V ZR 447/01 - V. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILV ZR 447/01Verkündet am: 5. Dezember 2003K a n i k,Justizamtsinspektorinals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:neinBGHR: ja WEG § 3 Abs. 1a) Wird bei Bauausführung einer Wohnungseigentumsanlage von dem Aufteilungs-plan in einer Weise abgewichen, die es unmöglich macht, die errichteten Räumeeiner in dem Aufteilungsplan ausgewiesenen Raumeinheit zuzuordnen, entstehtan ihnen kein Sondereigentum, sondern gemeinschaftliches Eigentum.b) Kann aus diesem Grund nur ein isolierter, nicht mit Sondereigentum verbundenerMiteigentumsanteil erworben werden, so sind die Miteigentümer verpflichtet, denTeilungsvertrag nebst Aufteilungsplan der tatsächlichen Bebauung anzupassen,soweit ihnen dies - ggf. auch gegen Ausgleichszahlungen - zumutbar ist.BGH, Urt. v. 5. Dezember 2003 - V ZR 447/01 - OLG München LG München I - 2 -Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlungvom 5. Dezember 2003 durch den Vizepräsidenten des BundesgerichtshofesDr. Wenzel, die Richter Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein, Dr. Gaier und die RichterinDr. Stresemannfür Recht erkannt:Unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels derKläger wird auf die Revisionen der Kläger und der Beklagtenzu 3 und 4 das Urteil des 3. Zivilsenats des OberlandesgerichtsMünchen vom 5. September 2001 im Kostenpunkt und insoweitaufgehoben, als der auf Genehmigung und Vollzug der Urkundevom 14. Oktober 1998 gerichtete Klageantrag und die Widerkla-ge abgewiesen worden sind.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ver-handlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisi-onsverfahrens einschließlich der Kosten der Streithilfe - an dasBerufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Mit notarieller Urkunde vom 9. August 1991 teilten die Mitglieder einerErbengemeinschaft, unter ihnen der Streithelfer der Kläger, ein ihnen gehö- - 3 -rendes Grundstück, dessen Realteilung nicht möglich war, in Wohnungs- undTeileigentum. Das Grundstück war nur im nördlichen Teil bebaut. An dem dortbefindlichen und an einem im südlichen Teil noch zu errichtenden Einfamilien-haus sollte nach dem Teilungsvertrag jeweils Sondereigentum begründet wer-den. Auf der mittleren Fläche war die Errichtung eines Doppelhauses mit Ga-ragen vorgesehen, wobei jeweils ein Miteigentumsanteil mit dem Sonderei-gentum an jeder Haushälfte und dem Garagenraum verbunden sein sollte. Indem der Urkunde beigefügten Aufteilungsplan ist die Lage der Gebäude ein-gezeichnet; das umschließende Gelände ist als Sondernutzungsfläche jeweilsdem aufstehenden Gebäude zugewiesen, während die verbleibende Restflä-che als gemeinschaftliches Eigentum gekennzeichnet ist.Nach Wahrung des Teilungsvertrages im Grundbuch erwarben die Be-klagten zu 1 und 2 auf Grund notariellen Vertrages vom 14. Oktober 1992 dasWohnungseigentum mit dem Sondernutzungsrecht an der nördlichen Fläche.Hierbei verpflichtete sich der Streithelfer, den Teilungsvertrag bezüglich derBebauung der mittleren Fläche zugunsten der Beklagten zu 1 und 2 - die ihmhierzu Vollmacht erteilten - abzuändern und die ihnen zugewiesene Sonder-nutzungsfläche auf 900 m² zu vergrößern. Auf der mittleren Fläche sollte ins-besondere nur noch ein Gebäude mit bestimmten Abständen zum nördlichgelegenen Haus entstehen. Aus diesem Anlaß wurde am 27. Mai 1993 eineerste Nachtragsurkunde errichtet. Nach dieser durfte die mittlere Sondernut-zungsfläche lediglich mit einem Baukörper als Wohnhaus nebst einer Garagebebaut werden; außerdem wurde die Verteilung der Sondernutzungsflächenneu geregelt. Mit Schreiben vom 11. August 1993 erklärte der Beklagte zu 2gegenüber dem Notar, er "entziehe" dem Streithelfer "für die Teilungserklä-rung, so wie sie abgefertigt wurde, ... die Vollmacht." Der Streithelfer geneh- - 4 -migte das Handeln des für ihn bei der Beurkundung aufgetretenen vollmacht-losen Vertreters am 20. Oktober 1993 "mit der Einschränkung", daß eine Pas-sage der Nachtragsurkunde nur für eine Bebauung der mittleren Fläche geltensollte, die den Vereinbarungen mit den Beklagten zu 1 und 2 entsprach. DieEintragung der Änderungen des Teilungsvertrages und der Gemeinschafts-ordnung in das Grundbuch kam nicht zustande.Mit notariellem Vertrag vom 10. August 1994 kauften die Kläger von ih-rem Streithelfer die Miteigentumsanteile, die mit dem Sondereigentum an dennoch zu errichtenden Gebäuden auf der mittleren Sondernutzungsfläche ver-bunden sind. Es wurde vereinbart, daß die Kläger die Fläche bebauen sollten.Sie verpflichteten sich, hierbei die Vereinbarungen einzuhalten, die der Streit-helfer mit den Beklagten zu 1 und 2 getroffen hatte. Die Beklagten zu 3 und 4erwarben auf Grund eines Kaufvertrages vom 23. Mai 1995 den Miteigentums-anteil, der mit dem Sondereigentum an dem - inzwischen errichteten - Hausauf der südlichen Grundstücksfläche verbunden ist.Die Kläger begannen im Juli 1995 mit dem Bau eines Zweifamilienhau-ses auf der mittleren Sondernutzungsfläche. Sie wichen dabei von der ihnenam 10. April 1995 erteilten Baugenehmigung insoweit ab, als der Baukörperentlang der Grenze zur südlichen Sondernutzungsfläche um mehrere Meter inöstliche Richtung verschoben wurde. Dies wurde von der Bauaufsichtsbehördeam 12. Juli 1996 nachträglich genehmigt. Nach ihren Behauptungen hieltensich die Kläger bei der Errichtung des Hauses an die Verpflichtungen, die sieim Kaufvertrag mit ihrem Streithelfer übernommen hatten. Allerdings wurden,was nach der erteilten Baugenehmigung zulässig war, die in Art. 6 BayBO1994 vorgesehenen Abstandsflächen zum südlich gelegenen Haus der Be- - 5 -klagten zu 3 und 4 nicht eingehalten. Die Beklagten zu 3 und 4 versuchtenvergeblich, in einem Verwaltungsstreitverfahren eine Aufhebung der Bauge-nehmigung vom 12. Juli 1996 zu erreichen.In dem vorliegenden - von dem Wohnungseigentums- an das Prozeßge-richt abgegebenen - Rechtsstreit erstreben die Kläger die Feststellung derBindung der Beklagten an die Nachtragsurkunde vom 27. Mai 1993 und dieFeststellung der Verpflichtung der Beklagten, die Eintragung der vereinbartenÄnderungen in das Grundbuch zu beantragen, hilfsweise die Verurteilung derBeklagten zur Genehmigung und zum Vollzug der Nachtragsurkunde, sowiedie Verurteilung der Beklagten zur Genehmigung einer zweiten Nachtragsbe-urkundung vom 14. Oktober 1998, hilfsweise deren Verurteilung zur Abgabeeines in wesentlichen Punkten entsprechenden Angebots sowie weiter hilfs-weise zur Annahme eines inhaltsgleichen Angebots. Demgegenüber sind dieBeklagten der Ansicht, der Teilungsvertrag sei nicht wirksam abgeändert wor-den und daher die Bebauung der mittleren Fläche entsprechend anzupassen.Mit ihrer Widerklage verlangen die Beklagten zu 3 und 4 einen Rückbau desHauses der Kläger entsprechend den Vorgaben des ursprünglichen Teilungs-vertrages, hilfsweise einen Rückbau entsprechend der ersten Baugenehmi-gung vom 10. April 1995, weiter hilfsweise die Zahlung einer vom Gericht zubestimmenden Entschädigung in Höhe von mindestens 139.500 DM. NachAbweisung der Klage und Stattgabe der Widerklage im Hauptantrag durch dasLandgericht hat das Oberlandesgericht Klage und Widerklage abgewiesen. Mitihren hiergegen gerichteten Revisionen verfolgen die Kläger ihr Klageziel unddie Beklagten zu 3 und 4 ihre Widerklageanträge weiter. - 6 -Entscheidungsgründe: I.Das Berufungsgericht meint, die Beklagten seien durch die Nachträge zudem Teilungsvertrag nicht gebunden. Es fehle an einem wirksamen Angebotzur Änderung des Teilungsvertrages, weil mit der von dem Streithelfer nur un-ter Einschränkungen erteilten Genehmigung das ursprüngliche Vertragsange-bot abgelehnt worden sei. Außerdem habe der Beklagte zu 2 die von ihm zu-nächst für die Änderung des Teilungsvertrages erteilte Vollmacht wirksam wi-derrufen. Die Beklagten seien den Klägern gegenüber auch nicht vertraglichzur Mitwirkung an einer Änderung des Teilungsvertrages verpflichtet. Ein sol-cher Anspruch stehe den Klägern ferner nicht aus Treu und Glauben zu. DieAnpassung des Teilungsvertrages könne möglicherweise verlangt werden,wenn ein Bauträger die Anlage abweichend von den Planungen errichtet habe.Hier hätten aber nicht Dritte, sondern die Kläger selbst eigenmächtig gehan-delt. Außerdem sei ein Anspruch aus § 242 BGB auch nicht erforderlich, weildie Wohnungseigentümer nach dem ursprünglichen Teilungsvertrag ohnehinzu Veränderungen an den Gebäuden berechtigt seien. Aus dieser Regelungergebe sich ferner, daß die mit der Widerklage verfolgten Ansprüche nicht ge-geben seien. Nach dem ursprünglichen Teilungsvertrag dürfe jeder Woh-nungseigentümer sein Sondereigentum verändern und insbesondere umbauen.Hieraus folge, daß den Wohnungseigentümern bei der Inanspruchnahme derSondernutzungsflächen für ihre Baumaßnahmen weitestgehende Gestaltungs-freiheit zukomme. Da das Haus der Kläger nicht über deren Sondernutzungs-fläche hinaus errichtet sei, könne es dort verbleiben, auch wenn der derzeitige - 7 -Gebäudebestand nicht durch eine Änderung des Teilungsvertrages festge-schrieben werden könne.Das hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung in den wesentlichenPunkten nicht stand.II.1. Die mit dem Hauptantrag erstrebte Feststellung der Bindung der Be-klagten an die Änderung des Teilungsvertrages und der Gemeinschaftsord-nung in der ersten Nachtragsurkunde vom 27. Mai 1993 nebst der Feststellungeiner Verpflichtung zum Vollzug dieser Urkunde können die Kläger allerdingsnicht erreichen. Hierbei bleibt die - von dem Berufungsgericht in den Vorder-grund gestellte - Problematik einer wirksamen Vertretung des Beklagten zu 2und des Streithelfers ohne Bedeutung.a) Die Kläger können eine Wirkung der Nachtragsurkunde vom 27. Mai1993 gegenüber den Beklagten nicht aus einer wirksamen Änderung des Tei-lungsvertrages herleiten; insoweit ist ihre auf Feststellung gerichtete Klageunbegründet. Die Beklagten sind an das dingliche Rechtsgeschäft der Ände-rung des Teilungsvertrages nicht gebunden, weil es für dessen Wirksamkeitan einer Eintragung in das Grundbuch fehlt. Gemäß § 4 Abs. 1 WEG ist aucheine Änderung des Gegenstandes des Sondereigentums erst nach Eintragungin das Grundbuch wirksam (vgl. Staudinger/Rapp, BGB, 12. Aufl., § 4 WEGRdn. 7). Die notarielle Urkunde vom 27. Mai 1993 hat einen solchen Inhalt;denn mit ihr sollte der Gegenstand des Sondereigentums verändert werden,das mit den später von den Klägern erworbenen Miteigentumsanteilen verbun- - 8 -den ist. Das Gebäude, an dem das Sondereigentum entstehen sollte, wurdegegenüber dem ursprünglichen Teilungsvertrag in seiner Lage und in seinemBauvolumen verändert. Ebensowenig sind die Beklagten gegenüber den Klä-gern an die in der Nachtragsurkunde vereinbarte Änderung der Gemein-schaftsordnung hinsichtlich des Zuschnitts der Sondernutzungsflächen gebun-den. Im Verhältnis zu den Klägern als Sondernachfolgern könnte diese Ände-rung nur im Falle einer "Verdinglichung" nach § 10 Abs. 2 WEG wirken, wasjedoch wiederum an der fehlenden Grundbucheintragung scheitert.b) Soweit sich die Klage auf die Feststellung einer Bindung und einerVollzugsverpflichtung der Beklagten aus dem schuldrechtlichen Verpflich-tungsgeschäft, das der Änderung des Sondereigentums zugrunde liegt (vgl.§ 4 Abs. 3 WEG), und aus der schuldrechtlich wirksamen Änderung der Son-dernutzungsflächen richtet, ist sie unzulässig. Es fehlt insoweit an dem not-wendigen Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO). Dieses setzt voraus, daßdem Recht oder der Rechtslage des Klägers eine gegenwärtige Gefahr durchUnsicherheit droht (BGHZ 69, 144, 147), also gerade ein eigenes Feststel-lungsinteresse des Klägers gegeben ist (BGH, Urt. v. 6. Juli 1989, IX ZR280/88, NJW-RR 1990, 318, 319). Daran fehlt es hier. Die Beklagten sind denKlägern gegenüber aus den schuldrechtlichen Vereinbarungen nicht ver-pflichtet. Die Kläger waren an dem Vertragsschluß nicht beteiligt, konnten mit-hin nicht als Vertragspartei Rechte erwerben; für eine Abtretung der Rechteihres Streithelfers fehlt es an Vortrag. Die Voraussetzungen, unter denen dieRechtsprechung des Bundesgerichtshofes in Ausnahmefällen Feststellungenhinsichtlich eines Rechtsverhältnisses zuläßt, das nicht zwischen den Prozeß-parteien besteht, sind nicht gegeben (BGHZ 83, 122, 125; 123, 44, 46; BGH,Urt. v. 19. Januar 2000, IV ZR 57/99, ZIP 2000, 679 m.w.N.). Es ist insbeson- - 9 -dere nicht zu ersehen, daß die Feststellung einer Verpflichtung der BeklagtenDritten gegenüber zugleich für die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteienvon Bedeutung ist.2. Den Klägern steht auch kein Anspruch auf die hilfsweise verlangteGenehmigung (nach § 177 BGB) der Vereinbarungen zu, die in der Nach-tragsurkunde vom 27. Mai 1993 getroffen worden sind. Von den Beklagten zu3 und 4 kann eine solche Genehmigung schon deshalb nicht verlangt werden,weil für sie in der genannten Urkunde keine Erklärungen abgegeben wordensind. Gegenüber den Beklagten zu 1 und 2 gilt im Ergebnis nichts anderes.Selbst wenn sich für sie - angesichts der von ihnen initiierten Abweichung vondem ursprünglichen Teilungsvertrag und der Gemeinschaftsordnung - eineentsprechende nebenvertragliche Verpflichtung aus ihrem mit dem Streithelfergeschlossenen Kaufvertrag ergeben sollte, ist doch für eine Übertragung die-ses etwaigen Rechts auf die Kläger nichts vorgetragen. Die Kläger können dengeltend gemachten Anspruch auch nicht aus § 242 BGB herleiten. Ziel derKläger ist die Anpassung von Teilungsvertrag und Gemeinschaftsordnung andie tatsächlichen Verhältnisse, insbesondere an die erfolgte Bebauung. Dieskönnten die Kläger bei Wirksamkeit der ersten Nachtragsurkunde allenfallsmittelbar erreichen, wenn ihr Streithelfer von einer ihm erteilten Vollmacht ent-sprechenden Gebrauch machen sollte. Durch die zweite Nachtragsurkundevom 14. Oktober 1998, deren wirksames Zustandekommen Gegenstand deszweiten Hauptantrages ist, wird hingegen direkt die erstrebte Änderung desTeilungsvertrages herbeigeführt. Ein Anspruch der Kläger kann daher nur aufdas Zustandekommen einer Vereinbarung mit dem Inhalt der zweiten Nach-tragsurkunde gerichtet sein, während es einer Genehmigung der ersten Ur-kunde nicht bedarf. Bestätigt wird die mangelnde Bedeutung der ersten Nach- - 10 -tragsurkunde dadurch, daß sie nach den Schlußbestimmungen der zweitenNachtragsurkunde ausdrücklich nicht mehr zu vollziehen ist.3. Demgegenüber hat das Berufungsurteil, soweit es auch den zweitenHauptantrag der Kläger - einschließlich der zugehörigen Hilfsanträge - ab-weist, keinen Bestand. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann denKlägern der mit diesem Antrag verfolgte Anspruch auf Genehmigung der Ver-einbarungen in der zweiten Nachtragsurkunde vom 14. Oktober 1998 aufGrund des Gemeinschaftsverhältnisses mit den Beklagten zustehen. Kommtes bei einer Wohnungseigentumsanlage kraft Gesetzes zu einem Miteigen-tumsanteil, der entgegen dem Grundgedanken des Wohnungseigentumsge-setzes (vgl. § 3 Abs. 1, § 8 Abs. 1 WEG) nicht mit Sondereigentum verbundenist, so können alle Miteigentümer aus dem Gemeinschaftsverhältnis und nachMaßgabe der Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verpflichtetsein, den Gründungsakt so zu ändern, daß der sondereigentumslose ("isolier-te") Miteigentumsanteil nicht weiter bestehen bleibt (Senat, BGHZ 109, 179,185; 130, 159, 169; BayObLGZ 2000, 243, 245). Ein solcher Anspruch kommtvorliegend in Betracht.a) Die Kläger haben nur einen isolierten Miteigentumsanteil erworben.aa) Der Aufteilungsplan, dessen Vorliegen nach § 7 Abs. 3 Nr. 1 WEGVoraussetzung für die Eintragung von Wohnungseigentum im Grundbuch unddamit für die Begründung von Wohnungseigentum ist, soll sicherstellen, daßdem Bestimmtheitsgrundsatz des Sachen- und Grundbuchrechts Rechnunggetragen wird, also das Sondereigentum auf die dafür vorgesehenen Räumebeschränkt bleibt und die Grenzen des Sondereigentums und des gemein- - 11 -schaftlichen Eigentums klar abgesteckt werden (Senat, BGHZ 130, 159, 166).Hiernach kann kein Sondereigentum, sondern nach § 1 Abs. 5 WEG nur ge-meinschaftliches Eigentum entstehen, wenn bei der tatsächlichen Bauausfüh-rung von dem Aufteilungsplan in einer Weise abgewichen wird, die es unmög-lich macht, die errichteten Räume einer in dem Aufteilungsplan ausgewiese-nen Raumeinheit zuzuordnen (BayObLGZ 1973, 78, 80; 1987, 78, 82; OLGDüsseldorf, OLGZ 1977, 467, 469; OLG Stuttgart, OLGZ 1979, 21, 23; OLGHamm, OLGZ 1991, 27, 31; ZWE 2000, 44, 46; Staudinger/Rapp, aaO, § 3WEG Rdn. 80; MünchKomm-BGB/Röll, 3. Aufl., § 3 WEG Rdn. 47; Nieden-führ/Schulze, WEG, 6. Aufl., § 7 Rdn. 24 f; Lutter, AcP 164 [1964], 122, 146;Merle, WE 1989, 116, 118; Bub, WE 1991, 124, 128; Röll, MittBayNot 1991,240, 247; Abramenko, ZMR 1998, 741). Hiervon sind die - in ihrer Behandlungumstrittenen (vgl. zum Meinungsstand Abramenko, ZMR 1998, 741, 742 f) -Fälle zu unterscheiden, in denen zwar eine wesentliche Bauabweichung vor-liegt, die einzelnen im Sondereigentum stehenden Räume aber ohne weiteresnach dem Aufteilungsplan zu identifizieren und untereinander sowie gegen-über dem gemeinschaftlichen Eigentum abzugrenzen ) Hier wurde das Gebäude auf der mittleren Sondernutzungsflächevon den Klägern völlig abweichend von dem - mangels wirksamer Abänderungallein maßgeblichen - ursprünglichen Teilungsvertrag und dem zugehörigenAufteilungsplan errichtet. Der vorhandene Baukörper weist hinsichtlich seinerGrundfläche und inneren Aufteilung keine auch nur teilweise Übereinstimmungmit dem vorgesehenen Objekt auf, vielmehr wurde die im Aufteilungsplan vor-gesehene Bauausführung vollständig aufgegeben und ein gänzlich anderesGebäude verwirklicht. Wird zudem noch berücksichtigt, daß nach Teilungsver-trag und Aufteilungsplan neben einer Teileigentumseinheit zwei selbständige - 12 -Wohnungseigentumseinheiten in Gestalt aneinandergrenzender Doppelhaus-hälften entstehen sollten, während entsprechende Bauwerke in der Realitätnicht aufzufinden sind, so läßt sich das Sondereigentum nicht mit der erforder-lichen grundbuchmäßigen Bestimmtheit erkennen. Da die auf der mittlerenSondernutzungsfläche vorhandenen Räumlichkeiten den im Aufteilungsplanausgewiesenen nicht zuzuordnen sind, ist auch nicht in Teilen Sondereigen-tum entstanden; das dort errichtete Bauwerk ist vielmehr vollständig im Ge-meinschaftseigentum ) Dies hat - nicht anders als in den Fällen, in denen wegen Verstoßesder Teilungserklärung gegen § 5 Abs. 2 WEG (Senat, BGHZ 109, 179, 184)oder wegen nicht hinreichend bestimmter Abgrenzung vom Gemeinschaftsei-gentum (Senat, BGHZ 130, 159, 168 f) kein Sondereigentum entstehen konn-te - zur Folge, daß die Kläger nur isolierte, nicht mit Sondereigentum verbun-dene Miteigentumsanteile erwarben (vgl. OLG Hamm, OLGZ 1991, 27, 31;Röll, MittBayNot 1991, 240, 243; a.A. Weitnauer, WE 1991, 120, 122 f; Ertl,WE 1992, 219, 220). Da gleichwohl für ihre Rechte und Pflichten - wie bei ei-ner werdenden oder faktischen Eigentümergemeinschaft - die Bestimmungendes Wohnungseigentumsgesetzes Anwendung finden (Staudinger/Wenzel,BGB, 12. Aufl., § 43 WEG Rdn. 4; a.A. OLG Hamm, OLGZ 1991, 27, 31), be-steht insoweit kein Unterschied zu der Situation, in der Wohnungseigentumschon vor Errichtung des Gebäudes gebildet wurde, die Bauausführung jedochunterbleibt. Dann bleibt zwar das Wohnungseigentum - mit der Folge der An-wendbarkeit des Wohnungseigentumsgesetzes - bestehen, stellt aber seinerSubstanz nach ebenfalls nur einen Miteigentumsanteil am Grundstück dar(Senat, BGHZ 110, 36, 39). - 13 -b) Soweit ihnen dies nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) zumutbar ist,begründet der Erwerb eines isolierten Miteigentumsanteils für die Miteigentü-mer auf Grund des Gemeinschaftsverhältnisses die Verpflichtung, den Grün-dungsakt so zu ändern, daß der sondereigentumslose Miteigentumsanteil nichtweiter bestehen bleibt (vgl. Senat, BGHZ 109, 179, 185; 130, 159, 169). Siesind gehalten, ihre Vereinbarungen der veränderten Lage anzupassen und ei-ne angemessene Lösung zu finden (so - trotz Ablehnung eines isolierten Mit-eigentumsanteils - Weitnauer, WEG, 8. Aufl., § 3 Rdn. 43). Im Rahmen desZumutbaren sind die Miteigentümer danach verpflichtet, Teilungsvertrag undAufteilungsplan so abzuändern, daß er der tatsächlichen Bebauung entspricht.Hierbei kann es Miteigentümern unter Umständen nur gegen Leistung vonAusgleichszahlungen zugemutet werden, die abweichende Bauausführung aufDauer hinzunehmen (vgl. BayObLG, ZWE 2001, 605, 606).aa) Den Beklagten zu 1 und 2 ist die Anpassung von Teilungsvertragund Aufteilungsplan an die tatsächliche Bebauung jedenfalls dann - ohne Aus-gleichszahlung - zumutbar, wenn sich die Kläger bei der Errichtung ihres Hau-ses tatsächlich an die Vorgaben aus ihrem Kaufvertrag mit dem Streithelfergehalten haben. Diese Abweichung von dem ursprünglichen Teilungsvertragund dem zugehörigen Aufteilungsplan war nämlich von den Beklagten zu 1und 2 gewünscht und nur deshalb zwischen den Klägern und ihrem Streithelfervereinbart worden. Demgemäß sind bei einer Bebauung, mit der die Klägerihren vertraglichen Verpflichtungen Rechnung getragen haben, auch keineNachteile für die Beklagten zu 1 und 2 auszumachen. Allerdings ist zwischenden Parteien im Streit, ob das errichtete Gebäude den vertraglichen Ver-pflichtungen der Kläger entspricht; Feststellungen hierzu hat das Berufungsge-richt nicht getroffen. - 14 -bb) Hingegen sind für die Beklagten zu 3 und 4 durch die Abweichungvon dem geltenden Aufteilungsplan Nachteile verbunden.(1) Insoweit ist allerdings ohne Belang, daß sich angeblich gegenüberden für den Aufteilungsplan benutzten Bauplänen die Höhe des Hauses derKläger erhöhte, ferner die Dachüberstände vergrößert wurden und die Rück-wand des Gebäudes nicht um 2 m zurückspringt. Nach § 7 der Gemein-schaftsordnung darf jeder Miteigentümer sein Sondereigentum "verändern,insbesondere umbauen"; außerdem sollen nach der Auslegungsregel des § 8"die Raumeinheiten" im Zweifelsfall wie "real getrennte Grundstücke" zu be-handeln sein. Könnten sich die Beklagten zu 3 und 4 danach nicht dagegenwehren, daß die geschilderten - bauordnungsrechtlich genehmigten - Abwei-chungen vom Bauplan nachträglich durch Umbauten herbeigeführt werden, soist es ihnen auch zuzumuten, diese Situation infolge einer von Anfang an ge-änderten Bauausführung hinzunehmen.(2) Eine zu beachtende nachteilige Abweichung von dem Aufteilungs-plan stellt es hingegen dar, daß der Baukörper näher an das Sondereigentumder Beklagten zu 3 und 4 herangerückt ist. Die Kläger können sich insoweitnicht auf die in der Gemeinschaftsordnung vorgesehene Zulässigkeit von Um-bauten berufen. Diese ermöglicht es lediglich, den aus dem Aufteilungsplanersichtlichen Grenzabstand von vier Metern zu unterschreiten. Hingegen folgtaus der - in der Gemeinschaftsordnung ebenfalls getroffenen - Regelung, nachder die Sondernutzungsflächen im Zweifel als real geteilte Grundstücke anzu-sehen sind, daß die Miteigentümer im Verhältnis untereinander auch die Be-achtung der nach öffentlichem Recht für getrennte Grundstücke maßgebenden - 15 -Abstandsflächen vereinbart haben, soweit diese nicht über die in dem Auftei-lungsplan festgelegten Abstände hinausgehen (vgl. auch BVerwG, NVwZ1989, 250, 251; 1998, 954, 955, wonach im Verhältnis zwischen den Woh-nungseigentümern die Normen des öffentlichen Baurechts ergänzend gelten,soweit keine speziellen vertraglichen Regelungen bestehen). Die danachmaßgeblichen Abstandsflächen des öffentlichen Baurechts nach Art. 6 BayBO1994 sind unstreitig nicht eingehalten, auch wenn das Verwaltungsgericht inseinem auf die Anfechtungsklage der Beklagten zu 3 und 4 ergangenen Urteillediglich von einer Unterschreitung des erforderlichen Abstandes um 20 cmausgegangen ) Da hier wie im Fall eines Überbaus (vgl. dazu Mot. III, S. 283) diewertvernichtende Zerstörung eines Gebäudes droht, ist es den Beklagten zu 3und 4 gleichwohl zuzumuten, das Unterschreiten der gesetzlichen Abstands-flächen hinzunehmen und an einer Anpassung des Gründungsaktes mitzuwir-ken, wenn die Voraussetzungen gegeben sind, bei denen ein Nachbar nach§ 912 BGB selbst eine Grenzüberschreitung zu dulden hätte. Dies steht imEinklang mit der allseits befürworteten analogen Anwendung des § 912 BGBauf Fälle, in denen die Interessenlage in vergleichbarer Weise für den Erhaltwirtschaftlicher Werte streitet (vgl. MünchKomm-BGB/Säcker, aaO, § 912Rdn. 49; Soergel/Baur, BGB, 13. Aufl., § 912 Rdn. 32; Staudinger/Roth, BGB[1995], § 912 Rdn. 53). So findet § 912 BGB insbesondere auch dann Anwen-dung, wenn gesetzliche Abstandsvorschriften nicht eingehalten werden (OLGKarlsruhe NJW-RR 1993, 665, 666; OLG Koblenz, NJW-RR 1999, 1394;MünchKomm-BGB/Säcker, aaO, § 912 Rdn. 53 f; Soergel/Baur, aaO, § 912Rdn. 34; Staudinger/Roth, BGB [1995], § 912 Rdn. 59). Einer Heranziehungder Vorschrift bei Prüfung der Zumutbarkeit eines verringerten Abstandes zwi- - 16 -schen Baukörpern auf verschiedenen Sondernutzungsflächen steht dahernichts im Wege. Entscheidend ist danach, daß den Klägern hinsichtlich derNichteinhaltung der gesetzlichen Abstandsflächen Vorsatz oder grobe Fahr-lässigkeit nicht vorzuwerfen ist und die Beklagten zu 3 und 4 nicht sofort wi-dersprochen haben.(1) Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit fällt den Klägern nicht zur Last.Vorwerfbar in diesem Sinne handelt derjenige, der - wie die Kläger - annimmt,eine Abstandsfläche nicht einhalten zu müssen, nur dann, wenn die - sichspäter als unrichtig erweisende - Annahme ihrerseits auf grober Fahrlässigkeitberuht (vgl. RGZ 52, 15, 17; 83, 142, 145; Senat, Urt. v. 16. März 1979,V ZR 38/75, WM 1979, 644, 645). Derart sorgfaltswidrig haben die Klägernicht gehandelt. Ihnen war auf Grund des Kaufvertrages mit ihrem Streithelferzur Verpflichtung gemacht worden, die mittlere Sondernutzungsfläche nachMaßgabe der beabsichtigten Änderung von Teilungsvertrag und Aufteilungs-plan zu bebauen. Zu diesem Zweck wurde in dem Kaufvertrag auf die ersteNachtragsurkunde verwiesen, in der die Miteigentümer ihre Zustimmung zujeder Bebauung "im baurechtlich zulässigen Umfang" erklärten. Die Klägerkonnten daher davon ausgehen, daß ihnen jedes Bauvorhaben, für das eineBaugenehmigung vorliegt, auch im Verhältnis zu den anderen Miteigentümerngestattet ist. Zwar waren die Kläger bei Ausführung des konkreten Bauvorha-bens noch nicht in Besitz einer Baugenehmigung, genehmigt war unter dem10. April 1995 aber ein identisches, lediglich mehrere Meter westlich gelege-nes Gebäude, das in gleicher Weise nur einen Abstand von sechs Metern zumSondereigentum der Beklagten zu 3 und 4 einhielt. Da die veränderte Situie-rung des Hauses mithin ohne Folgen für das Unterschreiten der Abstandsflä-chen blieb, durften die Kläger weiterhin annehmen, daß dieser Umstand der - 17 -Erteilung einer Baugenehmigung und damit der Zustimmung der anderen Mit-eigentümer zu diesem Bauvorhaben nicht entgegenstand. Zwar konnten dieKläger den Hinweisen des Notars in der Kaufvertragsurkunde entnehmen, daßdie Wirksamkeit des geänderten Teilungsvertrages noch von dessen Wahrungim Grundbuch abhing, weil ihnen aber keine Umstände bekannt waren, dieden Vollzug hätten hindern können, rechtfertigt dies jedenfalls nicht den Vor-wurf eines besonders unsorgfältigen und damit grob fahrlässigen (vgl. Soer-gel/Baur, aaO, § 912 Rdn. 7) Verhaltens.(2) Hingegen läßt sich nach den bisher getroffenen Feststellungen nichtklären, ob ein sofortiger Widerspruch der Beklagten zu 3 und 4 erfolgt ist. EinWiderspruch muß durch den Eigentümer des Nachbargrundstücks erfolgen, sodaß hier eine Erklärung der Beklagten zu 3 und 4 nur dann ausreicht, wenn siezu diesem Zeitpunkt bereits Miteigentümer waren (MünchKomm-BGB/Säcker,aaO, § 912 Rdn. 22 in Fußn. 66) - was angesichts des erst am 23. Mai 1995geschlossenen Kaufvertrages nicht ohne weiteres erwartet werden kann - oderzu dieser Rechtshandlung ermächtigt waren. In gleicher Weise fehlen Fest-stellungen zur Rechtzeitigkeit eines Widerspruchs. Nach § 912 Abs. 1 BGBmuß der Widerspruch "sofort" erhoben werden. Mit Blick auf den Normzweckist dafür erforderlich, daß nach den Umständen des jeweiligen Einzelfallesnoch zeitig genug widersprochen wurde, um eine sonst bei Beseitigung desÜberbaues zu befürchtende erhebliche Zerstörung zu vermeiden (Senat,BGHZ 59, 191, 196). Notwendig ist ferner, daß den Klägern ein Widerspruchinnerhalb des damit bestimmten Zeitraums zugegangen ist; denn er ist gegen-über dem überbauenden Bauherren - oder dessen Vertreter - zu erklären (vgl.Staudinger/Roth, BGB [1995], § 912 Rdn. 32). Zwar ist es hier zu einem Wi-derspruch unmittelbar gegenüber den Klägern nicht gekommen, jedenfalls für - 18 -dessen konkludente Erklärung wäre es jedoch ausreichend, wenn die Klägeretwa auf Grund der behaupteten Stillegung des Bauvorhabens Kenntnis davonerlangt hätten, daß die Beklagten zu 3 und 4 das Bauwerk nicht dulden woll-ten.(3) Das Berufungsgericht wird ferner zu beachten haben, daß eine Dul-dungspflicht der Beklagten zu 3 und 4 nicht nur aus einer analogen Anwen-dung des § 912 Abs. 1 BGB, sondern auch aus dem allgemeinen Rechtsge-danken folgen kann, der § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB zugrunde liegt. Danach er-weist sich das Verlangen nach Herstellung eines an sich gebotenen Zustandesdann als rechtsmißbräuchlich, wenn ihm der in Anspruch Genommene nurunter unverhältnismäßigen, vernünftigerweise nicht zumutbaren Aufwendun-gen entsprechen könnte. Dieser Grundsatz ist nicht nur auf Fälle des Über-baus anwendbar (Senat, BGHZ 62, 388, 391; Urt. v. 16. März 1979, aaO, 647),sondern erst recht auch dann, wenn bei Errichtung von Bauwerken lediglichvorgeschriebene Abstände nicht eingehalten wurden.(4) Für den Fall der Annahme einer Duldungspflicht, wird das Beru-fungsgericht - im Hinblick auf die Widerklage - ggf. weiter zu bedenken haben,ob den Beklagten zu 3 und 4 als Ausgleich eine Geldrente entsprechend § 912Abs. 2 BGB zuzubilligen ist. Dies gilt nicht nur, wenn die Beklagten zu 3 und 4die vorhandene Bebauung nach § 912 Abs. 1 BGB dulden müssen, sondernauch bei einer Verpflichtung auf Grund des geschilderten allgemeinen Rechts-gedankens (vgl. Senat, Urt. v. 21. Dezember 1973, V ZR 107/72, MDR 1974,571). Von einer solchen Ausgleichsleistung wäre dann auch die Zumutbarkeiteiner Abänderung des Teilungsvertrages abhängig. Entsprechend der Funkti-on, den Nutzungsverlust des betroffenen Eigentümers auszugleichen (Senat, - 19 -BGHZ 65, 395, 398), setzt der Anspruch auf Leistung einer Geldrente aller-dings die Feststellung voraus, daß die Beklagten zu 3 und 4 bei der Nutzungihres Sondereigentums und der ihnen zugewiesenen Sondernutzungsflächetatsächlich eine solche Einbuße erleiden (vgl. OLG Koblenz, NJW-RR 1999,1394; auch OLG Karlsruhe NJW-RR 1993, 665, 666).c) Soweit die Beklagten hiernach zur Duldung der Bebauung auf dermittleren Sondernutzungsfläche verpflichtet sein sollten, ist es ihnen auch zu-zumuten, sich an einer Anpassung von Teilungsvertrag und Aufteilungsplan andie tatsächliche Bebauung zu beteiligen. Auf dieser Grundlage können siegehalten sein, die für sie von einem vollmachtlosen Vertreter getroffenen Ver-einbarungen in der zweiten Nachtragsurkunde nach § 177 BGB zu genehmi-gen und bei deren Eintragung in das Grundbuch mitzuwirken. Dies setzt aller-dings voraus, daß - wozu bislang ebenfalls Feststellungen fehlen - der durchdiese Urkunde abgeänderte Gründungsakt der erfolgten Bauausführung ent-spricht. Zu beachten ist ferner, daß die zweite Nachtragsurkunde zudem nocheine Änderung des Zuschnitts der Sondernutzungsflächen zum Gegenstandhat, für die ein Zusammenhang mit der Anpassung von Teilungsvertrag undAufteilungsplan nicht erkennbar ist. Insoweit mag - falls nicht schon von einerkonkludenten Abänderung ausgegangen und diese für § 10 Abs. 1 Satz 2WEG als ausreichend angesehen wird (so BayObLGZ 1998, 32, 34 m.w.N.;a.A. Niedenführ/Schulze, aaO, § 10 Rdn. 22: Schriftform; vgl. auch Staudin-ger/Kreuzer, BGB, 12. Aufl., § 10 WEG Rdn. 63) - aus § 242 BGB ein An-spruch der Kläger auf Abänderung der Gemeinschaftsordnung folgen (vgl.BGHZ 95, 137, 142), wenn etwa die erstrebte Neuzuordnung der langjährigeneinvernehmlichen Nutzung aller Miteigentümer entspricht und diese auchdurch zugehörige "Grenzeinrichtungen" Ausdruck gefunden hat (vgl. Bär- - 20 -mann/Pick/Merle, WEG, 9. Aufl., § 10 Rdn. 35). Hierzu fehlt es jedoch wieder-um an Feststellungen des Berufungsgerichts.4. Hinsichtlich der Abweisung der Widerklage kann das Berufungsurteilebenfalls keinen Bestand haben.a) Als Grundlage des mit dem Hauptantrag der Widerklage verfolgtenAnspruchs auf Herstellung des baulichen Zustandes nach dem ursprünglichenTeilungsvertrag kommt § 1004 BGB in Betracht. Da Wohnungseigentum ech-tes Eigentum ist, steht ein Abwehranspruch auch einem Miteigentümer gegen-über einem anderen insbesondere dann zu, wenn das gemeinschaftliche Ei-gentum in einer Weise gebraucht wird, die nicht den Vereinbarungen ent-spricht (vgl. Senat, BGHZ 116, 391, 394 f). Daneben kann aus § 21 Abs. 4,Abs. 5 Nr. 2 WEG ein Anspruch auf Herstellung eines erstmaligen ordnungs-mäßigen Zustands der Wohnanlage entsprechend dem Aufteilungsplan undden Bauplänen folgen (vgl. BayObLGZ 1989, 470, 474). Unter den gegebenenUmständen braucht dieser Anspruch auch nicht gegen alle anderen Miteigen-tümer gerichtet zu werden (vgl. BayObLG, WuM 1997, 189; ZfIR 2001, 216,217).b) Allerdings stehen einem solchen Anspruch hier in weitem Umfang die- bereits erörterten - Duldungspflichten entgegen, die den Miteigentümern inder Gemeinschaftsordnung dadurch auferlegt worden sind, daß jedem derUmbau seines Sondereigentums gestattet wird und die Einheiten im Zweifels-fall wie "real getrennte Grundstücke" zu behandeln sind. Soweit den Beklagtenzu 3 und 4 eine Anpassung des Teilungsvertrages zuzumuten ist, scheitert dergeltend gemachte Anspruch an § 242 BGB ("dolo petit, qui petit, quod statim - 21 -redditurus est"). Sollte das Beseitigungs- bzw. Herstellungsverlangen der Be-klagten zu 3 und 4 nicht an einer Duldungspflicht analog § 912 BGB oder auchwegen Rechtsmißbräuchlichkeit scheitern, könnte die Widerklage mit demHauptantrag allerdings auch nur insoweit Erfolg haben, als sie auf die Einhal-tung der aus dem Bauordnungsrecht folgenden Abstandsflächen gerichtet ist.Welche genauen Anforderungen danach an das von den Klägern errichteteGebäude insbesondere hinsichtlich der Abstände zu stellen sind, erschließtsich aus den vom Berufungsgericht bisher getroffenen Feststellungen nicht.Insoweit wäre gegebenenfalls eine weitere Sachverhaltsaufklärung erforder-lich. - 22 -5. Soweit das angefochtene Urteil hiernach der Aufhebung unterliegt(§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.), ist die Sache wegen der vorstehend geschildertenNotwendigkeit weiterer Sachaufklärung nicht zur Endentscheidung reif. Damitdie erforderlichen Feststellungen nachgeholt werden können, hat eine Zurück-verweisung der Sache an das Berufungsgericht zu erfolgen (§ 565 Abs. 1Satz 1 ZPO a.F.). Damit erhalten ferner die Beklagten zu 3 und 4 Gelegenheit,ihre Anträge zur Widerklage zu überprüfen.Wenzel KrügerKlein Gaier Stresemann

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