, BGHZ 91, 243, 257; jeweils m.w.N. ). b ) Das Be rufungsgericht hat zusätzlich ausgeführt, das die Zeugin K. b e- treffende Beweisan gebot hätte den Anforderungen des § 373 ZPO nur entspr o- chen, wenn die Klägerin substantiiert zum Inhalt der vorgelegten Listen (Anl a- gen 16 bis 21 zur Klageschrift) vorgetragen hätte . Das lässt besorgen, dass das Berufungsge richt von der Vorstellung geleitet war , die in den Anlagen 16 bis 21 zur Klageschrift enthaltenen Informationen müssten erneut in der Klageschrift unterbreitet werden. Ein solches Verständnis wäre nicht richti g. Zwar können 13 14 - 7 - Anlagen lediglich zur Erläuterung des schriftsätzlichen Vortrags dienen, diesen aber nicht ersetzen (BGH, Urteil vom 2. Juli 2007 - II ZR 111/05, NJW 2008, 69 Rn. 25). Allerdings darf die Klägerin auf die vorgenannten Anlagen , die sie der Kl ageschrift beigefügt hat, Bezug nehmen, weil diese aus sich heraus verstän d- lich sind und dem Tatrichter keine unzumutbare Sucharbeit abverlangen. Es wäre Förmelei, wollte man den Prozessbevollmächtigten der Klägerin für ve r- pflichtet hal ten, die in den Anla ge n 16 bis 21 enthaltenen Informationen noch einmal schreiben zu lassen, um sie dann erneut schriftsätzlich dem Gericht u n- terbreiten zu können (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juli 2003 - I ZR 295/00, NJW - RR 2004, 639 unter II 3 a ; siehe auch BVerfG, NJW 1994, 24 83) . Die Gerichte sind zwar nicht verpflichtet, umfangreiche ungeordnete Anlagenkonvolute von sich aus durchzuarbeiten, um so die erhobenen Ansprüche zu konkretisieren. Eine solche Fallgestaltung liegt im Streitfall im Hinblick auf die Anlagen 16 bis 21 zu r Klageschrift jedoch nicht vor . 3. Der angefochtene Beschluss beruht im Hinblick auf das nach Ansicht des Berufungsgerichts maßgebliche letzte Vertrags jahr (1. September 2000 bis 31. August 2001) auf der Grund rechtsverletzung. Denn es ist - was für die A n- nahme eines Beruhens bei Verfahrensfehlern ausreicht (BGH, Urteil vom 20. März 1995 - II ZR 198/94, NJW 1995, 1841 unter II 2; MünchKomm ZPO/ Krüger, 4 . Aufl., § 545 Rn. 14) - nicht auszuschließen, dass das Berufungsg e- richt zu einer abweichenden Entschei du ng gelangt wäre, wenn es den von der Kläger in angebotenen Beweis für die Werbung von Stammkunden erhoben hätte . 4. Die Aufhebung und Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gel e- genheit , seine Auffassung zu überprüfen , wonach das letzte Vertragsjahr repr ä- sentativ und deshalb maßgeblich sei. D er für den Ausgleichsanspruch gemäß § 89b Abs. 1 HGB analog maßgebliche Stammkundenumsatz ist durch Multipl i- kation des Mehrfachkundenumsatzes des letzten Vertragsjahres mit de m Pro g- 15 16 - 8 - nosezeitraum zu ermitteln . Hat das letzte Vertragsjahr einen atypischen Ver - lauf genommen, kann ein Durchschnittswert unter Heranziehung eines längeren Zeitraums gebildet w erden (BGH, Urteile vom 2. Juli 1987 - I ZR 188/85, NJW - RR 1988, 42 unter II B 1 b; vom 26. Februar 1997 - VIII Z R 272/95, BGHZ 135, 14, 23; vom 28. April 1999 - VIII ZR 354/97, BGHZ 141, 248, 252; vom 22. März 2006 - VIII ZR 173/04, NJW - RR 2006, 1328 Rn. 20; vom 1. Oktober 2008 - VIII ZR 13/05, NJW - RR 2009, 824 Rn. 20; vom 6. Ok - tober 2010 - VIII ZR 209/07, NJW 201 1, 848 Rn. 2 6 ; MünchKommHGB/ von Hoyningen - Huene, 3. Aufl., § 89b Rn. 131; Thume , aaO, Teil II Rn. 39, 91). Das Beru fungsgericht wird dabei zu berücksichtigen haben, dass die Umsä tz e der Klägerin im Neuwagengeschäft nach ihrem Vortrag im letzten Vertragsja hr - 9 - des halb zurückgegan gen seien , weil im Zuge einer von der Beklagten Ende 1999/Anfang 2000 veranlassten Umstrukturierung kleinere Vertragshändler, wie die Klägerin, wegfallen sollte n und sie nach dem 30. April 2001 im Neuwage n- geschäft keinerlei Umsatz mehr erwirtschaftet habe . Kniffka Eick Halfmeier Kosziol Jurgeleit Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 30.03.2011 - 91 O 128/03 - OLG Köln, Entscheidung vom 03.01.2012 - 19 U 81/11 -
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