VI ZR 442/12 - VI. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 442/12 Verkündet am: 16. Juli 2013 Böhringer - Mangold Justizamtsinspektori n als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB § 249 Hd, § 823 Abs. 2 Be, F; StGB § 264 Abs. 1 Nr. 2 a) Zum Umfang der Schadensersatzpflicht bei Verwendung von Subventionen entgegen der Verwendungs beschränkung. StGB § 264 Abs. 1 Nr. 3 b) Der nach § 264 Abs. 1 Nr. 2 StGB Strafbare ist nicht verpflichtet, seine nach Erhalt der Subventionen gefasste Absicht der zweckwidrigen Verwendung oder die bereits erfolgte zweckwidrige Verwendung anzuzeigen. BGH, Urteil vom 16. Juli 2013 - VI ZR 442/12 - OLG Hamm LG Essen - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. Juli 2013 durch den Vorsitzenden Richter Galke, den Richter Wellner , die Richterin Diederichsen und d i e R ichter Pauge und Reiter für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 25. Juni 2012 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zu seinem Nachteil entschieden worden ist. Im Umfang de r Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisions recht s- zugs , an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Das klagende Land verlangt von dem Beklagten Schadensersatz wegen zweckwidriger Verwendung von Subventionsleistungen. Der Beklagte war Geschäftsführer der Inkubator - Zentrum E . GmbH (im Folgenden: IZ GmbH), die die Fachhochschule G . (im Folgenden: Fachhoc h- 1 2 - 3 - schule) und zwei weitere Gesellschafter gegründet hatten, um Exi stenzgrü n- dungen zu fördern. Unter anderem m it Schreiben vom 18. März 2002 stellte das für den Hochschulbereich zuständige Ministerium des klagenden Landes (im Folgenden: Ministerium) der Fachhochschule auf deren Antrag für den Bau und die Einrichtung des I nkubator - Zentrums aus einem bestimmten Titel des La n- deshaushaltes zweckgebundene Strukturhilfem ittel in Höhe von 5.113 .000 " haushaltsmäßig zur Verfügung " und erteilte die Bewirtschaftungsbefugnis. Mit Schreiben des Ministeriums vom 29. April 2002 wurde d ie Fachhochschule " e r- mächtigt " , die bewilligten Mittel der IZ GmbH zweckgebunden durch eine pa u- schale Auszahlung zur Verfügung zu stellen. Daraufhin bewilligte die Fac h- hochschule der IZ GmbH mit Bescheid vom 6. Mai 2002 eine nicht rückzahlbare " Zuwendung a us dem Landeshaushalt " Bescheid nur für " Bau und Einrichtung des Inkubator - Zentrums e- rung hochschulnaher Existenzgründungen " verwendet werden durfte. Im Jahr 2003 wurde der IZ GmbH eine weitere Zuwendung in Höhe von mehr als sie ben Millionen Euro bewilligt. Mit Wissen des Beklagten verwandte die IZ GmbH einen Teil der vol l- ständig an sie ausgezahlten Zuwendungsbeträge nicht für Zwecke des Inkub a- tor - Zentrums, sondern für Zahlungen auf Rechnungen über angebliche Ber a- tungsleistun gen, die ganz oder teilweise nur zum Schein ausgestellt worden waren. Hintergrund war, dass ein Teil der Gelder an die T . GmbH weitergeleitet werden sollte; diese war eine hochschulnahe Gesellschaft des Streithelfers des Beklagten , die selbst keine Förderg elder erhielt, aber dringend Mittel benötigte. Nachdem der Beklagte als Geschäftsführer der IZ GmbH ausgeschieden war, widerrief das Ministerium mit Bescheid vom 19. April 2007 den Bescheid der Fachhochschule vom 6. Mai 2002. Mit Bescheiden vom 13. Juni und 20. September 2007 forderte es von der IZ GmbH, über deren Vermögen am 3 4 - 4 - 13. August 2007 ein Insolvenzverfahren eröffnet wurde, den Betrag der am 6. Mai 2002 bewilligten Zuwendu für den Zeitraum von der Auszahlung bis zur Eröf f- nung des Insolvenzverfahrens zurück. Durch die Veräußerung von Grundst ü- cken und Fahrzeugen erlöste das klagende Land bislang insgesamt 1.358 Der Beklagte wurde unter anderem wegen Subventionsbetrugs (§ 264 Abs. 1 Nr. 2 StGB) rechtskräftig zu einer Bewährungsstrafe verurteilt. Mit s einer Klage hat das Land von dem Beklagten als Gesamtschuldner neben der IZ GmbH und dem ehemaligen Re ktor der Fachhochschule sowie hinsichtlich eines Teilbetrags neben dem Streithelfer Schadensersatz in Höhe der in den Bescheiden vom 13. Juni und 20. September 2007 gegen die IZ GmbH titulierten Forderungen abzüglich des bislang erlösten Gesamtbetrags. Ein Schadensersatzanspruch wegen der im Jahr 2003 bewilligten weiteren Z u- wendung ist nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die B erufung des klagenden Landes hat das B e- rufungsgericht ihr unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung in Höhe von des Betrags der am 6. Mai 2002 bewilli g- ten Zuwendung abzüglich des bislang erlösten Gesamtbetrags stattgeg eben. Dagegen wendet sich der Beklagte mit seiner vom Berufungsgericht zugela s- senen Revision. 5 - 5 - Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Klage sei abgesehen von der Zinsforderung gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 264 Abs. 1 Nr. 2 StGB begründet. Bei den an die IZ GmbH geleisteten Zahlungen handele es sich um Subventionen im Sinne des § 264 StGB, die hinsichtlich des Baus und der Einrichtung des Inkubator - Zentrums einer Verwendungsbeschränkung u n- terlegen hätten. Nach dem Er gebnis der Beweisaufnahme und unter Würdigung des vom Beklagten im Strafverfahren abgelegten Geständnisses stehe fest, Fördergelder vorsätzlich nicht für Zwecke des Inkubator - Zentrums verwandt habe. Zum einen sei ein Rechnungsbetrag, den die IZ GmbH für eine Machba r- keitsstudie an die T. GmbH gezahlt habe, in Absprache mit dem Beklagten um weitere Rechnungen der T. G mbH vom 27. Dezember 2002, auf fünf Rechnu n- gen der Sch. Consulting AG vom 23. September, vom 6. und 25. November sowie vom 27. Dezember 2002 sowie auf eine Rechnung der C. Marketing i- nes Rechnungsbeträgen in Absprache mit dem Beklagten zumindest zu 20 %, also Infolge dieser zweckwidrigen Zahlungen sei das klagende Land als Su b- ventionsgeber und nicht die Fachhochschule geschädigt worden. Denn es ha n- dele sich um Landesmittel, die die Fachhochschule lediglich ohne eigenen En t- scheidungsspielraum verwaltet habe. Die Zuwendung sei eine Maßnahme der Struk turförderung gewesen und betreffe damit nicht dem Aufgabenbereich der 6 7 - 6 - Fachhochschule zuzurechnende Rechte und Pflichten des Landes, die nach Art. 7 § 3 Abs. 1 Satz 1 des nordrhein - westfälischen Hochschulfreiheitsgese t- zes auf die Hochschule übergegangen wär en. Der Schaden sei nicht nur in Höhe der konkret nachgewiesenen zwec k- widrig verwandten, sondern in Höhe der gesamten vergebenen Fördergelder entstanden. § 264 StGB schütze neben dem staatlichen Vermögen auch die Planungs - und Dispositionsfreiheit, wa s sich auf die bei der Schadensbeme s- sung vorzunehmende wertende Betrachtung auswirke. Ein Anhaltspunkt dafür, dass eine teilweise zweckwidrige Mittelverwendung dazu führe, dass die Sch a- denshöhe die Gesamthöhe der Subvention erreiche, könne sein, dass der S u b- ventionsgeber die Bewilligung in Gänze widerrufen könne. Wenn die Bewill i- gung nämlich widerrufen we rden könne, weil dies - wie im Streitfall - im Verwa l- tungsakt vorbehalten sei, so könne das nur bedeuten, dass das Land eben bei diesem Verhalten ansonsten keine Landesmittel vergeben hätte. Ob ein G e- samtwiderruf möglich sei, sei lediglich eine Frage der Ermessensausübung b e- ziehungsweise der Verhältnismäßigkeit, die im Streitfall gewahrt sei. Dass der Schaden die gesamte Fördersumme umfasse, werde noch kl a- rer, wenn man auf § 264 Abs. 1 Nr. 3 StGB abstelle. Dessen Voraussetzungen lägen ebenfalls vor, da der Beklagte nicht darüber aufgeklärt habe, den Betrag l- lung dieser Offenbarungspfli cht hätte das klagende Land die Zuwendung vor Ausgabe der Mittel durch die IZ GmbH widerrufen und zurückfordern können, was auf Grund der Insolvenz der Gesellschaft tatsächlich nur zu einem klein e- ren Teil möglich gewesen sei . Ein Mitverschulden müsse s ich das klagende Land nicht anrechnen la s- sen. Denn etwaige Kenntnisse vom strafbaren Verhalten des Beklagten im B e- 8 9 10 - 7 - reich der Fachhochschule müsse es sich wegen des kollusiven Zusammenwi r- kens des Beklagten mit Organen der Fachhochschule nicht entgegenhalten la s- sen. Die Forderung sei auch nicht verjährt. Auch wenn das klagende Land b e- reits im Jahr 2006 Kenntnis von den anspruchsbegründenden Voraussetzungen erlangt haben sollte, sei die Verjährungsfrist infolge der Klageeinreichung am 30. Dezember 2009 gehemmt worden, da die Klage demnächst zugestellt wo r- den sei. Dass maßgebliche, nicht tatbeteiligte Personen, die für die Geltendm a- chung von Schadensersatzansprüchen zuständig gewesen seien, vor 2006 Kenntnis von den hier relevanten Unregelmäßigkeiten gehabt hätte n, sei nicht feststellbar. II. Die Revision hat Erfolg. Sie führt, soweit zum Nachteil des Beklagten entschieden worden ist, zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurüc k- verweisung der Sache an das Berufungsgericht. 1. Die Revision ist , soweit sie sich gegen die Bejahung eines Schaden s- ersatzanspruchs dem Grunde nach richtet, unstatthaft und damit unzulässig, weil die Revision insoweit nicht zugelassen ist (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Das Berufungsgericht hat die Revision nur beschränkt auf die Höhe des zuerkan n- ten Schadensersatzanspruchs zugelassen. a) Die Zulassung der Revision kann nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffs beschränkt werden, der Gegens tand eines selbständig anfechtbaren Teil - oder Zwischenurteils sein könnte (Senatsbeschluss vom 17. April 2012 - VI ZR 140/11, VersR 2012, 114 0 Rn. 3; Senatsurteile vom 11 12 13 - 8 - 3. August 2010 - VI Z R 113/09, VersR 2011, 896 Rn. 8 und vom 19. Oktober 2004 - VI ZR 2 92/03, VersR 2005, 84, 86; BGH, Beschluss vom 10. Februar 2011 - VII ZR 71/10, NJW 2011, 1228 Rn. 11, jew eils mwN). Insbesondere kann bei einem nach Grund und Betrag streiti gen Klageanspruch die Zulassung auf Fragen beschränkt werden, die allein die Höhe d er geltend gemachten Fo r- derung berühren (Senatsurteil vom 3. A ugust 2010 - VI ZR 113/09, aaO). Unz u- lässig ist es demgegenüber, die Revision nur hinsichtlich einer bestimmten Rechtsfrage zuzulassen (Senatsurteil vom 19. Oktober 2004 - VI ZR 292/03 und BGH, Beschluss vom 10. Februar 2011 - VII ZR 71/10, jew eils aaO). b) Der Annahme einer beschränkten Revisionszulassung steht nicht en t- gegen, dass der Tenor des Berufungsurteils keinen einschränkenden Zusatz enthält. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs , dass der Tenor im Lichte der Entscheidungsgründe auszulegen und deshalb von einer beschränkten Revisionszulassung auszugehen ist, wenn sich dies aus de r Begründung der Zulassungsentscheidung erg ibt . Dies ist regelmäßig anzunehmen, wenn sich die vom Berufungsgericht als zulassungsrelevant a n- gesehene Frage nur für einen eindeutig abgrenzbaren selbständigen Teil des Streitstoffs stellt (Senatsurteile vom 17. April 2012 - VI ZR 140/11, aaO Rn. 4 und vom 3. August 2010 - VI ZR 113/09, aa O Rn. 9 ), der sich aus den En t- scheidungsgründen des Berufungsurteils entweder betragsmäßig ergibt oder unschwer feststellen lässt (BGH, Urteil vom 29. Januar 2003 - XII ZR 92/01, BGHZ 153, 358, 361 f.). Dies ist hier der Fall. Den Entscheidungsgründen des angefochtenen U r- teils ist klar zu entnehmen, dass aus Sicht des Berufungsgerichts nur die Höhe des Klageanspruchs von der als zulassungsrelevant angesehen Frage abhing. Das Berufungsgericht hat die Zulassung nämlich damit begründet, dass die von ihm i m konkreten Fall bejahte Frage, " ob und unter welchen Umständen bei der 14 15 - 9 - Zweckentfremdung von Subventionsgeldern ein Schaden in Höhe der gesa m- ten Subventionssumme entstanden ist " , höchstrichterlich nicht abschließend geklärt sei. D iese Begründung ist entgeg en der Auffassung der Revision nicht so zu verstehen, dass das Berufungsgericht auch eine revisionsrechtliche Überprüfung seiner Ausführungen unter II 2 d aa der Gründe ermöglichen wol l- te, wonach der Schaden nicht der Fachhochschule , sondern dem klagenden Land entstanden , u nd wonach dessen Anspruch auch nicht auf die Fachhoc h- schule übergegangen sei . Denn die Begründung verhält sich nicht zur Person des Geschädigten und zu einem möglichen Anspruchsüber gang , sondern au s- schließlich dazu, ob ein Schaden in eine r bestimmten Höhe entstanden ist. Damit hat das Berufungsgericht ausschließlich auf seine Ausführungen unter II 2 d bb der Gründe Bezug genommen, die bereits einen Hinweis auf die bislang nicht erfolgte Klärung der dort erörterten Rechtsfrage enthalten. 2. Die Revision ist, soweit sie zulässig ist, begründet. Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. Die Vorinstanzen haben nicht festgestellt, dass der Beklagte die Subvent ionsbewilligung vom 6. Mai 2002 beantragt oder dass er in sonstiger Weise auf das Bewilligungsverfahren eingewirkt hätte. D as Berufungsgericht hält dies anders als das Landgericht für unerheblich, weil der Beklagte sich allein dadurch, dass er einen Teil d er Subventionsmittel zwec k- widrig verwandt und dass er diesbezügliche Mitteilungspflichten verletzt habe, in Höhe des Gesamtbetrags der Zuwendung schadensersatzpflichtig gemacht habe. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg. a) Eine Haftung des Bekla gten in Höhe des Gesamtbetrags der am 6. Mai 2002 bew illigten Zuwendung folgt nicht aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbi n- dung mit § 264 Abs. 1 Nr. 2 StGB. 16 17 - 10 - aa) Allerdings ist das Berufungsgericht zu Recht und von der Revision unbeanstandet davon ausgegangen, da ss der Beklagte vorsätzlich gegen § 264 Abs. 1 Nr. 2 StGB verstoßen hat. Nach dieser Vorschrift macht sich strafbar, wer eine Geldleistung, deren Verwendung durch den Subventionsgeber im Hi n- blick auf eine Subvention beschränkt ist, entgegen der Verwendungs beschrä n- kung verwendet. Diese Voraussetzungen liegen vor. Bei den an die IZ GmbH ausgezahlten Geldbeträgen handelte es sich um eine Subvention im Sinne des § 264 Abs. 7 Satz 1 Nr. 1 StGB. Die Geldbeträge unterlagen einer Verwe n- dungsbeschränkung durch den S ubventionsgeber, da sie nach dem Bescheid der Fachhochschule vom 6. Mai 2002 nur für den Bau und die Einrichtung des Inkubator - Zentrums verwandt werden durften. Dass ein Teil der Gelder mit Wi s- sen des Beklagten nicht für Zwecke des Inkubator - Zentrums verwa ndt worden ist, ist unstreitig. bb) Das Berufungsgericht ist ferner zutreffend davon ausgegangen, dass der Beklagte sich durch die Verstöße gegen § 264 Abs. 1 Nr. 2 StGB sch a- densersatzpflichtig gemacht hat. Diese Vorschrift ist ebenso wie § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB (dazu Senatsurteil vom 13. Dezember 1988 - VI ZR 235/87, BGHZ 106, 204, 206 ff.) ein Schutzgesetz im Si nne des § 823 Abs. 2 BGB. W enn - wie im Streitfall - an ein Unternehmen ausgezahlte, nicht rückzahlbare Subvent i- onsmittel entgegen einer Verwe ndungsbeschränkung des Subventionsge bers verwandt werden, so erleidet der betroffene Verwaltungsträger dadurch einen Vermögensschaden. Dem steht, worauf die Revisionserwiderung zu Recht hinweist, nicht en t- gegen, dass die Subventionsmittel bereits vor d em haftungsbegründenden Schutzgesetzverstoß aus dem Vermögen des betroffenen Verwaltungsträgers abgeflossen sind. Zwar sind Vermögensschäden im Allgemeinen nach der Di f- ferenzmethode zu ermitteln durch einen rechnerischen Vergleich der durch das 18 19 20 - 11 - schädigende Ereignis eingetretenen Vermögenslage mit derjenigen, die sich ohne dieses Ereignis ergeben hätte. Jedoch enthebt die Differenzmethode als wertneutrale Rechenoperation nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesg e- richtshofs nicht davon, am Schutzzweck der H aftung und an der Ausgleich s- funktion des Schadensersatzes die in die Differenzbilanz einzusetzenden Rechnungsposten wertend zu bestimmen ( BGH, Großer Zivilsenat, Beschluss vom 9. Juli 1986 - GSZ 1/86, BGHZ 98, 212, 217; Senatsurteil vom 21. Deze m- ber 2004 - VI ZR 306/03, BGHZ 1 61, 361, 366 f. mwN ). Dabei ist zu berücksic h- tigen, dass Wesen und Bedeutung des Vermögens sich nicht in dessen B e- stand - dem " Haben " - erschöpfen, sondern dass sie auch die im Vermögen verkörperten Möglichkeiten für den Vermögensträge r umfassen, es zur Verwir k- lichung seiner Ziele zu nutzen. Diese funktionale Zuweisung ist im vermögen s- werten Recht mitgeschützt ( Großer Zivilsenat, Beschluss vom 9. Juli 1986 - GSZ 1/86, aaO, 218; Senatsurteil vom 21. Dezember 2004 - VI ZR 306/03, aaO, 369 ). Sie erfordert es, der durch eine Verwendungsbeschränkung im Si n- ne des § 264 Abs. 1 Nr. 2 StGB abgesicherten Zweckbindung von bereits au s- gezahlten Subventionsmitteln einen Vermögenswert beizumessen, der durch die zweckwidrige Verwe ndung der M ittel entfäl lt. In Fällen, in denen Subventionsmittel unter Missachtung der Vorausse t- zungen für die Mittelvergabe ausgezahlt werden, entsteht nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Schaden im Staatsvermö gen , weil die haushaltsrechtlich gebundenen Mittel verringert werden, ohne dass der e r- strebte Zweck erreicht wird (Senatsurteil e vom 13. Dezember 1988 - VI ZR 235/87, BGHZ 106, 204, 209 und vom 21. Dezember 2004 - VI ZR 306/03, 161, 361, 368 f.; BGH, Beschluss vom 1 8 . Juli 196 3 - 1 StR 130/63, BGHS t 19, 37, 44 f.; Urteil e vom 30. Juni 1982 - 1 StR 757/81, BGHSt 31, 93, 95; vom 4. N o- vember 1997 - 1 StR 273/97, BGHSt 43, 293, 297 f.; vom 14. Dezember 2000 - 5 StR 123/00, NJW 2001, 2411, 2414; Beschluss vom 26. Janu ar 2006 - 5 StR 21 - 12 - 334/05, NStZ 2006, 62 4 Rn. 2 ). Die Subventionsgewährung begründet ein Au s- tauschverhältnis, bei dem zur Feststellung eines Vermögen s schadens Leistung und Gegenleistung zu saldieren sind. Der Subventionsne h mer schuldet dem Subventionsgeber als " Gegenleistung " für die Subventions gewährung die zweckgerichtete Verwendung der Subventionsgelder. Diese Gegenseitigkeit s- beziehung wird gestört, wenn die Mittelverwendung nicht dem Subvention s- zweck entspricht (BGH, Beschluss vom 26. Januar 2006 - 5 StR 334/05, aaO ). Anders als in den Fä llen der unter der Missachtung der Vergabevorau s- setzungen erreichten Her gabe von Subventionen wird die Gegenseitigkeitsb e- ziehung i n den Fällen des § 264 Abs. 1 Nr. 2 StGB erst nach der Subvention s- gewährung gestört. Die bei dem betroffenen Verwaltungsträger durch den A b- fluss der haushaltsrechtlich gebundenen Mittel bewirkte Vermögensminderung wird zunächst dadurch kompensiert, dass durch eine Verwendungsbeschrä n- kung die Erreichung des erstrebten Zweckes rechtlich abgesichert wird. Die se Absicherung wird durc h den untreueähnlichen Straftatbestand des § 264 Abs. 1 Nr. 2 StGB verstärkt, der an die Verfügungsmacht über den Zuwendungsg e- genstand eine besondere Treuepflicht knüpft ( vgl. Fischer, StGB, 60. Aufl., § 264 Rn. 25a; Tiedemann in Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl., § 264 Rn. 106). Werden die ausgezahlten Subventionsmittel unter Beachtung dieser Pflicht gemäß der Verwendungsbeschränkung verwandt, verbleibt es bei der Kompensation der Vermögensminderung, weil dann der erstrebte Zweck e r- reicht wird . Werden d ie Mittel stattdessen entgegen der Verwendungsb e- schränkung verwandt, so wird dadurch die Zweckbindung aufgehoben und der betroffene Verwaltungsträger erleidet nunmehr einen Vermögensschaden. Se i- ne Vermögenslage ist dann nicht anders zu beurteilen, als wenn er die Verwir k- lichung des geförderten Vorhabens selbst übernommen und als wenn sein z u- ständiger Bediensteter die dafür vorgesehenen Mittel veruntreut hätte. 22 - 13 - Da der Vermög ensschaden demnach bereits mit der zweckwidrige n Verwendung de r Subventionsmittel eintritt , ist die Schadensentstehung entg e- gen der Auffassung der Revision nicht davon abhängig, dass der Zuwendung s- bescheid wirksam widerrufen wird. Soweit der betroffene Verwaltungsträger den durch einen Widerruf begründeten öffentlich - rechtlichen Erstatt ungsanspruch (§ 49a Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW) realisieren kann , führt dies vielmehr nur zu einem Ausgleich des bereits entstandenen Schadens. cc) Im Streitfall durfte die IZ GmbH die an sie ausgezahlten Subvent i- onsmittel nach dem Bescheid der Fachhochsc hule vom 6. Mai 2002 nur für den Bau und die Einrichtung des Inkubator - Zentrums verwenden. Dieser Verwe n- dungsbeschränkung hat die IZ GmbH unstreitig nur hinsichtlich eines Teils der Subventionsmittel zuwidergehandelt. Die Annahme des Berufungsgerichts, es sei dennoch ein Schaden in Höhe des Gesamtbetrags der Zuwendung entsta n- den, erweist sich als rechtsfehlerhaft. Zwar sind die Schadensermittlung und die Bemessung der Höhe des Schadensersatzanspruchs gemäß § 287 ZPO revis i- onsrechtlich nur eingeschränkt über prüfbar ( st. Rspr., zuletzt Senatsu rteile vom 18. Dezember 2012 - VI ZR 316/11, VersR 2013, 330 Rn. 10 und vom 5. März 2013 - VI ZR 245/11, VersR 2013, 730 Rn. 14, jew eils mwN). Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten aber auch einer eingeschränkten Überprüfung nicht stand. Der Vermögenswert der durch die Verwendungsbeschränkung im Su b- ventionsbescheid abgesicherten Zweckbindung der Subventionsmittel ist durch die einzelnen Zahlungen der IZ GmbH nur insoweit gemindert worden, als die Zahlungen ni cht für den Bau oder die Einrichtung des Inkubator - Zentrums b e- stimmt waren. Denn nur insoweit hat die IZ GmbH die ihr auf Grund des Su b- ventionsverhältnisses obliegende " Gegenleistung " zur zweckentsprechenden Verwendung der Subventionsgelder nicht erbracht (vgl. BGH, Beschluss vom 23 24 25 - 14 - 26. Januar 2006 - 5 StR 334/05, NStZ 2006, 624 Rn. 4 ff.). Soweit hingegen die Subventionsmittel für den Bau oder die Einrichtung des Inkubator - Zentrums verwandt worden waren, können die Zahlungen nicht auf Grund der späteren Schut zgesetzverstöße rückschauend als schadensbegründend gewertet we r- den. F ür die Beurteilung, ob ein Nachteil durch eine Zweckverfehlung einer Za h lung in Betracht kommt, darf nämlich nicht auf eine ex - post - Betrachtung abgestellt werden (BGH, Urteil vom 14. Dez ember 2000 - 5 StR 123/00, NJW 2001, 2411, 2 414 ). Soweit schließlich die IZ GmbH die Subventionsmittel zum Zeitpunkt der einzelnen Schutzgesetzverstöße noch nicht ausgegeben hatte, ist ein Vermögensschaden ebenfalls nicht eingetreten. Denn insoweit ist die Zweckbindung nicht aufgehoben wor den; d ie in Rede stehenden Mittel befa n- den sich weiterhin im Vermögen der IZ GmbH, die weiterhin an die Verwe n- dungsbeschränkung im Subventionsbescheid gebunden war. Unerheblich ist, ob durch die missbräuchlichen Zahlun gen Erwartungen des klagenden Landes oder der Fachhochschule hinsichtlich des Betriebs des Inkubator - Zentrums oder der Person des Beklagten enttäuscht worden s ind, die über die im Zuwendungs bescheid festgelegte Mittelverwendung hinausgingen. Denn solche Er wartungen sind von dem schadensrechtlichen Vermögensschutz nicht umfasst. Dieser beschränkt sich auf die im Subventionsverhältnis konkret bezeichnete Gegenleis tung des Subventionsempfängers (Gerhold, Zweckve r- fehlung und Vermöge nsschaden, S. 41 ff. und 45 f f. und Hack, Probleme des Tatbestands Subventionsbetrug, S. 51 ff.) . D as ist im Streitfall die der IZ GmbH im Bescheid vom 6. Mai 2002 auferlegte Verwendung der Subventionsmittel für den Bau und die Einrichtung des Inkubator - Zentrums . Eine andere Sichtweis e würde darauf hinauslaufen, den Schadensersatz an unkontrollierbaren subjekt i- ven Wertschätzungen des Geschädigten festzumachen, was durch § 253 Abs. 1 BGB verhindert werden soll (vgl. Großer Zivilsenat, Beschluss vom 9. Juli 1986 - GSZ 1/86, BGHZ 98, 212, 222). 26 - 15 - Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann im Streitfall ein weitergehender Schadensersatzanspruch nicht mit der Erwägung begründet werden, dass die Subvention insgesamt nicht gewährt worden wäre, wenn die zweckwidrige Mittelverwendung vorab bekannt gewesen wäre. Denn die den Beklagten zum Ersatz verpflichtenden zweckwidrigen Zahlungen folgten der Subventionsgewährung zeitlich nach. Er muss deshalb den Geschädigten g e- mäß § 249 Abs. 1 BGB nicht so stellen, als sei die Subvention nicht gew ährt worden, sondern muss nur den Zustand herstellen, der bestehen würde, wenn es nicht zu den zweckwidrigen Zahlungen gekommen wäre. Der Streitfall liegt insoweit anders als der Sachverhalt , der dem vom Berufungsgericht herang e- zogenen Senatsurteil vom 21. Dezember 2004 - VI ZR 306/03 , ( BGHZ 161, 361) zugrunde lag. In diesem Urteil hat der Senat eine vertragliche Belastung als Schaden aufgefasst, die auf dem haftungsbegründenden Verhalten beruhte. Anders als das Berufungsgericht meint , kommt es für die Bestimmung des im Streitfall entstandenen Schadens auch nicht auf die möglichen verwa l- tungsrechtlichen Folgen der zweckwidrigen Zah lungen an . Zwar kann nach § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwVfG NRW die zuständige Behörde nach ihrem Ermessen einen Zuwendung sbesch eid mit Wirkung für die Vergangenheit auch dann in s- gesamt widerru fen, wenn die gewährte L eistung nur zum Teil nicht für den im Verwaltungsakt bestimmten Zweck verwendet wird ( vgl. BayVGH, BayVBl 2005, 50, 51; Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl., § 49 Rn. 97, 100). Die bei der Prüfung eines solchen Gesamtwiderrufs anzustellenden Ermessense r- wägungen (vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 18. Mai 2005 - 15 K 6813/02, juris Rn. 58 f. für den Fall eines ermessensfehlerhaften Gesamtwiderruf s ) und die Bestimmun g des durch die Zweckverfehlung entstandenen Vermögenssch a- dens stehen jedoch in keinem direkten Zusammenhang. So ist es für die E r- messensverwaltung kennzeichnend, dass einer Behörde durch Rechtsvorschrift die Entscheidungsfreiheit eingeräumt wird, von mehr eren rechtlich zulässigen 27 28 - 16 - Entscheidungen aus Zweckmäßigkeitsgründen unter Abwägung der öffentlichen Belange und der Interessen des Einzelnen die sachgerechte zu wählen (Sachs, aaO , § 40 Rn. 13 , 15 ). Die Höhe eines Vermögensschadens ist demgegenüber nicht v on Zweckmäßigkeitserwägungen, erst recht nicht von solchen des G e- schädigten, abhängig, sondern ist - auf Grundlage eines feststehenden Sac h- verhaltes - rechtlich eindeutig bestimmbar . Schließlich ist es entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts une r- heblich, ob neben dem staatlichen Vermögen auch die staatliche Planungs - und Dispositionsfreiheit als von § 264 StGB geschütztes eigenständiges Rechtsgut anzuerkennen ist (vgl. Senatsurteil vom 13. Dezember 1988 - VI ZR 235/87, BGHZ 106, 204, 207). Denn fü r den geltend gemachten materiellen Schaden s- ersatzanspruch kann nur der Vermögensschutz maßgeblich sein. b) Entgegen den Hilfserwägungen des Berufungsgerichts ergibt sich ein Schadensersatzanspruch in Höhe des Gesamtbetrags der am 6. Mai 2002 b e- willigt en Zuwendung auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 264 Abs. 1 Nr. 3 StGB. Nach dieser Vorschrift wird bestraft, wer den Subvention s- geber entgegen den Rechtsvorschriften über die Subventionsvergabe über subventionserhebliche Tatsachen in Unken ntnis lässt. Dagegen hat der gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB für die IZ GmbH handelnde Beklagte weder dadurch verstoßen, dass er die Absicht, die Subventionsmittel entgegen der Verwe n- dungsbeschränkung zu verwenden, nicht rechtzeitig vor der en Verwendung angez eigt hat, noch dadurch, dass er es unterlassen hat, die zweckwidrigen Zahlungen nachträglich an zu zeig en . Zwar handelt es sich bei den Zahlungen selbst um subventionserhebl i- che Tatsachen. Auch war die IZ GmbH nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Sub vG verpflic h- tet, dem Subventionsgeber unverzüglich alle Tatsachen mitzuteilen, die für die 29 30 31 - 17 - Rückforderung der Subvention erheblich waren. Diese Vorschrift ist jedoch ei n- schränkend dahin auszulegen, dass sie den nach § 264 Abs. 1 Nr. 2 StGB Strafbaren nicht verpflichtet , seine nach Erhalt der Subventionen gefasste A b- sicht der zweckwidrigen Verwendung oder die bereits erfolgte zweckwidrige Verwendung anzuzeigen ( vgl. Fischer, StGB, 60. Aufl., § 264 Rn. 27). Beide Verhaltensweisen werden, wie die Entstehungsgeschichte der Vorschrift zeigt, von deren Anwendungsbereich nicht erfasst. A us den Gesetzesmaterialien ergibt sich , dass der Gesetzgeber bei E r- lass des Subventionsgesetzes und Einfügung des heutigen § 264 Abs. 1 Nr. 3 StGB durch das Erste Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität vom 29. Juli 1976 (BGBl. I S. 2034) gerade keine Pflicht zur Selbstanzeige schaffen wollte. Er hat ausdrücklich darauf abgestellt, dass der Verstoß gegen die Ve r- wendungsbeschränkung selbst seinerzeit noch straflos blieb (BT - Drucks. 7/3441, S. 43 f.). § 264 Abs. 1 Nr. 2 StGB ist erst nachträglich durch das EG - Finanzschutzgesetz vom 10. September 1998 (BGBl. I I S. 2322) eingefügt wo r- den. Dabei hatte der Gesetzgeber bestimmte Subventionen im Blick, die von § 3 SubvG und damit auch von dem heutigen § 264 Abs. 1 Nr. 3 StGB nicht erfasst werden. Zwar hat der Gesetzgeber den neu geschaffenen Straftatb e- stand des § 264 Abs. 1 Nr. 2 StGB bewusst nicht auf diese Subventionen b e- schränkt. Aus den Gesetzesmaterialien ergeben sich aber keine Anhalt spunkte dafür, dass er eine parallele Anwendbarkeit dieser Vorschrift und des § 264 Abs. 1 Nr. 3 StGB in Betracht gezogen hat und dass er entgegen seinem au s- drücklich bekundeten früheren Willen § 264 Abs. 1 Nr. 3 StGB nunmehr eine Pflicht zur Selbstanzeige unterlegen wollte (BT - Drucks. 13/10425 , S. 6 f.). Im Einklang damit steht es, dass nach allgemeiner Auffassung im strafrechtlichen Schrifttum § 264 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3 StGB nicht nebeneinander anwendbar sind ( für einen Vorrang der Nr. 2: Fischer, StGB, 60. Aufl., § 264 Rn. 27; Perron in Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl., § 264 Rn. 86; Hoyer in Systematischer 32 - 18 - Kommentar, StGB, 8. Aufl., § 264 Rn. 107; Wohlers in Münchener Kommentar, StGB, § 264 Rn. 122; für einen Vor rang der Nr. 3 Hellmann in NomosKomme n- t ar, StGB, 4. Aufl., § 264 Rn. 120). 3. Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. Die Sache ist unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung an das Berufung s- gericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), damit die erforderliche n Feststellungen zur H öhe des durch zweckwidrige Verwendung der Subvent i- onsmittel entstandenen Schadens nachgeholt werden können. Galke Wellner Diederichsen Pauge Reiter Vorinstanzen: LG Essen, Entscheidung vom 03.02.2011 - 3 O 19/10 - OLG Hamm, Entsc heidung vom 25.06.2012 - 6 U 67/11 - 33

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