IV ZR 44/15 - IV. Zivilsenat

ECLI:DE:BGH:2016:060716UIVZR44.15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IV ZR 44/15 Verkündet am: 6. Juli 2016 Schick Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: j a BGB § 307 Abs. 1 Satz 1 und 2 Bk, Cl; AVB Krankentagegeldversicherung (hier § 4 Abs. 4 MB/KT 2009) Die Regelung über die Herabsetzung des Krankentagegeldes und des Versich e- rungsbeitrages in § 4 Abs. 4 der Musterbedingungen für die Krankentagegeldvers i- cherung 2009 ist wegen Intransparenz unwirksam. BGH, Urteil vom 6. Juli 2016 - IV ZR 44/15 - OLG Karlsruhe LG Konstanz - 2 - Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch d en Richter Felsch, die Richterin Harsdorf - Gebhardt, die Richter Dr. Karczewski, Lehmann und die Richterin Dr. Bußmann auf die mündliche Verhandlung vom 6. Juli 2016 für Recht erkannt: Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 9a. Zi - vilsenats des O berlandesgerichts Karlsruhe vom 23. De - zember 2014 wird auf seine Kosten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger, ein selbständiger Ofensetzer - und Fliesenlegermeister, begehrt die Feststellung, dass seine bei dem Beklagten, einem Ve rsich e- rungsverein auf Gegenseitigkeit, gehaltene Krankentagegeldversich e- rung mit einem Tagessatz in der ursprünglichen vereinbarten Höhe von 100 s- Dem Versicherungsvertrag liegen die Allgemeinen Versicherung s- bedingungen des Beklagten für die Krankentagegeldver sicherung nach den Tarifen TA zugrunde, die in Teil I den Musterbedingungen 2009 des Verbandes der privaten Krankenversicherung (MB/KT 2009, im Folge n- den nur MB/KT) entsprechen. Teil II enthält die Tarifbedingungen des Beklagten. 1 2 - 3 - § 4 MB/KT lautet auszug sweise: "Umfang der Leistungspflicht (2) Das Krankentagegeld darf zusammen mit sonstigen Krankentage - und Krankengeldern das auf den Kalendertag umgerechnete, aus der beruflichen Tätigkeit herrührende Nettoeinkommen nicht übersteigen. Maßgebend für di e B e- rechnung des Nettoeinkommens ist der Durchschnittsve r- dienst der letzten 12 Monate vor Antragstellung bzw. vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, sofern der Tarif keinen and e- ren Zeitraum vorsieht. (3) Der Versicherungsnehmer ist verpflichtet, dem Vers i- ch erer unverzüglich eine nicht nur vorübergehende Mind e- rung des aus der Berufstätigkeit herrührenden Nettoei n- kommens mitzuteilen. (4) Erlangt der Versicherer davon Kenntnis, dass das Ne t- toeinkommen der versicherten Person unter die Höhe des dem Vertrag zugr unde gelegten Einkommens gesunken ist, so kann er ohne Unterschied, ob der Versicherungsfall b e- reits eingetreten ist oder nicht, das Krankentagegeld und den Beitrag mit Wirkung vom Beginn des zweiten Monats nach Kenntnis entsprechend dem geminderten Nettoe i n- kommen herabsetzen. Bis zum Zeitpunkt der Herabsetzung wird die Leistungspflicht im bisherigen Umfang für eine b e- reits eingetretene Arbeitsunfähigkeit nicht berührt." Die Tarifbedingungen zu § 2 MB/KT bestimmen unter anderem: "2. zu § 2 MB/KT 2009 E rhöhung des Versicherungsschutzes Der Versicherer bietet den Versicherungsnehmern minde s- tens alle 3 Jahre Gelegenheit, in den Krankentagegeldtar i- fen mit einem versicherten Krankentagegeld von minde s- tens EUR 25, - , das vereinbarte Krankentagegeld zu erh ö- hen . Dabei wird die Erhöhung der Beitragsbemessung s- grenze in der gesetzlichen Rentenversicherung zugrunde gelegt. Die Anpassung (Erhöhung) kann nur auf einem 3 4 - 4 - Formular des Versicherers beantragt werden. Dieses nennt dem Versicherungsnehmer die Höhe, bis zu der das Kra n- kentagegeld angepasst werden kann, die Frist, innerhalb der der Antrag beim Versicherer eingehen muss, sowie den Zeitpunkt, zu dem die Anpassung in Kraft tritt. Sofern eine darüber hinausgehende Erhöhung des Nettoeinkommens (vgl. § 4 Abs. 2 MB/KT 2009) nachgewiesen wird, erfolgt diese Anpassung aufgrund der individuellen Entwicklung des Nettoeinkommens. Die Höhe des Krankentagegeldes darf das Nettoeinkommen nicht übersteigen. Erlangt der Versicherer davon Kenntnis, dass das versicherte Kranke n- tageg eld höher ist als das Nettoeinkommen, gilt § 4 Abs. 4 MB/KT 2009. Nimmt der Versicherungsnehmer an zwei aufeinanderfo l- genden Leistungsanpassungen nicht teil, ohne dass ein Grund nach § 4 Abs. 2 MB/KT 2009 vorliegt, so erlischt der Anspruch auf künftige Le istungsanpassungen nach Abs. 1 dieser Vorschrift. Eine erneute Teilnahme kann zugelassen werden, wenn ein ärztliches Zeugnis über den Gesun d- heitszustand der zu versichernden Person vorgelegt wird. Für Arbeitnehmer in einem festen Arbeitsverhältnis wird au ch ausserhalb des 3 - Jahres - Zeitraumes bei einer Erh ö- hung des Nettoeinkommens auf Antrag des Versicherung s- nehmers das vereinbarte Tagegeld entsprechend ang e- passt. Wirksam wird diese Anpassung zu dem Monatsb e- ginn, der dem Antragseingang beim Versicherer folg t, fr ü- hestens jedoch zu Beginn des Monats, für den die Erh ö- hung des Nettoeinkommens gilt. Laufende Versicherungsfälle werden durch eine Anpassung nicht betroffen." Nachdem der Kläger dem Beklagten im Jahre 2012 den Einko m- mensteuerbescheid vom 24. Fe bruar 2012 für das Jahr 2010 vorgelegt hatte, setzte der Beklagte mit Schreiben vom 25. Juli 2012 den Tage s- satz des Krankentagegeldes unter Hinweis auf § 4 Abs. 4 MB/KT mit Wirkung zum 1. September 2012 auf 62 5 - 5 - Nettoeinkommen legte er die im Steuerbescheid ausgewiesenen Einkün f- te des Klägers abzüglich der Einkommensteuer und zuzüglich der Vers i- cherungsprämien für Kranken - und Pflegeversicherung zugrunde. Der Kläger meint, der Beklagte sei zur Herabsetzung des Kranke n- tagege ldes nicht berechtigt gewesen, insbesondere sei die Regelung des § 4 Abs. 4 MB/KT unwirksam. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht ihr stattgegeben. Mit der Revision e r- strebt der Beklagte die W iederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Entscheidungsgründe: Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht, dessen Urteil unter anderem in VersR 2015, 613 veröffentlicht ist, hält § 4 Abs. 4 MB/KT für unwirksam, weil dieser ­ auch unter Berücksichtigung der in den Tarifbedingungen entha l- tenen Erhöhungsmöglichkeit ­ den Versicherungsnehmer unangemessen benachteilige (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB). Die Klausel gestatte es dem Versicherer, seine Leistung unabhängig vom Eintritt des Versicherung s- falls einseitig für die Zukunft herabzusetzen, ohne zugleich die Belange des Versicherungsnehmers hinreichend zu berücksichtigen und ihm e i- nen angemessenen Ausgleich zuzugestehen. Sie ermögliche es dem Versicherer insbesondere, mit einer Herab setzung des Krankentagege l- des bis zum Versicherungsfall abzuwarten und bis dahin Prämien für e i- 6 7 8 9 - 6 - nen Risikoschutz zu vereinnahmen, dessen Risiko sich bekanntermaßen nicht realisiert habe, um im Versicherungsfall Leistungen und Prämien für ein bekannt realisi ertes Risiko herabzusetzen. So könne der Vers i- cherer das Äquivalenzverhältnis der Leistungen jedenfalls bei selbstä n- digen Versicherten nachträglich einseitig ändern. Die Klausel lasse es auch zu, die Versicherungsleistungen bei sinkendem Nettoeinkommen a l l ein aufgrund von Arbeitsunfähigkeit schrittweise bis auf null zu red u- zieren. Dadurch verliere der Versicherungsnehmer die Absicherung, die er durch seine Prämienzahlung habe erreichen wollen. Die Regelung zur Herabsetzung des Tagessatzes trage zudem dem ge genläufigen Intere s- se des Versicherten auf Erhöhung des Tagessatzes bei wieder gestieg e- nem Nettoeinkommen nicht ausreichend Rechnung. Nach den Tarifb e- dingungen des Beklagten bestehe ein Anspruch des versicherten Sel b- ständigen auf eine Erhöhung von Leistung und Beitrag ohne erneute R i- sikoprüfung nur spätestens alle drei Jahre, wobei der Versicherte selbst dieses Recht verliere, wenn er an zwei aufeinanderfolgenden Leistung s- anpassungen nicht teilgenommen habe. Die Bestimmungen über die Herabsetzung des K rankentagegeldes seien zudem intransparent (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB), weil ein selbstä n- diger Versicherungsnehmer daraus die Entwicklung seines Versich e- rungsschutzes nicht ausreichend ersehen könne. Unklar sei, welcher Stichtag für die Berechnung des Nettoe inkommens nach § 4 Abs. 2 MB/KT maßgeblich und wie dieses zu berechnen sei; auch der Begriff des Nettoeinkommens sei unbestimmt. Eine ergänzende Vertragsauslegung komme nicht in Betracht. Es sei nicht unzumutbar, den Versicherer am lückenhaften Vertra g festz u- halten. 10 11 - 7 - II. Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung jedenfalls im Erge b- nis stand. 1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ergibt sich eine unangemessene Benachteiligung des Versicherungsnehmers allerdings nicht bereits daraus, dass § 4 Abs. 4 MB/KT keinen Zeitpunkt benennt, zu dem der Versicherer sein Anpassungsrecht spätestens ausüben muss, nachdem er von einer Minderung des Nettoeinkommens Kenntnis erlangt hat. a) Zwar kann der Versicherer nach dem Wortlaut dieser Besti m- m ung Tagessatz und Beitrag auch dann noch für die Zukunft herabse t- zen, wenn er sein Wissen um das gesunkene Nettoeinkommen des Ve r- sicherten nicht zeitnah zum Anlass für eine Anpassung nimmt (OLG Stuttgart VersR 1999, 1138, 1139; Commer in van Bühren, Handbu ch Versicherungsrecht 6. Aufl. § 17 Rn. 720, 723; Voit in Prölss/Martin, VVG 29. Aufl. § 4 MB/KT Rn. 23; Wilmes in Bach/Moser, Private Krankenve r- sicherung 5. Aufl. § 4 MB/KT Rn. 15; a.A. Wriede in Bruck/Möller, VVG 8. Aufl. Band VI 2 Anm. G 54). b) Da raus ergibt sich aber keine unangemessene Benachteiligung des Versicherungsnehmers im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. aa) Schon den Ansatz des Berufungsgerichts, der Versicherer könne das Absinken des Einkommens infolge einer bedingungsgemäßen Arbe itsunfähigkeit des Versicherungsnehmers zum Anlass für eine He r- absetzung des Tagessatzes nach § 4 Abs. 4 MB/KT nehmen, rügt die Revision zu Recht als unzutreffend. Denn eine allein infolge bedingung s- gemäßer Arbeitsunfähigkeit eingetretene Einkommensminderu ng berec h- 12 13 14 15 16 - 8 - tigt den Versicherer nicht zur Herabsetzung des Tagegeldsatzes. Sein Anpassungsrecht führt insoweit nicht dazu, dass der Versicherte die A b- sicherung verliert, die er durch seine Prämienzahlung erreichen wollte. Das ergibt die Auslegung von § 4 Abs . 4 MB/KT. (1) Allgemeine Versicherungsbedingungen sind so auszulegen, wie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer sie bei verständiger Würd i- gung, aufmerksamer Durchsicht und Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs verstehen kann. Dabei kommt es auf die Verstän d- nismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrech t- liche Spezialkenntnisse und damit auch auf seine Interessen an. In er s- ter Linie ist vom Wortlaut der jeweiligen Klausel auszugehen. Der mit dem Bedingungswerk verfo lgte Zweck und der Sinnzusammenhang der Klauseln sind zusätzlich zu berücksichtigen, soweit sie für den Versich e- rungsnehmer erkennbar sind (Senatsurteile vom 22. April 2015 ­ IV ZR 419/13, VersR 2015, 706 Rn. 12; vom 11. März 2015 - IV ZR 54/14, VersR 2015 , 570 Rn. 12; vom 10. Dezember 2014 - IV ZR 281/14, VersR 2015, 182 Rn. 12 f.; vom 23. Juni 1993 - IV ZR 135/92, BGHZ 123, 83 unter III 1 c; st. Rspr.). (2) Ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer kann erkennen, dass das in § 4 Abs. 4 MB/KT geregel te Anpassungsrecht das Verspr e- chen des Versicherers ergänzt, infolge bedingungsgemäßer Arbeitsunf ä- higkeit des Versicherungsnehmers entstandene Verdiensteinbußen au s- zugleichen. Die in § 4 Abs. 2 bis 4 MB/KT getroffene Regelung macht dem Versicherungsnehmer zunächst deutlich, dass sich der versproch e- ne Versicherungsschutz nicht unmittelbar an seinem tatsächlichen Ei n- kommensverlust orientiert (vgl. Senatsurteil vom 11. März 2015 ­ IV ZR 54/14, VersR 2015, 570 Rn. 19), er vielmehr im Versicherungsfall eine im 17 18 - 9 - V oraus bestimmte, pauschalierte Entschädigung für jeden Tag bedi n- gungsgemäßer Arbeitsunfähigkeit ohne Rücksicht darauf erhält, welchen Verdienstausfall er tatsächlich erlitten hat. Aus dieser Ausgestaltung der Versicherung als Summenversicherung (vgl. Senat surteil vom 4. Juli 2001 - IV ZR 307/00, VersR 2001, 1100 unter 4) folgt weiter, dass die Versicherungsleistung höher oder niedriger sein kann als der tatsächl i- che Durchschnittsverdienst des Versicherungsnehmers. (3) Das Anpassungsrecht ermöglicht es dem Versicherer auch noch im Versicherungsfall, Leistung und Prämie herabzusetzen, wenn das Nettoeinkommen des Versicherten zuvor unter die Höhe des dem Vertrage zugrunde gelegten Einkommens gesunken ist. Dem Leistung s- versprechen des Versicherers sowie de m Regelungszusammenhang mit § 4 Abs. 2 Satz 2 MB/KT wird der um Verständnis bemühte Versich e- rungsnehmer aber auch entnehmen, dass eine erst infolge seiner A r- beitsunfähigkeit eingetretene Einkommensminderung nicht zur Herabse t- zung des Krankentagegeldes bere chtigt. Denn zum einen hat der Vers i- cherungsnehmer den Versicherungsschutz gerade für diesen Fall g e- nommen, zum anderen ist der Eintritt bedingungsgemäßer Arbeitsunf ä- higkeit nach der in § 4 Abs. 2 Satz 2 MB/KT getroffenen Regelung der späteste Zeitpunkt f ür die maßgebliche Einkommensberechnung. Der Versicherer kann mithin danach eintretende Einkommensminderungen nicht mehr zum Anlass für eine (weitere) Herabsetzung des Tagegeldes nehmen (Jacob in jurisPR - VersR 3/2015 Anm. 2; Tschersich in Bec k- mann/Matusche - Beckmann, Versicherungsrechts - Handbuch 3. Aufl. § 45 Rn. 63). bb) Das von § 4 Abs. 4 MB/KT eröffnete Entschließungsermessen des Versicherers bewirkt keine unangemessene Benachteiligung des 19 20 - 10 - Versicherungsnehmers im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB, zumal di eser oftmals selbst kein Interesse daran hat, dass jede Minderung seines Ne t- toeinkommens alsbald zu einer Herabsetzung des Tagessatzes führt. Oft wird dem Versicherungsnehmer vielmehr daran gelegen sein, die En t- wicklung seines Nettoeinkommens weiter zu beo bachten und nicht vo r- schnell eine Verringerung seines Versicherungsschutzes zu erfahren. I n- sofern erwächst ihm nicht zwangsläufig ein Nachteil daraus, dass der Versicherer in der Reaktion auf eine bekannt gewordene Nettoeinko m- mensminderung zeitlich flexibe l bleibt. Dieses Ermessen des Versicherers findet freilich dort seine Gre n- ze, wo das Anpassungsrecht durch zu späte Ausübung missbraucht wird, was etwa in Betracht kommen kann, wenn der Versicherer die Anpa s- sung in Kenntnis der Einkommensminderung des Versicherten recht s- missbräuchlich über einen längeren Zeitraum unterlässt und so wissen t- lich eine nicht mehr risikogerechte, überhöhte Prämie vereinnahmt (vgl. dazu Jacob in jurisPR - VersR 3/2015 Anm. 2; Schubach in Münchener Anwaltshandbuch Versicherungsr echt, 3. Aufl. § 23 Rn. 411; Wilmes in Bach/Moser aaO § 4 MB/KT Rn. 14). Eine solche, auf die Einzelfallu m- stände abstellende Bewertung des konkreten Verhalten des Klauselve r- wenders anhand von § 242 BGB, welcher neben den §§ 307 - 309 BGB die Funktion der sog enannten Ausübungskontrolle zukommt (vgl. Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB - Recht 11. Aufl. Vorbemerkungen zur Inhaltskontrolle Rn. 63 m.w.N.; Reiff in Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB - Recht 6. Aufl. Klauseln V 199), hat allerdings bei der Inhaltskontrolle g emäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB außer Betracht zu bleiben (Senatsurte i- le vom 21. Februar 2001 - IV ZR 11/00, VersR 2001, 576 unter 3 b cc; vom 23. Juni 1993 - IV ZR 135/92, BGHZ 123, 83, 90 unter III 2 d) und begründet mithin im Rahmen der dort gebotenen gene ralisierenden B e- 21 - 11 - trachtung keine unangemessene Benachteiligung des Versicherung s- nehmers. 2. Anders als das Berufungsgericht meint, wird der Versicherung s- nehmer auch nicht durch eine "Asymmetrie" zwischen der Herabse t- zungsmöglichkeit nach § 4 Abs. 4 MB /KT und dem in den Tarifbedingu n- gen geregelten Anspruch auf Erhöhung des Tagessatzes bei steigendem ­ oder wieder gestiegenem ­ Einkommen unangemessen benachteiligt. Allerdings verweist das Berufungsgericht zutreffend darauf, dass in der Literatur Bed enken gegen die Wirksamkeit von § 4 Abs. 4 MB/KT e r- hoben werden, weil der Versicherungsnehmer nach einer Phase mit schlechtem Einkommen nicht ohne erneute Risikoprüfung die Wiederhe r- stellung seines ursprünglichen Versicherungsschutzes verlangen könne, wenn sein Einkommen auf die frühere Höhe ansteige (Voit in Prölss/ Martin aaO § 4 MB/KT Rn. 20). Die Wirksamkeit der Klausel soll hiernach davon abhängen, ob der Versicherer es dem Versicherungsnehmer e r- möglicht, eine spätere Erhöhung des versicherten Krankent agegeldes zurück auf den ursprünglichen Satz durch eine Anwartschaftsversich e- rung zu versichern (Rogler in HK - VVG , 3. Aufl. § 4 MB/KT 2009 Rn. 2; Voit aaO; ähnlich ­ allerdings im Rahmen einer ergänzenden Auslegung der Klausel ­ OLG München r+s 2012, 607, 608, kritisch dazu Fuchs in jurisPR - VersR 11/2012 Anm. 1). a) Dies stützt sich auf Erwägungen, mit denen der Senat die Reg e- lung über den Wegfall der Versicherungsfähigkeit bei Berufsunfähigkeit des Versicherungsnehmers oder Bezug einer Berufsunfähigke itsrente (§ 15 Abs. 1 Buchst. a und b MB/KT 78) für unwirksam erklärt hat (vgl. Senatsurteile vom 22. Januar 1992 - IV ZR 59/91, BGHZ 117, 92, 95 u n- 22 23 24 - 12 - ter 3 und vom 26. Februar 1992 - IV ZR 339/90, VersR 1992, 479 unter 1 b). Er hat angenommen, eine dem Versi cherungsnehmer aufgezwu n- gene endgültige und ersatzlose Beendigung der Krankentagegeldvers i- cherung sei mit deren Vertragszweck nicht zu vereinbaren, weil der Ve r- sicherungsnehmer zu einem späteren Zeitpunkt wieder auf den Schutz einer Krankentagegeldversiche rung angewiesen sei, dann aber wegen fortgeschrittenen Alters nur zu wesentlich ungünstigeren Konditionen neuen Versicherungsschutz erhalten könne. Dem könne allerdings durch das Angebot einer Ruhens - oder Anwartschaftsversicherung Rechnung getragen werden (Senatsurteil vom 22. Januar 1992 ­ IV ZR 59/91, BGHZ 117, 92, 97 unter 3 d). b) Diese Erwägungen, an denen der Senat auch mit Blick auf die Anknüpfung der Versicherungsfähigkeit an ein ununterbrochenes festes Arbeitsverhältnis festgehalten hat (Sena tsurteil vom 27. Februar 2008 - IV ZR 219/06, BGHZ 175, 322 Rn. 22 ff.), lassen sich auf die Anpa s- sungsklausel in § 4 Abs. 4 MB/KT nicht uneingeschränkt übertragen. Die Revision weist zu Recht darauf hin, dass die bloße Einkommensmind e- rung ­ anders als ein e Berufsunfähigkeit ­ nicht zur Beendigung der Krankentagegeldversicherung führt. Selbst wenn der Versicherte kein Einkommen oder gar Verluste erzielt, lässt das den Bestand des Vers i- cherungsverhältnisses nach § 15 Abs. 1 Buchst. a MB/KT grundsätzlich unbe rührt. Unter anderem für den Fall der Aufgabe der Erwerbstätigkeit des Versicherungsnehmers sieht Nr. 3 der maßgeblichen Tarifbedingu n- gen des Beklagten zu § 15 Abs. 1 Buchst. a und b MB/KT vor, dass das Versicherungsverhältnis für die Dauer der Unterbrechu ng der Erwerbst ä- tigkeit im Rahmen einer Anwartschaftsversicherung fortgesetzt werden kann. 25 - 13 - c) Für den Fall der Herabsetzung von Tagegeldsatz und Beitrag tragen die Tarifbedingungen des Beklagten dem Interesse des Versich e- rungsnehmers an einer Erhöhung des Tagessatzes bei (wieder) steige n- dem Einkommen ausreichend Rechnung. Ihm wird ­ unabhängig von e i- ner vorangegangenen Herabsetzung des Tagessatzes ­ ein Anspruch eingeräumt, den Versicherungsschutz bei steigendem Einkommen ohne erneute Risikoprüfung zu erhöhen, und zwar auch über den ursprünglich versicherten Tagessatz hinaus. Dass dieser Anspruch nur innerhalb b e- stimmter Fristen gewährt wird und damit anderen Regeln unterliegt als die Herabsetzung des Tagessatzes, führt für sich genommen nicht zur Unang emessenheit von § 4 Abs. 4 MB/KT (so auch Wendt in Veith/Gräfe/ Gebert, Der Versicherungsprozess 3. Aufl. § 11 Rn. 253). aa) Allerdings hat der Bundesgerichtshof wiederholt Anpassung s- klauseln für unwirksam erklärt, die nur das einseitige Recht des Kla use l- verwenders vorsehen, Erhöhungen seiner eigenen Kosten an seine Ku n- den weiterzugeben, nicht aber auch die Verpflichtung enthalten, bei g e- sunkenen eigenen Kosten den Preis für die Kunden herabzusetzen (U r- teile vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08, BGHZ 180, 257 Rn. 25; vom 29. April 2008 - KZR 2/07, BGHZ 176, 244 Rn. 17 f.). Dem liegt die E r- wägung zugrunde, dass Anpassungsklauseln das vertragliche Äquiv a- lenzverhältnis von Leistung und Gegenleistung wahren und daher eine Verpflichtung vorsehen müssen, gefallen en und gestiegenen Kosten nach gleichmäßigen Maßstäben Rechnung zu tragen (Urteile vom 28. Oktober 2009 - VIII ZR 320/07, NJW 2010, 993 Rn. 25; vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, BGHZ 182, 59 Rn. 29). bb) Diesem "Symmetriegebot" für Preis und Leistun g (vgl. dazu Armbrüster, r+s 2012, 365, 372 ff.) wird in § 4 Abs. 4 MB/KT aber bereits 26 27 28 - 14 - dadurch Rechnung getragen, dass eine Herabsetzung des Krankentag e- geldsatzes immer zugleich eine Verringerung des Beitrags zur Folge hat. 3. Zutreffend hat das Beru fungsgericht aber angenommen, die in § 4 Abs. 4 MB/KT getroffene Regelung sei intransparent im Sinne von von § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. a) Das Transparenzgebot verlangt vom Verwender Allgemeiner Versicherungsbedingungen, Rechte und Pflichten seines Ver tragspar t- ners möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Eine Klausel muss nicht nur in ihrer Formulierung für den durchschnittlichen Vertragspartner verständlich sein, sondern darüber hinaus die wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen so weit erken nen lassen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (Senatsurteile vom 11. Juli 2012 - IV ZR 164/11, BGHZ 194, 39 Rn. 40; vom 26. September 2007 - IV ZR 252/06, VersR 2007, 1690 Rn. 16; vom 23. Februar 2005 - IV ZR 273/03, BGHZ 162, 210, 213 f. u nter II 2; vom 8. Oktober 1997 - IV ZR 220/96, BGHZ 136, 394, 401 unter 3 b). Das Transparenzgebot verlangt ferner, dass Allg e- meine Versicherungsbedingungen dem Versicherungsnehmer bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses vor Augen führen, in welchem Umf ang er Versicherungsschutz erlangt und welche Umstände seinen Versich e- rungsschutz gefährden. Nur dann kann er die Entscheidung treffen, ob er den angebotenen Versicherungsschutz nimmt oder nicht (vgl. Senatsu r- teil vom 10. Dezember 2014 - IV ZR 289/13, Vers R 2015, 318 Rn. 28). b) Diesen Erfordernissen entspricht die Anpassungsklausel nicht. Der durchschnittliche Versicherungsnehmer kann ihr schon nicht mit der gebotenen Klarheit entnehmen, welcher Bemessungszeitpunkt 29 30 31 32 - 15 - und - zeitraum für den gebotene n Vergleich des dem Vertrage ursprün g- lich zugrunde gelegten mit dem gesunkenen Nettoeinkommen maßge b- lich sein soll (dazu aa)). Zudem lässt die Klausel offen, wie sich dieses "Nettoeinkommen" bei beruflich selbständigen Versicherungsnehmern zusammensetzt (d azu bb)). aa) Von welcher Dauer eine Einkommensminderung nach Ve r- tragsschluss sein muss, um dem Versicherer die Anpassung nach § 4 Abs. 4 MB/KT zu ermöglichen, kann der durchschnittliche Versich e- rungsnehmer der Klausel nicht entnehmen. Selbst wenn er versucht, sich an dem Regelungszusammenhang zu orientieren, in den die Anpa s- sungsklausel gestellt ist, und insofern zunächst die in § 4 Abs. 3 MB/KT geregelte Pflicht zur Anzeige einer Minderung seines Nettoeinkommens in den Blick nimmt, wird er zwar erken nen, dass eine nur vorübergehe n- de, etwa auch saisonbedingte, Minderung noch nicht genügen soll, vie l- mehr eine Prognose gefordert ist, die eine gewisse Dauer und Nachha l- tigkeit der Einkommensminderung ergibt. Ihm wird aber auch in § 4 Abs. 3 MB/KT weder ver deutlicht, von welcher Dauer eine Einkommen s- minderung sein muss, um seine Anzeigepflicht auszulösen, noch welcher in der Vergangenheit liegende Beobachtungszeitraum insoweit maßge b- lich sein soll. Gleiches gilt, soweit der Versicherungsnehmer ergänzend ve r- sucht, die in § 4 Abs. 2 MB/KT getroffene Regelung zur Berechnung des Nettoeinkommens heranzuziehen, um daraus Rückschlüsse auf die Au s- legung des Begriffs der Minderung des Nettoeinkommens im Sinne von § 4 Abs. 4 MB/KT zu ziehen. Die Klausel regelt all erdings nicht den Fall einer Herabsetzung der Versicherungsleistung, sondern betrifft das bei Vertragsschluss oder im Versicherungsfall maßgebliche Nettoeinko m- 33 34 - 16 - men. Demgegenüber setzt die in § 4 Abs. 4 MB/KT geregelte Herabse t- zung des Tagessatzes den Eintri tt eines Versicherungsfalls nicht voraus. Selbst wenn aber der Versicherungsnehmer ungeachtet der in der Rechtsprechung geäußerten Bedenken gegen die Transparenz des § 4 Abs. 2 MB/KT (vgl. dazu OLG Hamm VersR 2000, 750, 752; ähnlich schon VersR 1996, 880; OLG Saarbrücken ZfSch 2002, 445, 446) ve r- sucht, aus dem in § 4 Abs. 2 MB/KT genannten Zeitraum von zwölf M o- naten einen Anhalt für die Auslegung von § 4 Abs. 4 MB/KT zu gewi n- nen, erschließt sich ihm nicht, ob es für die Herabsetzung des Tagessa t- zes auf die letzten zwölf Monate vor einer Herabsetzungserklärung des Versicherers oder die letzten zwölf Monate vor dem Zeitpunkt ankommen soll, zu dem der Versicherer Kenntnis von einer Einkommensminderung erlangt hat, oder ob der Versicherer im Rahmen des § 4 Abs. 4 MB/KT rückblickend jeden beliebigen Zwölfmonatszeitraum zum Anlass für eine Herabsetzung des Tagessatzes nehmen kann, soweit sich damit eine nicht nur vorübergehende Einkommensminderung des Versicherung s- nehmers abbilden lässt. bb) Auch wie sich das "Nettoeinkommen", welches die Grundlage der Vergleichsbetrachtung bilden soll, zusammensetzt, macht § 4 Abs. 4 MB/KT dem Versicherungsnehmer entgegen der Auffassung der Revision nicht ausreichend deutlich. Der Begriff ist in den Versicherungs - und T a- rifbedingungen des Beklagten nicht eigenständig definiert und kann d a- her nur im Wege der Auslegung erschlossen werden. Zwar mag der um Verständnis bemühte Versicherungsnehmer sein steuerrechtlich ermitteltes Einkommen, also den Betrag, der ihm nach Ab zug von Abgaben, Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen oder 35 36 37 - 17 - ihnen gleichgestellten Versicherungsbeiträgen tatsächlich verbleibt, zum Ausgangspunkt seiner Überlegungen nehmen, weil darunter im täglichen Leben das "Nettoeinkommen" verstanden wird. Da s führt im Ergebnis aber nicht dazu, dass der Begriff "Nettoei n- kommen" mit dem steuerrechtlichen Einkommensbegriff gleichgesetzt werden kann. Denn anders als die Revision meint, kann auf einen dera r- tigen "allgemeinen Sprachgebrauch" deshalb nicht abgestell t werden, weil weitere Gesichtspunkte Zweifel an dieser Auslegung wecken kö n- nen. (1) Zwar finden sich in verschiedenen gesetzlichen Vorschriften, wie etwa in den §§ 82 SGB XII, 115 ZPO oder den §§ 2 ff. EStG, eine gesetzliche Ausformung des Begriffs " Einkommen" und Regelungen über von diesem Einkommen vorzunehmende Abzüge, und auch das Bürgerl i- che Recht setzt ­ etwa für die Bemessung von Unterhalt ­ einen bestim m- ten Einkommensbegriff voraus. Der Begriff wird aber je nach Rechtsg e- biet unterschiedlich ve rstanden; ein für alle Rechtsgebiete gleicherm a- ßen geltender Einkommensbegriff oder eine einheitliche Regelung über die maßgeblichen Abzüge zur Ermittlung eines Nettobetrages hat sich nicht herausgebildet (vgl. nur BGH, Beschluss vom 8. August 2012 ­ XII Z B 291/11, NJW - RR 2012, 1282 Rn. 9 f.; Urteil vom 4. November 2003 ­ VI ZR 346/02, VersR 2004, 75 unter II 3 c dd; OLG Brandenburg VersR 2005, 820, 822). (2) Verbindet danach die Rechtssprache mit dem verwendeten Ausdruck "Nettoeinkommen" keinen fest u mrissenen Begriff und entha l- ten auch die Tarifbedingungen keine nähere Erläuterung (vgl. dazu OLG 38 39 40 - 18 - Saarbrücken ZfSch 2002, 445, 446), so erweist sich der in § 4 Abs. 4 MB/KT verwendete Begriff als intransparent. Denn jedenfalls der selbständig tätige Versicherungsnehmer wird bei seinem Begriffsverständnis zusätzlich den Zweck der Krankentag e- geldversicherung in den Blick nehmen, die ihm durch einen vorüberg e- henden Ausfall der Arbeitskraft entstehende Vermögensnachteile au s- gleichen (Senatsbeschluss vom 2 7. März 2013 - IV ZR 256/12, VersR 2013, 848 Rn. 10; Senatsurteile vom 9. März 2011 - IV ZR 137/10, VersR 2011, 518 Rn. 17; vom 19. Dezember 1973 - IV ZR 130/72, VersR 1974, 184) und insoweit auch seiner sozialen Absicherung dienen soll (Senat s- urteile vom 11. März 2015 - IV ZR 54/14, VersR 2015, 570 Rn. 18; vom 22. Januar 1992 - IV ZR 59/91, BGHZ 117, 92, 95 unter 3). In diesem vertragszweckorientierten Verständnis bildet das steue r- rechtlich ermittelte Nettoeinkommen jedenfalls beim beruflich selbstän d i- gen Versicherungsnehmer nicht ohne weiteres ein geeignetes Orienti e- rungskriterium für die Höhe des tatsächlichen Verdienstausfalls (Wilmes in Bach/Moser aaO § 4 MB/KT Rn. 19). Denn der Selbständige erwir t- schaftet mit seiner Arbeitskraft auch die laufende n Betriebskosten, die nicht dadurch wegfallen, dass er vorübergehend keine Einnahmen e r- zielt. Ob bei ihm derartige steuerlich absetzbare K osten oder Investiti o- nen dem "Nettoeinkommen" im Sinne des § 4 MB/KT als verdeckte Ne t- toeinkünfte zuzurechnen sind (so OLG Brandenburg VersR 2005, 820, 822; OLG Schleswig, Urteil vom 1. März 2007 - 16 U 95/06, BeckRS 2009, 86985; LG Dresden, Urteil vom 30. November 2012 ­ 8 O 1283/12, nicht veröffentlicht; LG Berlin r+s 2003, 510, 511; Voit in Prölss/Martin aaO § 4 MB/KT Rn. 3; in diese Richtung auch Tschersich in Versich e- rungsrechts - Handbuch aaO § 45 Rn. 64) oder diese vom Bruttoeinko m- 41 42 - 19 - men in Abzug zu bringen sind, also das Nettoeinkommen dem betriebl i- chen Gewinn vermindert um die auf die Einkünfte zu zahlenden Steuern ent spricht (so OLG Dresden VersR 2014, 364, 365; OLG Frankfurt OLG - Report 2002, 174; MünchKomm - VVG/Hütt, § 192 Rn. 136; Schubach in Münchener Anwaltshandbuch Versicherungsrecht aaO § 23 Rn. 406; Wilmes in Bach/Moser aaO § 4 MB/KT Rn. 19), ist ­ wie das Berufu ng s- gericht zutreffend erkannt hat ­ in Rechtsprechung und Literatur umstri t- ten (vgl. dazu auch Sauer, Krankentagegeldversicherung 2. Aufl. S. 97 ff. m.w.N.). Für die erstgenannte Ansicht kann das Interesse des b e- ruflich selbständigen Versicherungsnehmers sprechen, mit der Kranke n- tagegeldversicherung auch die Wahrung seiner beruflichen Basis zu g e- währleisten. Umgekehrt spricht gegen diese Auslegung, dass sie bei si n- kenden Gesamteinnahmen und gleichzeitig steigenden Betriebsausg a- ben die damit einhergehende E rhöhung der subjektiven Gefahr, we l cher § 4 Abs. 4 MB/KT vorbeugen will (vgl. Senatsurteil vom 4. Juli 2001 ­ IV ZR 307/00, VersR 2001, 1100 unter II 4 b aa) , nicht ausreichend abbi l- det. Ohne nähere Erläuterung im Tarif - und Bedingungswerk wird dem du rchschnittlichen, juristisch nicht vorgebildeten Versicherungsnehmer ­ wie die vorstehend dargelegte Kontroverse in Rechtsprechung und Lit e- ratur belegt - auch bei aufmerksamer und sorgfältiger Lektüre des Ve r- trages nicht mit der gebotenen Klarheit vermitt elt, was mit dem Begriff "Nettoeinkommen" gemeint ist. Er wird damit nicht in die Lage versetzt, für seinen konkreten Einzelfall zu erkennen, unter welchen Vorausse t- zungen die Anpassungsklausel in § 4 Abs. 4 MB/KT dem Versicherer e i- ne Herabsetzung des Tage ssatzes ermöglicht und in welchem Umfang er letztlich Versicherungsschutz erlangen kann. 43 - 20 - 4. Rechtsfolge des dargelegten Verstoßes ist die Unwirksamkeit des § 4 Abs. 4 MB/KT bei gleichzeitiger Aufrechterhaltung des Versich e- rungsvertrages im Übrigen, § 306 Abs. 1 BGB. a) Dispositives Gesetzesrecht, das an die Stelle der unwirksamen Klausel treten könnte (§ 306 Abs. 2 BGB), ist nicht vorhanden. b) Entgegen der Auffassung der Revision scheidet eine Lückenfü l- lung im Wege der ergänzenden Vertragsa uslegung aus. aa) Grundsätzlich ist sie bei Unwirksamkeit einer Klausel in einem vorformulierten Vertrag zwar möglich, wenn dispositive Gesetzesbesti m- mungen nicht zur Verfügung stehen, so dass das Regelungsgefüge eine Lücke aufweist (Senatsurteile vom 12. Oktober 2011 - IV ZR 199/10, BGHZ 191, 159 Rn. 46; vom 22. Januar 1992 - IV ZR 59/91, BGHZ 117, 92, 98 f. unter 5). Voraussetzung hierfür ist aber, dass die ergänzende Vertragsauslegung nicht zu einer Erweiterung des Vertragsgegenstandes führt, es dem Versicherer gemäß § 306 Abs. 3 BGB ohne ergänzende Vertragsauslegung unzumutbar ist, an dem lückenhaften Vertrag festg e- halten zu werden, und der ergänzte Vertrag für den Versicherungsne h- mer typischerweise von Interesse ist. Liegen diese Voraussetzungen vo r, tritt diejenige Gestaltungsmöglichkeit ein, welche die Parteien bei sac h- gerechter Abwägung der beiderseitigen Interessen nach Treu und Gla u- ben redlicherweise vereinbart hätten, wenn ihnen die Unwirksamkeit der Klausel bekannt gewesen wäre (Senatsurteil vom 12. Oktober 2011 aaO). Das gilt auch dann, wenn eine Klausel wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot unwirksam ist (Senatsurteil vom 12. Oktober 2005 - IV ZR 162/03, BGHZ 164, 297, 318, juris Rn. 49 unter B IV 1 c). 44 45 46 47 - 21 - bb) Ob es dem Beklagten ­ wi e das Berufungsgericht angenommen hat ­ zumutbar ist, am lückenhaften Vertrag auch dann festgehalten zu werden, wenn die Möglichkeit zur Anpassung des Krankentagegeldes an das Nettoeinkommen des Versicherten entfällt, muss nicht entschieden werden. Denn je denfalls lassen sich keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür finden, welche Regelung die Parteien bei Kenntnis der Unwirksa m- keit der beanstandeten Klausel vereinbart hätten. Kommen ­ wie hier ­ unterschiedliche Gestaltungsmöglichkeiten in Betracht, ohne da ss e r- kennbar ist, welche die Parteien gewählt hätten, sind die Gerichte zu e i- ner ergänzenden Vertragsauslegung weder in der Lage noch befugt (BGH, Urteile vom 3. Dezember 2015 - VII ZR 100/15, NJW 2016, 401 Rn. 29; vom 1. Oktober 2014 - VII ZR 344/13, BGHZ 202, 309 Rn. 24; vom 26. Oktober 2005 - VIII ZR 48/05, BGHZ 165, 12, 28 unter II 5 b; vom 26. April 2005 - XI ZR 289/04, NJW - RR 2005, 1408 unter II 1 b cc (2) (b); vgl. auch Senatsurteil vom 27. Februar 2008 ­ IV ZR 219/06, BGHZ 175, 322 Rn. 30). c) Entgegen der Auffassung der Revision scheidet auch eine A n- passung des Tagessatzes wegen Störung der Geschäftsgrundlage g e- mäß § 313 BGB aus. Eine solche Anpassung des Vertrages käme nur in Betracht, wenn einer Vertragspartei unter Berücksichtigung aller U m- s tände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zug e- mutet werden kann. Für eine Berücksichtigung von Störungen der G e- schäftsgrundl age besteht jedoch kein Raum, wenn eine gesetzliche R e- gelung das für den Wegfall der Geschäftsgrundlage ursächliche Risiko demjenigen zuweist, der sich auf die Störung beruft (BGH, Urteil vom 9. Juli 2008 - VIII ZR 181/07, BGHZ 177, 186 Rn. 19). Für den Fa ll der Unwirksamkeit Allgemeiner Geschäftsbedingungen weist aber § 306 BGB 48 49 - 22 - das Risiko der Unwirksamkeit einer Klausel und der daraus erwachse n- den Folgen grundsätzlich dem Verwender ­ hier dem Beklagten - zu (BGH, Urteil vom 9. Juli 2008 aaO Rn. 20). Fels ch Harsdorf - Gebhardt Dr. Karczewski Lehmann Dr. Bußmann Vorinstanzen: LG Konstanz, Entscheidung vom 18.11.2013 - 6 O 36/13 C - OLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheid ung vom 23.12.2014 - 9a U 15/14 -

Full & Egal Universal Law Academy